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METODOLOGIA
LA CENTRALITÀ DEL PROCESSO NELL'ESPERIENZA GIURIDICA (art. 52)
l'ordinamento g. si compie attraverso la trasformazione delle lite in controversia --> è necessario però tradurre il
conflitto
tra due
arbitri
in un
confronto
tra due visioni dell'ordine
il processo quindi diventa un momento centrale dell'esperienza giuridica = è il contesto nel quale il conflitto tra due arbitrii si trasforma in quanto già detto (questa concezione deriva addirittura dalla matrice romana della giuri)
Modello di
Elio Fazzalari
secondo il contributo di Giuseppe Capograssi ('89
Valori permanenti del processo
)
il processo è diverso dal procedimento per degli elementi
partecipazione degli interessati all'iter procedimentale nella fase preparatoria del provv.
modo dialettico di questa partecipazione (
contraddittorio
)
definito come il "
dire e contraddire
sul piede di simmetrica parità
riguarda tutte le questioni poste dal processo (anche quelle di rito)
l'autore dell'atto finale non può non tenere conto dei risultati del contraddittorio (la decisione conclusiva deve confrontarsi con quanto emerso attraverso la partecipazione dialettica degli interessati)
non è solo la partecipazione degli interessati ma dal
modo
in cui esse partecipano alla formazione del provv. attraverso il contraddittorio
il modello processuale dialettico trova applicazione anche in contesti diversi nei quali si rende necessario organizzare i rapporti tra i soggetti e risolvere le controversie
stati e nei rapporti tra stati
opera all'interno degli ordinamenti statali e nelle relazioni tra ordinamenti
Gruppi che operano all'interno dello stato
(partiti, sindacati, ordini professionali, associazioni e società private)
Gruppi transnazionali
es. i rapporti internazionali di base nei quali si ricorre al processo degli arbitrati regolati dalle diverse
leges mercatoriae
queste disciplinano gli scambi in det. settori economici al di sopra dei confini e al di fuori dei sistemi normativi statuali = regole operano in ambiti transnazionali e permettono di org. rapporti economici senza essere ricondotte esclusivamente ai sistemi normativi dei singoli stati
l'arbitrio costituisce qui uno strumento processuale
; vengono contrapposti due int. del fenomeno
una che riconduce questa diffusione alla globalizzazione del mercato
una che la collega all'universalità dell'ordinamento giur.
a sostegno di questa tesi Gentile richiama Cicerone: la disciplina giuridica non deve essere ricondotta solo agli atti del potere o alle formulazioni normative positive,
la sua comprensione richiede invece il riferimento ai supremi principi della filosofia
Il modello processuale nella produzione lgs
il motivo è la struttura dialettica del
contraddittorio
(momento + significativo e caratterizzante) , il suo valore si estende fino alla fase di produzione delle norme , consente di mettere a confronto le posizioni dei soggetti interessati prima che venga adottata la decisione conclusiva
l'applicazione del modello processuale alla produzione di leggi ha particolare significato considerando la diffusione del metodo della
negoziazione
lgs = definizione dei contenuti normativi delle leggi attraverso il contributo dialettico dei soggetti destinati a subire l'eff. diretta all'imperativo finale
prima che la norma venga fissata formalmente , c'è un confronto tra le posizioni degli interessati , possono contribuire alla determinazione dei contenuti della legge
la negoziazione lgs ha rilievo perchè introduce nella produzione normativa una dinamica di confronto che ha un'analogia con quella del processo
v. pg. 13 punto 2
Gentile definisce la legge come diritto definito , in modo "sgradevole ma efficace" come "ermafrodito" --> l'espressione allude al fatto che tale diritto è il prodotto di due componenti: negoziato e voto assemblare. Quindi la l. è una combinazione di
fase dialettica
; confronto posizioni e negoziano i contenuti normativi
mette in primo piano il ruolo della dialettica, accentua lo scarto tra elemento materiale e formale della produzione delle leggi
materiale:
confronto e dalla negoziazione che contribuiscono a definire i contenuti della legge
formale:
atto conclusivo
fase formale e conclusiva
; inteviene il n. 2
Le legge come riconoscimento dialettico del suo di ciascuno (art. 54
le legge per essere fattore di ordinamento (prima di essere fissata dalla volontà) è il
prodotto del riconoscimento dialettico del suo di ciascuno
la legge quindi diventa fattore dell'ordinamento non perchè semplicemente viene approvata attrraverso una decisione formale , ma perchè, prima di questo momento, può essere il risultato di una dinamica dialettica volta a riconoscere il suo di ciascuno
quindi è il processo di ciò ciò che spetta ai diversi soggetti coinvolti --> viene richiamato
Papiniano
[citazione latina] questa viene usata per sostenere l'importanza del momento del riconoscimento e della valutazione condivisa nella formazione della legge
LA CONTROVERSIA COME DIVERGENZA DI DUE VEDUTE DELL'ORDINE
art. 51 fà un approfondimento della
controversia
--> al suo interno il disordine si manifesta come
divergenza tra due vedute dell'ordine
(le parti hanno due diverse concezioni)
ordinamento si realizza se e nella misura in cui tra queste due visioni si stabilisce un rapporto
dialettico
(permette di cogliere sia ciò che accomuna due elem. differenti e distinguere due elem. apprarent. uguali)
essa si risolve dialetticamente con il
riconosciemento di ciò che è proprio delle parti in causa
la soluzione di questa controversia è un riconoscimento che rimane aperto e rivedibile, pur potendo essere autentico quando il procediemento dialettico viene condotto in modo adeguato
la diversità non può essere compresa isolatamente ma individuata sulla base di un
elemento condiviso
(es.la rivendicazione della cosa da parte di entrambi)
l'elemento comune è
individuato nella naturale disposizione all'ordine
questo discorso (controversia e riconoscimento di ciò che è proprio [...]) permette di chiarire il
rapporto tra diritto e legge
legge non è propriamente il diritto, nè quello naturale nè positivo,ma
aliquis ratio iuris
la legge non è il Diritto in sé, ma soltanto **«una determinata ragione o regola del diritto» Confondere la legge con il diritto significa scambiare la parte (lo strumento o la misura) con il tutto (la realtà dell'esperienza giuridica)
La FUNZIONE PRATICA E TEORETICA DELL'ORDINAMENTO (Art. 55 )
l'o. giur. manifesta
2 funzioni
fond
(A)
funzione teoretica
riconoscere dialetticamente il suo di ciascuno
riguardano due momenti distinti , ma complementari (riconosciemento d. consente di individuare la soluzione, mentre la sua fissazione permette di stabilizzarla)
a-implica un'attività di riconoscimento dialettico delle posizioni e di ciò che è proprio dei soggetti
b-(la situazione è giù fissata) questa fissazione impedisce che quanto è stato raggiunto attraverso il riconoscimento resti continuamente esposto alla disponibilità arbitraria dei soggetti
(B)
f. pratica
fissare la soluzione raggiunta e sottrarla alla disponibilità arbitraria
gli strumenti attraverso i quali si attuano le due funzioni
posizione delle legge
provv. amministrativo
hanno una stessa problematica = rapporto tra autonomia e la sua determinazione in una forma giuridica
pronuncia giudiziale
IL MODELLO ARBITRARIO DELLA DECISIONE E IL RICHIAMO A VILLEY
la dialettica non esclude necessariamente l'intervento di un momento conclusivo nel quale si esercita la
volontà determinante
(Villey) ricorda che persino nel dialogo tra filosofi, per giungere a una conclusione era
richiesto qualcosa di arbitrario da parte del maestro, che determinava e definiva
quando l'insufficienza dei dati del diritto naturale obbliga a creare diritto positivo , questo accade anche nel diritto, il ragionamento distingue due momenti
riconoscimento dialettico
, attraverso il confronto di ciò che spetta a ciascuno
determinazione conclusiva
necc. per fissare la soluzione e conferirle una forma definita
POLITICITÀ E POSITIVITÀ COME CARATTERI ESSENZIALI
non si possono non riconoscere la politicità e positività come
caratteri essenziali
