CONCORSO ETEROGENEO DI CIRCOSTANZE E IL GIUDIZIO DI COMPARAZIONE: il concorso eterogeneo, che si ha quando ricorrono contemporaneamente circostanze attenuanti e aggravanti, è disciplinato dall'art 69 c.p., che impone al giudice un giudizio di bilanciamento, volto a stabilire il rapporto di prevalenza o di equivalenza fra le stesse.
Nel caso di prevalendo, si applicano solo gli aumenti o le diminuzioni relative alle circostanze riconosciute prevalenti; in caso di equivalenza si applica la pena che sarebbe inflitta qualora non concorresse alcuna circostanza.
L'art 6 d.l. 99/74, conv in legge 220/74, capovolgendo l'originaria previsione del co 4 art 69, ha espressamente esteso il giudizio di comparazione anche alle circostanze che riguardano la persona del colpevole e alle circostanze autonome e indipendenti, con il risultato che ormai tutte le circostanze in senso tecnico danno luogo alla comparazione.
Nel tentativo di arginare il grande spazio riservato alla valutazione discrezionale del giudice, si è cercato, sia in dottrina che in giurisprudenza, di individuare i parametri alla stregua dei quali formulare il giudizio di comparazione.
Secondo l'orientamento dottrinale e giurisprudenziale maggioritario, i criteri di valutazione andrebbero desunti dall'art 133 c.p.
In senso contrario, si è osservato che l'art 133 c.p. si limita ad enunciare una serie di elementi di cui tener conto in sede di commisurazione della pena, senza fissare alcuna gerarchia nell'eventualità di un conflitto di elementi: se detta norma non riesce a risolvere conflitti di valutazione nel tipico ambito ad essa riservato, a maggior ragione non potrà rilevare allorchè si tratta di formulare il giudizio di bilanciamento tra circostanze in senso "tecnico".
E' stata così avanzata la tesi secondo cui il giudizio di comparazione andrebbe effettuato mettendo a reciproco confronto le circostanze eterogenee nel loro "grado intrinseco d'intensità", valutando, cioè, come la circostanza si sia realizzata nella realtà, quale sia il suo valore oggettivo.
Anche tale criterio, tuttavia, come è stato osservato, non è suscettibile di applicazione nè generale nè certa: "da un lato, vi sono infatti circostanze talmente eterogenee tra di loro da non consentire alcuna valutazione basata su parametri omogenei; dall'altro lato, lo stesso criterio dell'intensità in concreto non è esente da apprezzamenti soggettivi e arbitrari".
In ogni caso, come ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, il giudizio di bilanciamento ha natura unitaria e dovrà porre in confronto tutte le circostanze coinvolte, a prescindere dalle rispettive caratteristiche e dal tipo di variazione della pena che esse possono comportare".
Per quanto concerne, invece, i limiti agli effetti del giudizio di comparazione, si pone in primo luogo il problema di circoscrivere l'effetto di "elisione" indotto dall'esito del giudizio.
Al riguardo, dottrina e giurisprudenza prevalenti ritengono che le circostanze dichiarate soccombenti debbano essere tenute presenti dal giudice, insieme agli altri elementi contingenti, ai fini della determinazione della concreta misura dell'influenza delle circostanze prevalenti. Le circostanze soccombenti non vengono quindi eliminate, ma mutano la loro natura divenendo elementi di valore ai fini del giudizio di determinazione della pena.
Si ritiene inoltre che l'esito del giudizio di comparazione non faccia venir meno quegli effetti che la legge ricollega a fattori estranei rispetto alla quantità della pena irrogata.
Ad esempio, se per il reato circostanziato è prevista dalla legge la procedibilità d'ufficio, non occorre la querela nemmeno se viene dichiarata prevalente un'attenuante concorrente o se le due circostanze sono considerate equivalenti