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CH 4 : Le positivisme de Kelsen (suite 4) - Coggle Diagram
CH 4 : Le positivisme de Kelsen (suite 4)
Éventuelles limites (critique de Kelsen) et retour du DN
La perte du sens de l’histoire dans le droit
On aurait une règle scientifique du droit qui vaudrait tj et partout et qu’on pourrait avoir des sys de droit différent mais qui n’envisage pas du tout l’historicité du droit (qui dépend de qqch extérieur au droit puisque dépend de l’histoire humaine dans laq le droit s’inscrit)
Kelsen qqpart ne comprend pas cette histoire
Kelsen pas du tout dans une critique historiciste du DN => il ne va pas remettre le droit dans l’histoire
Justement il le sort complétement de l’histoire
Les limites de l’horizon étatique (× mondialisation du droit)
Pensée de Kelsen a pour horizon le domaine étatique où l’Etat apparait comme propre de la sc du droit, la pyramide du droit c’est par essence dans un état
Pas de ch compliqué avec du droit international ou qq ch comme ça
Or, l’état est un élément histo \=> il n’y en a pas tj eu et peut être qu’il n’y en aura pas tj, il y a du droit qui dépasse la forme de l’état => l’état ne devrait pas être un élément universel de la sc du droit
Ici c’est une limite du positivisme méthodo de Kelsen auj \=> c’est que Kelsen nous impose de penser le droit dans le cadre d’un état or il y a un droit global
La critique sociologique sur le caractère transcendantal de la norme fondamentale
Avec la grund norm, Kelsen produit une hypothèse transcendantale qui qq part échappe au positivisme
Là on échappe à un positivisme classique
Kelsen ignore que le geste politique au départ d’une assemblée constituante, d’un sys juridique par ex en parlant uniquement du caractère transcendantal de la norme fondamentale => il écarte t dimension po
Volontaire du pdv de Kelsen
La critique de Ronald Dworkin : critique du positivisme comme affaire de pedigree
Pedigree => manière de dire que la seule question qu’on adresse au droit ce n’est pas de savoir si son contenu est juste mais dans quelle mesure il trouve son origine dans le droit => “montre-moi tes ancêtres”
Pour Dworkin \= appauvrissement de la question du juste
C'est trop limiter
En parlant uniquement de la conformité d’une norme à une norme supérieure comme source de validité, on oublie le vrai fonctionnement du droit
\=>le droit fait aussi appel à des principes et pas seulement à des règles
- Le droit fait aussi appel à des principes (et pas seulement à des règles)
Des principes : pas tj explicitement formulé (>< règles), qqch d’un peu plus souple dans leur application, ce n’est pas mécanique, il n’y a pas de solution a priori mais plutôt un panel de raison donné au juge et que les juges pourront soupeser et choisir d’appliquer qd deux lois entrent en conflit
Chose que les positivistes vont exclure
Dworkin va mettre en avant une dimension d’interprétation que les positivistes vont exclure car il y a un caractère fluctuant à ces principes
Dworkin ne dit pas les juges font une décision arbitraire mais il dit que le sys de droit ne s’exprime pas que les règles
Il y a aussi des contraintes qui pèsent autrement => elles ne pèsent pas, ne s’exprime pas sous la forme de la règle
Tout ce en vertu de quoi le droit fonctionne n’est pas sous la forme de la règle => il y a une pratique du droit qui dépasse cette simple application de la règle
Pas de distinction entre droit et morale
Oui et non pour le retour au DN
Dimension morale dans ces principes mais D. dit qu’il n’y a pas de distinction, remet en question la distinction entre morale et droit
Il remet en question la possibilité d’un droit pur de t morale, de t étique, contexte soc
La décision d’un juge va dépendre du contexte soc,
Il donne à la pratique judiciaire une valeur po et morale => non pas en disant les juges ne font pas que du droit mais aussi de la po et de la morale mais en disant le droit c’est tj en même tps de la po et de la morale => un sys de droit fonctionne comme ça
Pas tout à fait du DN car D refuse t ancrage métaphysique des droits même lorsqu’ils qualifiés de naturel
Pas d’ordre moral indépendant auquel les législateurs et les juges pourraient référer leur législation
Il refuse les règles morales => ce sont des principes pour lui : il n’y a pas ce caractère absolu sur leq pourrait s’accorder des principes raisonnables
Pas de caractère absolu mais empêche pas qu’il y ait une dimension morale mais pas comme extérieur au droit et qui devrait s’imposer sur le droit. C'est simplement il y en a tj dans le droit