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(LE AGGRAVANTI COMUNI: L'art 61 c.p. e 61 bis c.p. (introdotto con…

- - - - MINORATA DIFESA: L'art 61 n. 5 prevede l'aggravante della minorata difesa, consistente "nell'aver profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all'età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa".
        Problema più rilevante: interpretazione del verbo "profittare": secondo la teoria soggettiva, il verbo profittare implica il fatto di trarre intenzionalmente vantaggio dalla situazione di minorata difesa, one la necessità di accertare la consapevolezza, da parte del soggetto agente, della situazione di minorata difesa della persona offesa dal reato; opposto orientamento, invece, ritiene che l'aggravante abbia natura oggettiva in quanto inerente alle modalità dell'azione, con la conseguenza che essa si applica per il solo fatto che il soggetto si è avvalso di una situazione di minorata difesa, pur senza conoscerla.
        Preferibile la soluzione intermedia, la quale, pur ammettendo che il verbo profittare presupponga necessariamente che la contingenza favorevole sia conosciuta dal soggetto agente, ritiene tuttavia che, nonostante tale riferimento soggettivo, la circostanza sia da considerare oggettiva, perchè attinente alle modalità dell'azione. Si afferma al riguardo che la necessità intrinseca di un elemento soggettivo non è incompatibile con il carattere obiettivo della circostanza a norma dell'art 70 c.p.: il riferimento alle modalità di azione è, infatti, suscettibile di includere anche modalità che, proprio in conseguenza della loro accessione ad un elemento del fatto necessariamente investito dal dolo, non possono prescindere da un coefficiente psichico di imputazione.
        Negli ultimi anni si è registrato un contrasto giurisprudenziale concernente la possibilità di ritenere che la consumazione del reato nelle ore notturne sia da solo sufficiente a ritenere integrata la circostanza aggravante in esame. Nel dettaglio, con un orientamento che ha fornito risposta positiva in ogni caso a tale interrogativo, convive l'orientamento che può considerarsi maggioritario secondo il quale, dovendosi valorizzare i corollari del principio di offensività, la commissione del fatto di notte non basta a ritenere automaticamente che ciò abbia concretamente ostacolato la pubblica o privata difesa, dovendosi necessariamente verificare "se siano concorse altre condizioni che consentono di ritenere in concreto realizzata una diminuita capacità di difesa sia pubblica che privata, non essendo necessario che tale difesa di presenti impossibile ed essendo sufficiente soltanto che essa sia stata ostacolata.
        Il contrasto è stato rimesso alle ss.uu. che con sentenza 40275/2021 afferma che "ai fini dell'integrazione della integrazione della circostanza aggravante della minorata difesa, le circostanze di tempo, di luogo o di persona, di cui l'agente ha profittato in modo tale da ostacolare la predetta difesa, devono essere accertate alla stregua di concreti e concludenti elementi di fatto atti a dimostrare la particolare situazione di vulnerabilità in cui versava il soggetto passivo, essendo necessaria, ma non sufficiente, l'idoneità astratta delle predette condizioni a favore la commissione del reato; la commissione del reato in tempo di notte può configurare la circostanza aggravante in esame, sempre che sia raggiunta la prova che la pubblica o privata difesa ne siano rimaste in concreto ostacolate e che non ricorrano circostanze ulteriori, di diversa natura, idonee a neutralizzare il predetto effetto".
        Con riferimento alle circostanze di luogo, giurisprudenza recente si è dovuta confrontare con le ipotesi di truffa online: la giurisprudenza è pacifica nel ritenere la sussistenza dell'aggravante in esame, sostenendo da ultimo, Cass 2025, che ai fini del riconoscimento della minorata difesa non basta che la truffa sia commessa online, ma occorre un quid pluris e cioè che la truffa sia connotata da una modalità particolarmente insidiosa, dovuta alla mancata visione del bene e all'assenza di contatti diretti con il venditore
- - - - ART 61 n. 10 c.p.: prevede un aggravamento di pena se il fatto è commesso CONRTO un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un pubblico servizio, o rivestita della qualità di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato, ovvero un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nell'atto o causa dell'adempimento delle sue funzioni.
        La ratio viene individuata nella necessità di maggior rigore nella tutela di quelle persone che svolgono funzioni e servizi di particolare rilevanza sociale.
        Per l'applicazione dell'aggravante, non è sufficiente che il soggetto rivesta una delle qualifiche previste dalla legge, ma è necessario che esista una particolare relazione tra il reato posto in essere dal soggetto agente e le funzioni o il servizio esercitato dalla vittima: occorre cioè che la commissione del reato contro il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio avvenga nell'atto in cui costoro esercitano la funzione o il servizio ovvero a causa della funzione o del servizio.
        In altri termini: sono necessari la contestualità o il rapporto di causalità tra il reato e l'esercizio della funzione o del servizio da parte della persona offesa dal reato: ad es. l'aggravante ricorrerà sia nei confronti di chi spara al p.u. nell'adempimento delle sue funzioni per motivi di privato rancore, sia nei confronti di chi spara conto il p.u. mentre è nella veste di privato cittadino, con l'obiettivo di vendicarsi di un atto d'ufficio compiuto da quest'ultimo.
        Secondo la dottrina maggioritaria, la circostanza implicherebbe l'elemento intenzionale e ciò si dovrebbe desumere dalla scelta terminologica dell'espressione "contro", significativa, appunto, di intenzione diretta. Da ciò si è dedotto non solo che l'agente deve conoscere la qualità, le funzioni o il servizio del soggetto passivo, ma che l'aggravante è applicabile solo ai delitti dolosi e preterintenzionali e alle contravvenzioni dolose. Tale posizione dottrinale ha ricevuto l'avallo della giurisprudenza di legittimità.
        
        ART 61 n. 11 c.p.: prevede l'aggravante dell'aver commesso il fatto con abuso di autorità o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di relazioni d'ufficio, di prestazione d'opera di coabitazione, di ospitalità.
        Fondamento: necessità di fornire particolare tutela a situazioni che, caratterizzate dall'affidamento di un soggetto verso un altro, pongono chi ne abusi in una posizione di arbitrario vantaggio nella commissione di un reato. Dunque, per l'applicabilità è necessario verificare in concreto se tale affidamento sia effettivamente insorto in capo alla persona offesa con l'instaurazione di un rapporto di fiducia che abbia facilitato o meno la commissione del reato. Condotta comune alle varie ipotesi è l'abuso, ossia lo sviamento della situazione di volta in volta contemplata dai limiti e dalle finalità che le sono proprie. Per opinione comune, l'abuso deve essere volontario, pur potendo trovare applicazione anche ai reati colposi, allorquando contrassegni la condotta volontaria causativa di un evento non voluto.
        Abuso di autorità: è tale quando l'agente approfitta di una condizione di supremazia nei confronti del soggetto passivo; tale rapporto deve essere inteso in senso necessariamente privatistico perchè altrimenti vi sarebbe sovrapposizione con l'aggravante del n.9
        Abuso di relazioni domestiche: per alcuni sono quelle intercorrenti tra soggetti conviventi e legati da rapporti di parentela o affinità; per altri quelle intercorrenti tra appartenenti ad un unico gruppo familiare pur se non legati da un vincolo di parentela e anche se non vi è coabitazione. Per la giurisprudenza prevalente la circostanza ha natura oggettiva ed è finalizzata a punire più gravemente i delitti commessi nell'ambito di un rapporto di coabitazione o nel contesto di una relazione derivante anche solo dall'abitale frequentazione dell'abitazione della vittima.
        Di regola, l'aggravante in esame viene considerata incompatibile con la fattispecie del furto in abitazione: tuttavia le due fattispecie possono concorrere allorchè l'accesso all'abitazione non sia stato consentito dalla parte offesa e al contempo sia stato agevolato dalle preesistenti relazioni domestiche di cui l'agente abbia abusato; oppure quando l'accesso è stato consentito in una sola porzione dell'abitazione, e approfittando delle relazioni domestiche, l'agente sia riuscito ad introdursi nella parte a lui interdetta ed ivi abbia realizzato il reato.
        L'abuso di relazioni d'ufficio: si riferiscono alla partecipazione, anche occasionale, ad una medesima comunità di lavoro, anche se l'attività risulti distanziata nello spazio; il termine ufficio va inteso tanto in senso soggettivo, come esercizio di mansioni da parte dell'agente, quanto in senso oggettivo, come luogo in cui le stesse sono svolte.
        L'abuso di relazioni di prestazioni d'opera: riguardano qualsiasi tipo di attività prestata da un soggetto a favore di un altro, quale ne sia l'oggetto, titolo e regime giuridico, purchè il rapporto giuridico comporti un obbligo e non una mera facoltà. Controverso è invece se il reato debba necessariamente riguardare uno dei protagonisti del rapporto o sia sufficiente che l'autore ne abbia tratto illecito vantaggio. Cass pen 2016 ha ritenuto la sussistenza dell'aggravante della prestazione d'opera anche in relazione all'ipotesi di reato commesso quando l'agente non sia più alle dipendenze della persona offesa, ove si accerti che l'autore del reato abbia comunque tratto profitto dalle condizioni favorevoli create dal preesistente rapporto di lavoro.
        L'abuso di relazioni di coabitazioni: comprendono tutte le relazioni in cui due o più persone si trovino a condividere uno stesso spazio abitativo entro il quale si svolgono attività tipiche della vita domestica
        Abuso di relazioni di ospitalità: presuppongono l'accoglienza anche temporanea di persona in uno spazio nel quale l'ospitante esercita jus excludendi; può corrispondere con la coabitazione ma non la implica affatto
        
        AGGRAVANTE E REATO DI CLANDESTINITA': nel biennio 2008-2009 l'ordinamento penale ha fatto ampio ricorso al diritto penale come strumento di contrasto dell'immigrazione clandestina. In particolare, per un verso, è stato introdotta un'apposita circostanza aggravante comune, tramite l'inserito del n. 11 bis art 69, fondata sulla commissione del fatto da parte di un soggetto che "si trovi illegalmente sul territorio nazionale"; l'altra volta ad introdurre l'apposita figura criminosa del "reato di clandestinità", ossia dell'ingresso e soggiorno illegale nel territorio dello Stato, sanzionando la condotta dello straniero il quale fa ingresso o si trattiene nel territorio dello Stato in violazione della disposizione del testo unico nonchè di quelle di cui all'art 1 l. 68/2007. Quanto all'aggravante, il Giudice delle Leggi ne ha dichiarato l'incostituzionalità affermando come essa, per come delineata dal legislatore, appariva come l'espressione di un diritto penale d'autore, in aperto contrasto con i principi e le garanzie costituzionali che in ogni Stato di diritto, incentrato sui principi di legalità e colpevolezza, sono posti a presidio del moderno diritto penale del fatto. La Corte ha affermato che i diritti inviolabili della persona spettano ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica ma in quanto essere umani. La condizione giuridica dello straniero non può essere considerata come causa di ammissibilità di trattamenti differenziati o peggiorativi nella tutela di tali diritti. Quanto al reato di clandestinità, è stato oggetto di questioni di costituzionalità. La Corte, con pronuncia n.250/2010 si è espressa nel senso dell'infondatezza per la maggior parte delle questioni ipotizzate, e di inammissibilità per le restanti. In particolare la Corte ha escluso che la nuova fattispecie penalizzi una mera condizione personale e sociale della quale verrebbe arbitrariamente presunta la pericolosità. Si osserva infatti che oggetto dell'incriminazione non è un modo di essere della persona ma uno specifico comportamento trasgressivo delle norme vigenti in materia di controllo dei flussi migratori. Nè può condividersi l'assunto in forza del quale si sarebbe di fronte ad un illecito di mera disobbedienza, non offensivo di alcun bene giuridico meritevole di tutela, la cui repressione darebbe vita ad un'ipotesi di diritto penale d'autore, Il bene giuridico tutelato dalla norma sarebbe in realtà agevolmente identificabile nell'interesse dello Stato alla gestione e al controllo dei flussi migratori, trattandosi del bene giuridico "di categoria" che accomuna buona parte delle previsioni incriminatrici contenute nel T.U del 1988. Si tratterebbe di un bene giuridico strumentale, attraverso la cui salvaguardia il legislatore attua una protezione in forma avanzata del complesso dei beni pubblici "finali" suscettibili di essere compromessi da fenomeni di immigrazione incontrollata
        
        ART 61 b. 11 ter c.p.: l. 94/2009 ha introdotto una nuova aggravante ad effetto comune, il cui ricorrere determina l'aumento fino a un terzo della pena prevista per il delitto commesso; consiste nell'aver commesso un delitto contro la persona ai danni d un soggetto minore all'interno o nelle adiacenze di istituti di istruzione o di formazione. Per la configurabilità dell'aggravante devono sussistere le seguenti condizioni:
        
        deve essere stato commesso un delitto contro la persona, di cui al libro II titolo XII c.p. o comunque un reato non compreso nel titolo indicato che contempla la condotta di offesa alla persona, pur se in termini concorrenti con la lesione di altri beni;
        
        il soggetto passivo del delitto deve essere un soggetto passivo;
        
        il fatto deve essere realizzato all'interno o nelle adiacenze di istituti di istruzione o di formazione
        
        ART 61 n. 11-quarter c.p.: l. 199/2010 ha introdotto la nuova aggravante comune consistente nell'avere il colpevole commesso un delitto non colposo durante il periodo in cui era ammesso a una misura alternativa; l'aggravante ha natura soggettiva ai sensi dell'art 70 c.p., atteso il rilievo assunto dalla condizione personale del colpevole, ammesso a una misura alternativa. L'aggravante, riferibile solo ai delitti non colposi, può trovare applicazione in relazione a qualsiasi misura alternativa alla detenzione in carcere; non è invece configurabile per i reati che contemplano tra i loro elementi costitutivi la commissione del fatto nel periodo di tempo in cui l'agente è ammesso a una misura alternativa alla detenzione in carcere.
        L'aggravante non presuppone la commissione del delitto di evasione, potendo essere contestata anche a chi, sottoposto a una misura alternativa, commetta un delitto non colposo senza evade, ad es. maltrattando o uccidendo una persona convivente nel corso della detenzione domiciliare.
        Occorre poi segnalare il problema del concorso, reale o apparente, tra l'aggravante in esame e la recidiva aggravata ex art 99 co II n. 3 c.p.: il problema va risolto facendo applicazione della regola stabilita per il concorso apparente di circostanze dall'art 68 co I c.p., ossia contestando la sola aggravante della recidiva, che comporta una aumento di pena maggiore e "comprende in sè l'altra" della quale assorbe l'intero disvalore. Il che però induce a ritenere che la nuova aggravante comune, il cui ambito di operatività finisce in parte per sovrapporsi a quello della recidiva aggravata, potrà trovare applicazione in due sole ipotesi:
        
        quando la misura alternativa alla detenzione, durante l'esecuzione della quale viene commesso un delitto non colposo, consegue alla condanna per un precedente delitto colposo o una contravvenzione, nel qual caso la recidiva non potrà essere applicata;
        
        quando il giudice ritenga di non applicare la contestata aggravante della recidiva, nel qual caso non può porsi il problema del concorso.
        In questi termini si espressa di recente la Cass 2016 affermando che "la recidiva prevista dall'art 99 co II n.3 c.p. assorbe, in quanto comporta un aumento di pena maggiore, la circostanza aggravante comune dell'aver commesso un delitto non colposo durante il periodo in cui il soggetto è ammesso ad una misura alternativa alla detenzione", ed osservando che l'ambito applicativo dell'aggravante in esame risulta circoscritto alle due ipotesi di cui sopra
        
        ART 61 n.11 quinquies c.p.: il d.l. 93/2013 ha introdotto l'aggravante comune in esame applicabile ai delitti non colposo contro la vita e l'incolumità individuale, contro la libertà personale o al delitto di cui all'art 572 c.p. quando siano commessi in presenza o in danno di un minore degli anni 18 ovvero in danno di una persona in stato di gravidanza. L'aggravante è configurabile tutte le volte in cui il minore abbia percepito la commissione del reato, anche quando la sua presenza non sia visibile all'autore di questo, sempre che l'agente ne abbia la consapevolezza ovvero avrebbe dovuto averla usando l'ordinaria diligenza.
        Con riferimento all'art 572 c.p., l'aggravante in questione impone un coordinamento con il consolidato indirizzo della giurisprudenza di legittimità per cui "integrano il reato di maltrattamenti in danno di figli minori anche condotte di reiterata violenza fisica o psicologica nei confronti dell'altro genitore, quando i discendenti siano resi sistematici spettatori obbligati di tali comportamenti, in quanto tale atteggiamento integra anche una omissione connotata da deliberata e consapevole indifferenza e trascuratezza verso gli elementari bisogni affettivi ed esistenziali della prole".
        Si è dunque ritenuto che il reato di maltrattamenti, aggravato dalla circostanza dell'essere stato commesso alla presenza di un minore, prevista dall'art in esame, si differenza di maltrattamenti in famiglia in danno di minore, vittima di violenza c.d. assistita, perchè ai soli fini della configurabilità dell'aggravante, non è necessario che gli atti di sopraffazione posti in essere alla presenza del minore rivestano il carattere dell'abitualità.
        Analogamente, in virtù del principio di specialità, la circostanza non è applicabile se la minore età o lo stato di gravidanza sono elementi costitutivi di altri reati..
        Quanto ai presupposti di applicazione, si è posto il problema se il minore che abbia assistito ai reati previsti dalla norma debba anche esserne in grado di percepirne il disvalore. La giurisprudenza, nel caso di un bambino di pochi mesi alla cui presenza erano poste in essere condotte vessatorie ai danni della madre, ha risposto in senso negativo per due ordini di ragione: da una parte vi è un'evidenza scientifica che persino i feti nel grembo materno siano in grado di percepire quanto avviene nell'ambiente in cui si sviluppano; dall'altra parte, il bene tutelato dalla norma di cui all'art 572 c.p. è in primo luogo la famiglia, one, a prescindere dalla percezione che ne abbia il minore, la condotta posta in sua presenza è più gravemente lesiva della morale familiare