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CHAP 3 : le contrôle des concentrations économiques - Coggle Diagram
CHAP 3 : le contrôle des concentrations économiques
la notion de concentration économique
Correspond à une restructuration juridique entre deux ou plusieurs entreprises par
fusion ;
acquisition (prise de contrôle) ;
création d’une entité commune.
Types de concentrations
horizontale
entreprises concurrentes sur le même marché
verticale
entreprises situées à différents stades
conglomérale
entreprises non concurrentes, opérant sur des marchés voisins avec produits complémentaires.
Ex : rachat de Cityscoot par la RATP
Les formes de concentration
La fusion
Deux types
fusion par création
plusieurs sociétés disparaissent au profit d’une nouvelle
fusion par absorption
une société est absorbée par une autre.
Élément essentiel : indépendance des entreprises concernées.
Pas de concentration en cas de
absorption d’une filiale détenue à 100 % ou quasi totalement
Augmentation de participation sans modification du contrôle.
Il y a une fusion de fait
les entreprises conservent leur personnalité juridique
mais tissent des liens si forts qu’elles apparaissent comme une entité unique sur le marché
l’analyse porte sur le résultat économique
La prise de contrôle
Une entreprise A acquiert le contrôle d’une entreprise B sans disparition de la personnalité morale.
L’élément déterminant est la perte d’autonomie de l’entreprise contrôlée.
Deux modalités
contrôle exclusif
influence dominante d’une entreprise sur les décisions stratégiques ;
contrôle conjoint
parité de droits de vote entre plusieurs entreprises.
Le contrôle résulte le plus souvent de la majorité du capital, mais peut aussi exister
avec une participation minoritaire assortie de droits particuliers ;
via des minorités de blocage ;
en raison de l’éparpillement de l’actionnariat ;
par des mécanismes contractuels sans participation au capital.
ex : réseaux de franchise
magasins juridiquement indépendants mais liés au franchiseur ;
pas de concentration si le franchisé conserve
liberté de fixation des prix ;
liberté de vendre en ligne ;
prise en charge du risque commercial.
certaines restrictions peuvent être admises
Les entreprises communes
Deux entreprises créent une entité commune
Conditions pour caractériser une concentration
autonomie de l’entreprise commune sur le marché ;
activité durable (pas ponctuelle)
autonomie fonctionnelle ;
ressources suffisantes (financement, actifs, personnel)
entreprise doit
offrir ses propres biens ou services
Pas d’entreprise commune si elle ne remplit qu’une fonction interne pour les sociétés mères
avoir accès direct au marché.
Le seuil de déclenchement du contrôle
Des seuils précis permettent de répartir la compétence entre la Commission européenne et les autorités nationales
FR
trois conditions cumulatives pour l'ACPR
l’opération ne doit pas relever du règlement européen de 2004
le CA mondial total HT de l’ensemble des entreprises parties à la concentration > à 150 millions d’euros ;
le CA HT réalisé en France par au moins deux entreprises doit être supérieur à 50 M d’euros.
Le calcul du CA se fait au niveau du groupe et non des sociétés directement concernées
EURO
le règlement de 2004
deux séries de seuils
seuil 1
le CA mondial total > 5 milliards d’euros ;
et
le CA réalisé dans l’UE par au moins deux entreprises > 250 millions d’euros.
seuil 2
le CA mondial total > 2,5 milliards d’euros ;
et
le CA est > à 100 millions d’euros dans au moins trois États membres.
Toutefois, même si ces seuils sont atteints, la compétence reste nationale lorsque chaque entreprise réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires dans un seul État membre.
la Commission européenne peut se reconnaître compétente même lorsque les seuils ne sont pas atteints si
l’opération affecte plusieurs États membres
risque d’entraîner des décisions nationales incohérentes
. La compétence euro repose uniquement sur l’effet sur le marché européen, indépendamment de la nationalité des entreprises.
ex : Commission européenne, 5 août 2013
Le contrôle de l'opération
L’examen des obligations des concentrations
Historique
L’Union européenne utilisait initialement un critère juridique rigide de dominance.
Ce critère a été remplacé aujourd’hui par le critère de l’entrave significative à la concurrence (test SIEC).
Cette évolution traduit une approche plus économique et moins formelle.
Elle illustre l’« économisation » du droit de la concurrence.
La Commission peut également recourir au test SLC (Substantial Lessening of Competition) pour apprécier les effets d’une opération.
À l’origine, le droit français a instauré les premières règles de contrôle des concentrations.
ex : lors de l’acquisition de Reebok par Adidas
Le règlement européen de 2004 est complété par des lignes directrices :
Émanant de la Commission européenne et de l’Autorité de la concurrence (ADLC).
Ces lignes directrices précisent les situations constituant une entrave significative à la concurrence.
Elles distinguent
Les effets coordonnés :
La concentration favorise une collusion tacite entre entreprises.
Ce phénomène est particulièrement marqué en cas de concentrations horizontales.
Les acteurs restants peuvent plus facilement coordonner leurs comportements sur le marché.
Les effets non coordonnés :
Il existe un risque de verrouillage du marché sans coordination préalable entre entreprises.
Ce risque apparaît notamment dans les concentrations verticales ou conglomérales.
Exemple :
Un distributeur lié à un fournisseur important.
L’acquisition d’une entreprise complémentaire empêchant l’accès aux débouchés pour les concurrents.
Caractère prospectif de l’analyse du contrôle des concentrations :
L’opération n’ayant pas encore eu lieu, l’analyse est nécessairement anticipative.
Les autorités évaluent des risques hypothétiques.
Cette évaluation repose sur des éléments objectifs, tels que :
Les documents internes des entreprises.
Les parts de marché.
La structure concurrentielle du marché.
Le pouvoir de marché des acteurs.
Charge de la preuve pesant sur la Commission
La Commission doit démontrer l’existence d’un risque d’atteinte à la concurrence.
Cette démonstration doit reposer sur des indices sérieux.
Le standard de preuve est probabiliste :
Il doit être plus probable qu’improbable que la concentration entraîne une entrave significative à la concurrence.
Le bilan concurrentiel
Principe général du contrôle des concentrations :
Il repose sur un bilan global entre les effets négatifs et les effets positifs de l’opération.
Cette analyse s’inscrit dans une logique ex ante, l’opération n’ayant pas encore eu lieu.
Les autorités apprécient un ensemble de facteurs afin d’évaluer l’impact probable sur la concurrence.
Appréciation au niveau de l’Union européenne :
La Commission européenne réalise ce bilan en tenant compte notamment :
De la nécessité de préserver ou développer une concurrence effective sur le marché de l’Union.
De la position des entreprises concernées et de leur puissance économique.
Critère déterminant :
l’intérêt des consommateurs.
Une opération est autorisée lorsqu’elle :
Présente des avantages pour les consommateurs ;
Et ne crée pas d’obstacles significatifs à la concurrence.
Approche en droit français :
L’article L.430-6 du Code de commerce dispose que :
L’opération peut être autorisée si elle apporte une contribution suffisante au progrès économique ;
Cette contribution doit être de nature à compenser les atteintes à la concurrence.
Exception de l’entreprise défaillante :
Les autorités peuvent admettre le rachat d’une entreprise en difficulté par un concurrent.
Cette exception suppose que :
L’entreprise est menacée de disparition en l’absence de concentration.
Elle est aujourd’hui interprétée strictement.
Elle permet néanmoins, dans certains cas, de préserver un acteur important pour les consommateurs.
EX : ADLC, 28 avril 2022.
Les étapes de la procédure de contrôle
La notification
Principe de la notification préalable :
Toute opération de concentration doit être notifiée préalablement aux autorités compétentes.
Cette notification constitue une obligation impérative pour les entreprises concernées.
Elle entraîne automatiquement la suspension de l’opération (effet suspensif).
Existence de procédures simplifiées :
En droit interne comme en droit de l’Union européenne, des procédures simplifiées existent.
Elles concernent les opérations qui ne soulèvent pas de problèmes de concurrence.
En droit interne :
Ces procédures ont été mises en place par un décret de 2019.
En droit de l’Union européenne :
La Commission européenne a adopté le « paquet simplification » en 2023.
Celui-ci vise à alléger les obligations des parties.
Effets de la notification :
Une fois la notification effectuée :
L’opération est suspendue ;
Les délais d’instruction commencent à courir pour permettre l’analyse de l’opération.
Sanctions en cas de non-notification :
Si les entreprises réalisent une concentration sans notification préalable :
Elles s’exposent à des amendes pouvant atteindre 10 % de leur chiffre d’affaires.
Les autorités de contrôle peuvent également :
Enjoindre sous astreinte aux entreprises de revenir à l’état antérieur.
Cela implique un coût économique particulièrement élevé.
En pratique, les entreprises évitent généralement de contourner cette obligation en raison des risques encourus.
Publicité de l’opération notifiée :
Une fois l’opération notifiée à l’autorité compétente :
Soit l’Autorité de la concurrence (ADLC),
Soit la Commission européenne ;
L’information est publiée sur leur site internet.
Cette publication a pour objectif de permettre :
Aux tiers potentiellement affectés par l’opération ;
De formuler leurs observations tout au long de la procédure.
Phase de controle
L’analyse dite de routine
L’autorité compétente procède à un examen de l’opération.
La durée et l’intensité de cet examen varient selon :
La nature de l’opération ;
La complexité des problèmes de concurrence soulevés.
La grande majorité des concentrations notifiées :
Ne posent pas de problèmes de concurrence ;
Sont donc autorisées à l’issue d’un examen de routine.
Délai de la phase 1 :
Que ce soit la Commission européenne ou l’Autorité de la concurrence (ADLC) :
Elles disposent d’un délai de 25 jours ouvrables pour statuer.
À l’issue de ce délai, deux options principales :
Autoriser l’opération ;
Ou ouvrir une enquête approfondie (phase 2).
Possibilité d’engagements dès la phase 1 :
Dès cette première phase, les entreprises peuvent proposer des engagements.
Ces engagements consistent en des modifications de l’opération.
Leur objectif est :
D’obtenir l’autorisation ;
Ou de convaincre l’autorité de l’absence de risque concurrentiel.
L’autorité (ADLC ou Commission) peut adopter trois types de décisions :
Incompétence matérielle :
Elle constate que l’opération n’entre pas dans le champ du contrôle des concentrations, faute d’impact sur la concurrence.
Autorisation :
Elle déclare l’opération compatible avec la concurrence ;
Cette autorisation peut être :
Sans engagement, ou
Assortie d’engagements pris par les parties.
Ouverture d’une phase 2 :
Lorsque l’autorité a des doutes sérieux quant à l’impact de l’opération sur le marché ;
Elle engage alors une procédure d’examen approfondi.
L’analyse approfondie de l’opération de concentration
Durée de la phase d’examen approfondi (phase 2) :
En droit français : 65 jours.
En droit de l’Union européenne : 90 jours.
Objet de la phase 2 :
Cette analyse vise à vérifier que :
Les effets négatifs sur la concurrence identifiés ;
Sont compensés par des gains d’efficacité.
Nature des gains d’efficacité attendus :
Ces gains doivent bénéficier :
Aux entreprises concernées ;
Aux consommateurs.
Issue de la phase 2 :
À l’issue de cet examen approfondi, l’autorité rend sa décision finale sur l’opération.
Rôle des engagements en phase 2 :
Comme en phase 1, les entreprises peuvent proposer des modifications de l’opération.
Ces modifications prennent la forme d’engagements.
Leur objectif est de :
Répondre aux préoccupations concurrentielles identifiées ;
Et convaincre l’autorité de contrôle d’autoriser l’opération.
Les décisions que peuvent prendre les autorités de contrôle
La Commission européenne comme l’Autorité de la concurrence (ADLC) peuvent adopter trois types de décisions :
Une interdiction de l’opération ;
Les interdictions pures et simples sont relativement rares.
Elles demeurent toutefois possibles lorsque les risques concurrentiels sont jugés trop importants.
Une autorisation ;
Une autorisation sous conditions (assortie d’engagements).
Exemple
Commission européenne, 27 septembre 2023)
Insuffisance des engagements proposés :
Pour éviter l’interdiction, Booking avait proposé des engagements :
Faire apparaître des offres concurrentes, notamment en matière de voyages aériens.
Modifier son écran d’accueil ;
La Commission a jugé ces engagements insuffisants :
Ils étaient facilement contournables ;
Il était possible de modifier ultérieurement les paramètres de la page d’accueil.
(Commission européenne, 11 mai 2016) :
Analyse concurrentielle retenue par la Commission :
L’opération aurait entraîné :
Des coûts plus élevés pour les hôtels ;
Et, par ricochet, une hausse des prix pour les consommateurs.
Les engagements
Pratique dominante en matière de concentrations :
La majorité des opérations de concentration donne lieu à des décisions d’autorisation.
Toutefois, les autorités de contrôle identifient fréquemment des problèmes de concurrence.
Les entreprises disposent alors de la possibilité de proposer des engagements pour répondre à ces préoccupations.
Nature des engagements proposés :
Les parties peuvent notamment :
Procéder à des cessions d’actifs afin de réduire leur pouvoir de marché ;
Modifier leurs relations contractuelles.
Objectif
Convaincre les autorités de contrôle de modifier leur appréciation concurrentielle de l’opération.
Force obligatoire des engagements :
Entreprises sont tenues de respecter strictement ces engagements.
Un contrôle du respect des engagements est mis en place par les autorités.
En cas de non-respect :
Les entreprises s’exposent à des sanctions particulièrement lourdes.
Nature de la procédure :
Il s’agit d’une logique de négociation entre les entreprises et les autorités de contrôle.
La procédure est non contentieuse (absence de litige au sens classique).
Illustration :
En 2011, l’Autorité de la concurrence a autorisé :
L’acquisition de TPS et de CanalSatellite ;
Par les groupes Canal+ et Vivendi ;
Cette autorisation était assortie d’engagements, illustrant le rôle central de ces mécanismes dans la pratique du contrôle des concentrations.