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Principio de Legalidad (5 Gutierrez) - Coggle Diagram

- - - - El principio de juridicidad impone, por tanto, la existencia de normas jurídicas que vinculan a la Administración cuando actúa y que de este modo la someten a Derecho.
      - Sin embargo, la vinculación no sólo impone una actuación conforme a Derecho, toda vez que dicha obligación de juridicidad o de apego a la norma en la actuación, viene impuesta por el ordenamiento en cuanto tal (por el solo hecho de tratarse de una norma jurídica) y respecto de todos los sujetos, no sólo respecto de los órganos del Estado.
        
        El principio de legalidad supone algo más, algo que lo distingue de la imperatividad normal, de la pretensión de "eficacia a todo trance " que tiene el ordenamiento jurídico (norma de Derecho) en cuanto tal. En efecto, "el principio de legalidad exige que no se autorice a la Administración para perseguir libremente sus fines, que no se concedan apoderamientos en blanco y que las normas sirvan de criterio para enjuiciar en su contenido la actuación administrativa. De ese principio nace todo el Derecho Administrativo y la sujeción de la Administración al control de los Tribunales”
- - - - Hablar de Estado de Derecho supone reconocer una serie de principios que deben estar presentes en la configuración de las instituciones estatales, uno de ellos es el principio de la legalidad o juridicidad.
      - En nuestro ordenamiento constitucional dicho principio es reconocido, si bien no expresamente, en cuanto no existe norma alguna que señale que la Administración debe someterse al "principio de legalidad", sí se recoge a partir de los artículos 6º y 7º CPR.
      - El ya citado artículo 6º inciso 1º dispone " los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República "
        
        Esta norma puede ser analizada desde diversas perspectivas, que se expresarán a continuación.
        
        Imperatividad del ordenamiento jurídico
        
        En primer término destaca la imperatividad que respecto del Estado (persona jurídica estatal unitaria y los órganos en los que se descompone) adquieren las normas constitucionales (eficacia normativa de la Constitución) y, también, ese mismo carácter predicado del resto del ordenamiento jurídico que lo compone, en cuanto dicho ordenamiento ha sido producido de acuerdo con la CPR. Sin perjuicio de destacar el carácter imperativo del ordenamiento jurídico en su conjunto, presupuesto necesario y evidente de toda norma de Derecho con pretensión de eficacia, lo que se desprende del inciso 1º artículo 6º CPR es que allí se encuentra la base de la consagración del principio de legalidad a nivel constitucional.
        
        Eficacia normativa de la Constitución
        
        Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico resulta casi una redundancia, ya que una norma jurídica se caracteriza, en primer lugar, por su carácter exigible, de lo contrario no sería norma. En cambio, predicar la eficacia de la norma constitucional supone un contenido y unas consecuencias de más largo alcance.
        
        La eficacia normativa de la CPR se desarrolla en el inciso 2º del artículo 6º que señala que: " Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo".
        
        La eficacia normativa alcanza al Estado y a los privados. Esta eficacia normativa directa de la Constitución es respecto de los titulares e integrantes de dichos órganos, que conforman el complejo orgánico estatal, como también respecto de toda persona, institución o grupo.
        
        Recapitulación y corolario
        
        La norma del inciso 1º artículo 6º CPR se justifica en cuanto somete a la legalidad la actuación de los órganos del Estado y, en especial, a la Administración Pública. De esta forma quedaba plenamente vinculada la acción de los órganos que componen el entramado estatal al principio de legalidad.
        
        Para comprender la norma del artículo 6º inciso 1º se debe sostener una interpretación que diga relación con la forma en que hay que entender el principio de legalidad respecto de la Administración Pública. La CPR obliga respecto de todas las personas, pero respecto de la Administración Pública, ésta además de obligada por la CPR, lo está por el resto del ordenamiento jurídico en su accionar.
        
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        Se trata de un principio de juridicidad
        
        Resulta más difícil cambiar el uso de una expresión arraigada en el lenguaje jurídico que el texto de una norma. Algo de aquello ocurre con la expresión "principio de legalidad". Si releemos el artículo 6º, veremos que la única referencia expresa a la ley está en el inciso 3º para referirse a las sanciones por la infracción a los incisos 1º y 2º.
        
        En realidad, más propio que hablar de legalidad corresponde hablar de juridicidad, y sobre todo nosotros, que en los incisos 1º y 2º del artículo 6º contamos con una sujeción a la CPR y al resto del ordenamiento jurídico . Y ello resulta de vital importancia, toda vez que no se agota el principio con la sujeción sólo a la ley, el principio de juridicidad supone respetar toda la pirámide normativa, en cuanto al grado y en cuanto a la materia. Es más bien una sujeción al "bloque de la juridicidad”.
        
        La Supremacía de la Constitución.
        
        El artículo 6º inciso 1º al referirse a la sujeción a las normas dictadas conforme a la CPR.
        
        Podemos afirmar que la sujeción a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella, lo que hace es establecer un principio de juridicidad que debe orientar el actuar de la Administración en los términos ya vistos. El ordenamiento jurídico que se produce de acuerdo con la Constitución está protegido por esta presunción de legitimidad, que no admite desconocer la norma mientras no sea declarada inconstitucional por el órgano que corresponda.
        
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        Nulidad de Derecho Publico.
        
        Esta norma es básica para entender el sistema de nulidad de Derecho público que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estructurado a partir de ella. No obstante, y en estricto rigor, de aceptar que se está estableciendo una nulidad de Derecho público, sus causales estarían clara y taxativamente establecidas en la propia norma, ya que la nulidad se atribuye sólo respecto de las infracciones al propio artículo 7º, es decir: falta de competencia, falta de investidura y falta de formalidad, y aplicable a toda actuación de cualquier órgano del Estado, no sólo de la Administración.
        
        A partir de la interpretación literal del artículo 7º se plantea la duda respecto de aquellos actos que cumpliendo estos requisitos formales, incurren en una ilegalidad o inconstitucionalidad sustantiva, de fondo (por ejemplo, desviación de poder o exceso de poder). Tal es la pregunta central que se debe responder en forma previa a aceptar toda una teoría relativa a la nulidad de Derecho público a partir de lo que dispone el artículo 7º inciso 3º CPR.
        
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        Vulneración del principio de legalidad
        
        El inciso 3º del artículo 6º CPR señala que la infracción a los incisos 1º y 2º generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley . Al respecto el TC en su sentencia de 13 de septiembre de 1983 Rol Nº 19 señaló que:
        "Este artículo no establece, por sí mismo, ninguna sanción a posibles infracciones a sus normas, sino que deja entregado al resto de los preceptos de la Constitución y a la ley determinar, en cada caso, cuál será la responsabilidad y la sanción que origina su cumplimiento ".
        
        En el mismo sentido constitucional el artículo 2º LBGAEº dispone que todo abuso o exceso en el ejercicio de las potestades de la Administración dará lugar a las acciones y recursos correspondientes.
        
        El sometimiento o vinculación plena al Derecho, como vimos, supone una reserva legal para la atribución de potestades y, por ende, que una actuación sólo será lícita si ha sido expresamente facultada. La infracción a dicho principio genera una anomalía en la actuación, sea por falta de habilitación, lo cual supondría un actuar incompetente, sea por una actuación habilitada, pero desviada, en cuanto se perseguía un fin distinto al previsto en la ley, sea porque derechamente se contraviene el ordenamiento jurídico (contenido y motivo o fundamento del acto administrativo). En estos tres supuestos, nos encontraremos en lo que tradicionalmente se conoce como causales de nulidad en el Derecho Administrativo. El problema al que nos enfrentamos es que no existe una sanción expresa a dichas anomalías (las que no están consagradas en el art. 7º CPR)
        
        Lo que interesa destacar en este momento es que el artículo 2º LBGAEº lo que establece es un derecho a la acción en contra del actuar ilegal. Por su parte, el artículo 6º inciso 3º CPR señala que las consecuencias a esta vulneración serán las responsabilidades y sanciones que determine la ley ¿Cuáles son esas sanciones que determina la ley?
        
        La doctrina más reconocida ha dicho que la sanción está en el propio artículo 7º inciso 3º, cuando dice que todo acto en contravención al mismo artículo es "nulo" y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. El problema está en que admitir como fundamento de la sanción de nulidad de los actos administrativos el inciso 3º artículo 7º presenta, al menos, tres puntos dudosos:
        
        Por una parte, la sanción que establece dicha norma es sólo por la infracción a la norma del artículo 7º, y no a la del artículo 6º, que es realmente donde se establece el principio de legalidad, y mucho menos respecto del artículo 2º LBGAEº que establece el principio de legalidad/juridicidad, en toda su extensión para el actuar de la Administración del Estado. Con lo que, al tratarse de una sanción, su interpretación no puede ser extensiva, por ejemplo, a supuestos de infracción al artículo 6º CPR o al artículo 2º LBGAEº.
        
        El artículo 7º CPR, en cambio, es mucho más amplio, pudiendo alcanzar incluso el actuar del poder judicial y del legislativo, e incluso de sujetos privados (al tenor del inciso 2º artículo 7º CPR). Evidentemente, la nulidad propia del Derecho Administrativo se refiere sólo al actuar jurídico de la Administración (ni siquiera a su actuación material). La ilegalidad del actuar jurídico de otros órganos del Estado se rige por sus propias sanciones, por ejemplo, la nulidad procesal y la casación respecto de los actos judiciales. Desde luego, nadie pensaría fundar la invalidación de una sentencia judicial en el artículo 7º inc. 3º. Mucho menos se podría hablar de nulidad del acto legislativo.
        
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- - - - Donde sí se establece el principio de reserva legal es en el artículo 2º de la LBGAEº. Cuando dicha norma dispone que la Administración del Estado no tiene más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico, está consagrando la estricta vinculación entre actuación administrativa y norma. El problema radica, por una parte, en que la vinculación que dispone el artículo 2º citado es al ordenamiento jurídico en general, por lo que habrá que determinar cuál es el rango suficiente de la norma que habilita para una determinada actuación. Y, por otra, en que el rango de la norma que consagra el principio es legal.
  - - - El principio de reserva legal tiene su origen en el constitucionalismo del siglo XIX. La burguesía presente en el parlamento (cortes, dietas) afirma los dos valores que le parecen más preciados: libertad y propiedad, excluyéndolos de la posibilidad de que actúe directamente sobre ellos la Administración interventora. La posibilidad de limitación quedaba así reservadasólo por la vía de ley, obviamente, ley de origen parlamentario, en la cual la burguesía tenía representación e influencia.
        
        Una manifestación de este afán de seguridad de la burguesía frente al poder del soberano radicaba en la garantía jurisdiccional en la expropiación forzosa, la que hasta nuestros días es entregada al juez civil ordinario.
      - Hoy día el principio de reserva ha crecido en importancia y significado. No sólo frente a la Administración intervencionista en las esferas de propiedad y libertad (Administración de Policía), sino que también alcanza a la definición de las actividades de prestación. En la medida que aumentó el ámbito de actuación de la Administración, también lo ha hecho el principio de reserva. Viendo el ingente número de ámbitos de actividad administrativa, no es posible afirmar seriamente que exista una reserva total sobre cada uno de los ámbitos de la actividad administrativa. Sin embargo, el principio de reserva supone una democratización y, por ende, una legitimación de la actividad administrativa, en la medida que vienen señaladas por el legislador las competencias de la Administración del Estado en su extensión y medida
        
        El principio de reserva alcanza también otros aspectos del ordenamiento administrativo. El principio de reserva no sólo se aplica para la relación material entre Estado y ciudadano, sino que también cubre aspectos de la organización y procedimiento administrativos.
        
        La construcción y estructura de la Administración, el nombramiento de los jerarcas de la misma, las competencias de las autoridades y los trámites del procedimiento administrativo deben ser, por los menos en sus aspectos fundamentales, determinados a través de la ley. En tal sentido, los derechos fundamentales no sólo a través del Derecho material son protegidos, sino también a través de los contenidos que se den a la organización y al procedimiento.
  - - - De allí se sigue que la "esencialidad" no es un concepto fijo, sino una especie de concepto formal y, a veces, poco asible, pero que hasta el momento es el único que realmente sirve para explicar qué debe quedar reservado al ámbito del legislador. Mientras más esencial es un asunto para la generalidad/ciudadanía y/o ciudadano, mayores serán las exigencias para el legislador. En el Derecho chileno podemos encontrar una consagración expresa del segundo elemento de limitación, es decir, el de los derechos fundamentales, los cuales sólo podrán ser limitados por la vía legal (art. 19 Nº 26 CPR). Esto trae como consecuencia directa que la densidad de la regulación que emana del legislador sea mayor o menor, dependiendo de si se trata de un asunto esencial o que limita los derechos fundamentales.
      - Mientras más eficaz es el derecho fundamental del ciudadano concernido o amenazado (por ejemplo, la libertad individual), o bien mientras más importantes sean los efectos que se produzcan para la ciudadanía, y mientras más cuestionada y compleja sea la cuestión para la opinión pública (por ejemplo, la regulación del uso del suelo con el objeto de instalar una central nuclear), más precisa y densa deberá ser la regulación legal. En consecuencia existe una especie de graduación entre los diversos asuntos, desde los "más esenciales" (que requieren mayor densidad legislativa), hasta los "menos esenciales" (que requieren menor densidad legislativa, pero mayor regulación reglamentaria).
        
        De lo que se sigue que, necesariamente, la solución entregada por esta teoría sea aplicable sólo a través de una jurisprudencia casuística. En un sentido similar, el Tribunal Constitucional, Rol Nº 370/2003 considerando decimoséptimo, ha señalado: " cuando la Carta Fundamental ha previsto la reserva legal con carácter más absoluto, la regulación del asunto respectivo por el legislador debe ser hecho con la mayor amplitud, profundidad y precisión que resulte compatible con las características de la ley como una categoría, diferenciada e inconfundible de norma jurídica.
        
        Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances del principio de reserva, y como apoyo a los dos criterios anteriores, se plantea como solución aquella que distingue según el tipo de actividad administrativa que se desarrollará, distinguiendo entre actividades de intervención y actividades de prestación. En el caso de las actividades de intervención, por ejemplo, por la vía de imponer mandatos o prohibiciones a los administrados, debe venir determinado por la ley el contenido, objeto, finalidad y extensión o dimensión de la medida. De tal manera que el mandato o prohibición sea previsible y apreciable en sus consecuencias por el ciudadano. En el caso de medidas estrictas, la densidad normativa de la ley debe ser mayor, de manera de limitar la discrecionalidad por parte del administrador. A ello se agrega que el ejercicio de potestades de intervención supone tocar derechos fundamentales — siempre limitándolos, como es obvio— lo que naturalmente supone una regulación legal habilitante.
        
        Cosa distinta ocurre con la Administración prestadora o prestacional, históricamente identificada con la actividad de servicio público. El problema viene dado aquí por la posibilidad de extender la actividad prestadora a otros ámbitos no previstos expresamente por la norma legal. Recuérdese que el mandato del artículo 2º LBGAEº se refiere a las atribuciones que el "ordenamiento jurídico" entrega a la Administración Pública, pero no dice "ley".
        
        Por su parte, la norma del artículo 6º CPR habla de normas dictadas conforme a la Constitución. En la práctica, la aprobación parlamentaria de la ley general de presupuestos, aprobación que se limita a aprobar o disminuir, pero no a aumentar gastos, supone un fundamento legal genérico a la actividad prestadora, que incidirá sólo respecto del ámbito o sector de la decisión. Sin embargo, la decisión concreta de los beneficiados con la prestación corresponderá en última instancia a la Administración. Así, la respuesta a la pregunta respecto de las condiciones, requisitos, y medios que se emplearán en la prestación será siempre de la Administración
        
        La respuesta que da el principio de reserva es aplicable a las situaciones de normalidad. En casos extremos de necesidad, producto de situaciones de catástrofe natural o crisis económica, la propia Constitución prevé mecanismos para que la Administración actúe directamente, sin esperar a la habilitación legislativa. Por ejemplo, el artículo 32 Nº 20 CPR.
  - - - El 14 de marzo de 1972 el Tribunal Constitucional Federal Alemán resuelve que los derechos fundamentales rigen también para los presos y pueden ser limitados sólo por la vía de una ley (formal, de origen parlamentario)47 . Los hechos fueron los siguientes: un preso había escrito una carta en la cual se vertían expresiones injuriosas para el personal del recinto penal. Como todas las cartas, ésta fue leída por los funcionarios, aplicándosele una de las sanciones que el reglamento interno del penal establecía.
        
        La Administración argumentó señalando que los derechos fundamentales de los presos eran limitados, y que la relación de sujeción especial existente hacía innecesaria una ley que habilitara para sancionar. El tribunal niega que la relación de sujeción especial pueda servir de justificación para no aplicar este principio. A partir de ese momento, la teoría de la sujeción especial cayó en decadencia, atendido que en un Estado de Derecho es imposible (casi impresentable) sostener que respecto de algún ciudadano no rijan los derechos fundamentales.
        
        No obstante lo anterior, frente a un Estado que actúa de forma cooperativa con el particular, en el que el particular se incorpora en la prestación de servicios públicos o de utilidad pública (concesionario, contratista, prestador de un servicio público), la relación que surge entre ambos, claramente, es de sujeción especial. En efecto, los poderes de autorización, regulación y, especialmente, de sanción que la Administración Pública fiscalizadora tiene (por ejemplo, una Superintendencia), son manifestación de esa particular intensidad del poder que se ejerce por aquélla respecto de éste. En tales casos, el principio de reserva legal se limita a fijar los fundamentos de la regulación o del ejercicio de la potestad, quedando un amplio espectro entregado al desarrollo propio de la Administración.
      - Conclusiones
        
        El principio de legalidad, entendido desde una perspectiva amplia, supone un mandato de sometimiento al ordenamiento jurídico, y de actuación sólo en aquello para lo que la Administración ha sido autorizada. El grado que debe tener la norma que autoriza es el legal (principio de reserva legal). Determinar si se habilita o no una actuación puede resultar una tarea relativamente sencilla, pero fijar unos parámetros apriorísticos de determinación de la completitud o densidad de la regulación, resultará ser una materia de difícil estudio y escaso acuerdo en la doctrina.
        
        Parece ser cierto que el recurso al tipo de actividad que desarrollen los órganos de la Administración del Estado puede resultar un mecanismo útil para llegar a dicho grado de densidad normativa necesaria para cumplir con el principio de reserva. Así, una actividad interventora —dada la limitación a la esfera jurídica de los ciudadanos—, debería estar mucho más regulada que una actividad de prestación. Sin embargo, es en las actividades de prestación, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse mayores y peores arbitrariedades. En ellas estará siempre en juego la disposición del patrimonio y fondos públicos, por ejemplo, en la entrega de una subvención. Frente a tales casos, la solución vendrá dada por la aplicación de la mencionada teoría de la esencialidad y, en definitiva, a través de los mecanismos de control de la discrecionalidad.