Please enable JavaScript.
Coggle requires JavaScript to display documents.
Harbert Hart: Libro ''Il concetto di diritto'' parte 2 -…
Harbert Hart: Libro ''Il concetto di diritto'' parte 2
Critiche alla teoria di Kelsen
Confondere l'essere obbligati con avere un obbligo -> Per Kelsen una norma giuridica per essere valida deve essere prodotta seguendo una norma superiore c'è un principio di legittimità anche se a livello formale
-> l'odine del bandito e l'ordine giuridico sono diversi = uno è autorizzato da una norma superiore l'altro no
Critiche al pensiero di Hart
sono state mosse critiche alla teoria di Hart:
quali sono le ragioni per cui la popolazione dovrebbe accettare la normativa
Hart parla di ciò che non sono (non sono morali, dovute dai sentimenti interni) ma non dice perché lo accettano
critiche di Dworkin
Dworkin critica Hart in vari campi:
neanche la concezione di Hart è adatta agli obblighi morali -> gli obblighi morali esistono anche il soggetto è l'unico a pensare che esistano questi obblighi (non c'è nessun comportamento regolare della società)
accetazione = perché si accetta?
la persistenza generale richiesta di conformità e la grande pressione non sono davvero necessarie per gli obblighi giuridici
Concezione
ci sono quindi varie concezione di obbligo ma tutti aprono dei problemi:
Bentham = è un obbligo se vengono dati dei fatti e se è possibile la predizione di fatti (si verrà puniti se si far così)
Kelsen = obblighi derivano da un dover essere in senso oggettivo -> una norma primaria obbligatoria
Hart = concezione di obbligo normativa prescinde dalla sanzione e collega l'esistenza dell'obbligo a quella di una norma giuridica
Teoria di Hart sugli ordinamenti giuridici moderni
teoria normativa dell'obbligo di Hart = a livello consuetudinario una norma esiste quando è accetta ma ciò cambia se ci si sposta agli ordinamenti giuridici moderni -> secondo Hart sono caratterizzati da 2 tipi di norme:
regole primarie = impongono obblighi doveri e permessi
regole secondarie = attribuiscono poteri pubblici e privati
Hart analizza delle norme secondarie pubbliche = propone di pensare a una società formata da sole norme consuetudinarie, senza alcuna regola che attribuisca poteri -> questa società avrebbe 3 difetti:
° staticità (diversa da Kelsen) = non è possibile emanare nuove norme giuridiche dal momento che le consuetudini cambiano solo dopo molto tempo
° inefficacia = manca un'autorità che possa decidere su delle controversie
° incertezza nell'individuazione delle norme valide = non si riesce a differenziare un obbligo da una abitudine
-> la regola di riconoscimento è raramente dichiarata, ma si manifesta nel modo in cui vengono emanate le norme valide da giudici e da cittadini.
La norma d riconoscimento
Hart paragona la sua norma di riconoscimento alla norma fondamentale di Kelsen sottolineandone le differenze :
° la norma fondamentale è presupposta come valida mentre la regola di riconoscimento non è valida o invalida perché è l'insieme dei criteri di validità dell'ordinamento -> la regola di riconoscimento è valida se è effettiva ed è riconosciuta e seguita da giudici e privati cittadini
° la norma fondamentale è una norma epistemologica, un'ipotesi per chiudere il concetto di dover essere mentre la regola di riconoscimento è una norma esteriore e ha un aspetto fattuale
° la regola di riconoscimento non è espressamente formulata ma si manifesta solamente in questa prassi dei pubblici funzionari
Esistenza di un obbligo giuridico posto
Problema: quando esiste un obbligo giuridico posto?
l'obbligo deve derivare da una norma di condotta che soddisfi i criteri di validità definiti dalla regola di riconoscimento e anche dalle regole di mutamento
Hart si limita solo agli officials a dover accettare la norma di riconoscimento perché individua 2 condizioni necessarie per cui possa esistere un ordinamento giuridico :
° le norme di comportamento valida devono essere generalmente effettive, obbedite dai cittadini
° devono essere accettate come criteri comuni e pubblici e le norme di secondarie riconoscimento, di mutamento e di giudizio
Intepretazione giuridica
ci sono diverse teorie sull'interpretazione giuridica -> una tripartizione comune è :
° teoria formalista
c'è una sola interpretazione corretta = qualsiasi disposizione in realtà esprime solo una norma
° teoria scettica o giusrealista
opposta alla teoria di formalismo c'è quella dello scetticismo interpretativo
° teoria intermedia o hartiana
Hart vuole trovare una posizione intermedia tra le due teorie sopra citate -> per lui la legge vale per una serie indefinita di casi futuri che non si possono prevedere e per questo la legge impiega un linguaggio generale (non solo si rivolge a soggetti generali, o classi generali d'azioni)
Critica al formalismo e allo scetticismo
per Hart nei casi chiari i giudici non hanno discrezionalità (ha quindi ragione il formalista) =
deve limitarsi a conoscere il significato della disposizione e sapere se quel caso rientra nella disposizione -> i giudici invece hanno discrezionalità nei casi di penombra o difficili = non è limitato e condizionato dalla cultura giuridica
Critiche rivolte ad Hart
problema dei disaccordi e la presenza dei principi giuridici portata avanti da Dworkin -> è un formalista e quindi critica anche la tesi intermedia cercando di dimostrare come egli sbagli su due versanti :
° ci sono casi difficili in cui non c'è un unica risposta = Hart non si rende conto che il diritto non è composto solo da regole primarie o secondarie ma anche da principi giuridici
° erronea impostazione del problema dei disaccordi = Hart fa dipendere la validità dall'accordo tra gli officials e se non c'è un accordo la regola di riconoscimento è indeterminata