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evoluzione storica del potere giudiziario - Coggle Diagram
evoluzione storica del potere giudiziario
idea di potere giudiziario e di esercitare giustizia ha le sue radici nelle civilità più antiche
ogni forma di vita sociale che crea regole produce anche l’esigenza di un sistema capace di assicurarne il rispetto e mantenere l’ordine
L’attività giurisdizionale, quindi, nasce insieme alla società stessa.
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evoluzione del potere nella storia
antica grecia = modelli non unitari
non offre un sistema uniforme: ogni polis stabiliva autonomamente criteri di selezione dei giudici, poteri, organizzazione e funzionamento della giustizia;
diritto romano
richiede di richiamare alcune nozioni fondamentali, soprattutto il diverso significato tra iuris dictio e l’idea moderna di giurisdizione.
Il magistrato dotato di iuris dictio aveva tre funzioni:
impostare in termini giuridici la lite;
approvare o rigettare le formule proposte dai privati;
individuare il principio di diritto da applicare al caso concreto.
non decideva il merito: la decisione spettava al giudice privato, un cittadino scelto dalle parti con il consenso del magistrato.
Le funzioni di iuris dictio (magistrato) e iudicatio (giudice privato) erano dunque separate.
Dal 13 sec.
si assiste alla progressiva confluenza di queste due funzioni in un’unica figura, ormai
professionalizzata
, che segna la nascita in Europa continentale di una vera e propria categoria di professionisti del diritto (lontano dall'indipendenza dall'esecutivo)
Nella Francia dell’ancien régime, l’esercizio della giustizia era formalmente concesso dal re ai
«giudici signorili»
e delegato a un sistema giudiziario complesso, con giurisdizioni inferiori e superiori.
avvengono scontri tra il sovrano e le diverse forme di giustizia feudale e signorile. Furono progressivamente
eliminate e sostituite dai giudici «delegati»:
tra questi spiccavano i
Parlements
, queste istituzioni:
fungevano da corti d’appello;
tendevano ad arrogarsi competenze legislative;
rafforzavano progressivamente il proprio potere e la propria autonomia.
L’assunzione di prerogative di «creazione» del diritto creava tensioni con il re, che reagiva con strumenti repressivi.
In questo
contesto si inserisce il principio di separazione dei poteri elaborato da Montesquieu.
Secondo la sua teoria:
attribuire ai giudici capacità interpretativa avrebbe rappresentato un’intrusione indebita nel potere legislativo;
la creazione delle norme doveva essere prerogativa esclusiva dell’Assemblea;
il giudice doveva limitarsi ad applicare la legge al caso concreto.
le spinte autonomistiche dei parlements non potendo resistere a questo nuovo assetto furono eliminati perchè ritenuti
un retaggio del passato,
un ostacolo alla costruzione di una giustizia subordinata al potere legislativo.
Da questa impostazione derivò la creazione di un sistema giudiziario formato da
giudici privi di esperienza professionale, di estrazione popolare, e in carica per un periodo limitato.
La riduzione dell’autonomia dei giudici è un tratto comune a: periodo assolutista, periodo rivoluzionario, periodo napoleonico.
Tuttavia, questa continuità deriva da logiche profondamente diverse:
nell’assolutismo
, la negazione dell’autonomia giudiziaria serviva a
garantire la supremazia del re e a contenere le pretese di autonomia dei Parlements;
nel periodo
rivoluzionario
, il
giudice ridotto a “bocca della legge” serviva ad affermare l’egemonia dell’Assemblea quale unica espressione della volontà generale e unico detentore del potere legislativo.
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le costituzioni del secondo dopo guerra
notevole espansione del potere giudiziario: la
costituzionalizzazione della funzione giudiziaria e il riconoscimento della sua indipendenza attenuano l’idea tradizionale di subordinazione del giudice
ai poteri legislativo ed esecutivo.
emerge una questione complessa:
la creatività giurisprudenziale
riapre il problema della capacità interpretativa del giudice, della sua eventuale funzione «creatrice», e della compatibilità di questa funzione con i principi del costituzionalismo moderno.
questo genera una duplice contrapposizione
concezione
rigida della separazione dei poteri
= giudice solo bocca di legge
teoria
giusrealistica
dell'int. che ammette un margine di potere interpretativo
il giudice non deve creare diritto, ma non può evitare di farlo. Ne deriva l’idea che la capacità interpretativa – e quindi un certo margine di discrezionalità e di «forza produttiva» del diritto – rappresenti una doverosa ingerenza dei giudici.
la
soggezione del giudice alla legge va intesa come soggezione al diritto
, con giudice e legislatore collocati in posizione paritaria, non gerarchica.
si allontana dalla lettura rigorosa del principio di separazione dei poteri formulato da Montesquieu,
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imparzialità e indipendenza dei giudici nei sistemi di common e civil law
civil law questi criteri derivano dal principio della separazione dei poteri e si trovano anche nei sistemi di common law
nei sistemi di common law non è il dirtto ha sottrarre potere giudiziario al sovrano ma sono consuetudini e prassi
Il sistema è caratterizzato da due tipi di tribunali:
Tribunali secolari
→ applicano il diritto statale.
Tribunali religiosi
→ applicano il diritto della comunità religiosa (islamico, ebraico, ecc.).
Libano Indonesia Giordania Zanzibar (Tanzania) Nigeria Israele
councils islamici dal 1980
in poi. Forniscono
consulenza in materia di diritto islamico.
Hanno corti interne composte da adi (giudici) che decidono su matrimoni e divorzi religiosi, applicando la sharia. sono riconosciuti dal governo britannico → le loro decisioni non sono vincolanti civilmente
-Diversa è la situazione dei tribunali religiosi che operano senza alcun riconoscimento statale
Queste corti religiose hanno competenza su materie personali: matrimonio, eredità, tutela, adozione, affidamento.
elemento di complessità è la giustizia ancestrale (o indigena, o tradizionale), = forme di esercizio della giustizia proprie di c
omunità locali preesistenti allo Stato moderno
, emergono problemi: coesistenza tra l’ordinamento statale , che disciplina il potere giudiziario e forme autonome di giustizia tradizionale, praticate da specifiche popolazioni.
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IL SISTEMA GIUDIZIARIO E L'ORGANIZZAZIONE DELLA MAGISTRATURA: UNA PRIMA ANALISI GENERALE
la funzione giurisdizionale può essere definita
come l’attività svolta da un soggetto pubblico, in condizioni di terzietà, per risolvere una controversia tra due o più parti.
sistema giudiziario
la
struttura cui viene affidato il compito di esercitare la funzione giurisdizionale
e si compone della
magistratura
e di un
apparato burocratico costituito da uffici e personale
che coadiuvano i giudici nello svolgimento del loro operato.
importanti differenze nell’organizzazione dei sistemi giudiziari, distinguendo tra Paesi di common law e Paesi di civil law.
distribuzione delle funzioni giurisdizionali
-La giurisdizione ordinaria
è esercitata da giudici ordinari, soggetti alle norme previste dall’ordinamento giudiziario.
fa parte dell’ordinamento giudiziario;
Il
principio costituzionale dell’unità della giurisdizione
si basa sull’idea che la funzione giurisdizionale debba essere attribuita unicamente al giudice ordinario. In questa prospettiva, la presenza di giudici speciali si pone in deroga (o addirittura in contrasto) rispetto a tale unità.
-La giurisdizione speciale
, invece, è affidata a giudici speciali, spesso istituiti direttamente dalla Costituzione, e competenti in materie specifiche.
da non confondere con giudice straordinario:
organo istituito dopo il fatto da giudicare ed è vietato dall’art. 102 della Costituzione italiana;
ne è esterno, con funzione limitata a una materia determinata.
da non confondere con sezioni specializzate
sono composte da giudici ordinari,
operano nell’ambito dell’ordinamento giudiziario ordinario,
e sono incaricate di trattare materie specifiche (come diritto del lavoro, diritto commerciale o giustizia minorile).
La distinzione tra giurisdizione ordinaria e speciale è alla base della classificazione tradizionale dei sistemi giuridiciin:
modello di tutela dualista,
Caratterizzato dalla coesistenza di due giudici distinti:
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Un esempio emblematico è la Francia, dove la specialità del giudice amministrativo è formalizzata nella Costituzione. Non a caso, la Francia è considerata la patria del modello dualista, che risale storicamente all’ancien régime.
modello di tutela monista,
un solo giudice (ordinario) è competente per tutte le controversie, comprese quelle in cui è parte la pubblica amministrazione.
ha origine anglosassone ma nella pratica i modelli giuridici non sono mai puri e tendono a manifes.
in forme ibride
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funzione svolta dai magistrati, che consente di distinguere tra organi giudicanti e organi requirenti.
negli ordinamenti di civil law si distingue tra magistratura giudicantee magistratura requirente.
Gli
organi giudicanti sono i magistrati che esercitano la funzione giurisdiziona
le, cioè il potere di decideresu una controversia. Sono chiamati a valutare i fatti, applicare la legge e pronunciare sentenze o provvedimenti.
posizione di terzietà e imparzialità.
questi si distinguono in:
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organi requirenti
, invece, sono i magistrati del pubblico ministero (PM). Questi esercitano la cosiddetta funzione requirente, che consiste:
nel dirigere le indagini durante la fase preliminare del processo penale (in collaborazione con la polizia giudiziaria),
e nel
sostenere l’accusa pubblica nella fase dibattimentale
, a tutela della legalità e dell’interesse pubblico.
DIVERSI ORDINAMENTI DIVERSI RUOLI: in base alla struttura del sistema giudiziario, al rapporto con gli altri poteri dello Stato e al modello costituzionale adottato
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obbligatorietà dell'az. penale su pdf
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ordinamento giudiziario,
invece, è quella sezione del diritto pubblico che si occupa dei principi e degli istituti necessari per consentire agli organi l’esercizio dell’attività giurisdizionale insieme ad principi comuni
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6.POLITICIZZAZIONE DELLA MAGISTRATURA E GIUDIZIARIZZAZIONE DELLA POLITICA
Se si ammette una definizione del giudice non come mera «bocca della legge» e si riconoscono l’incompletezza e l’incertezza intrinseca delle leggi e del diritto positivo applicato al caso concreto, si finisce con l’attribuire al giudice un ruolo «creativo», in cui si manifesta l’incidenza dell’attività giudiziaria rispetto al potere politico.
Questa commistione può concretizzarsi in diverse direzioni:
considerando un’accezione di potere politico in senso stretto
, si può osservare l’influenza che i giudici possono svolgere nell’ambito delle attività politiche, mediante lo schieramento e la partecipazione alle attività di un determinato partito politico;
considerando invece
l’espressione «potere politico» in senso lato,
si può osservare l’incidenza delle decisioni dei giudici rispetto al potere legislativo e alle scelte e alle attività da esso svolte.
Il principio di indipendenza del sistema giudiziario vieta, o almeno limita, la diretta appartenenza di un giudice a uno schieramento politico e contribuisce a tutelare l’integrità dell’immagine del giudice come soggetto «super partes».
difficile è verificare l’influenza delle decisioni giudiziarie sulle decisioni dei Parlamenti.
sui vede come il giudice può essere considerato un
protagonista della scena politica,
a cui sempre più si ricorre per ottenere risposte non solo al singolo caso concreto ma
anche a questioni di più ampio respiro e impatto, che influiscono sulla società nel suo complesso
. In questo senso si può parlare di
giudiziarizzazione della politica
,
spostamento di competenze decisionali dal potere legislativo ed esecutivo ai tribunali.
Le pronunce dei tribunali sul tema della fine vita, dei diritti delle coppie omosessuali o su tematiche legate alle nuove tecnologie e applicazioni scientifiche mostrano come il giudice assuma un ruolo determinante nel riconoscimento e nell’affermazione di nuovi diritti che la società reputa meritevoli di tutela ma che il legislatore tarda a regolamentare.
. Di grande rilevanza è anche il peso delle decisioni delle corti costituzionali sulle scelte dei legislatori.
Schema delle diverse forme di responsabilità del giudice
Responsabilità politica sorge in caso di violazione di principi di rango costituzionale.
Responsabilità civile ricorre quando la funzione del giudice è caratterizzata da dolo o colpa grave e provoca danni a una o più parti.
Responsabilità penale per condotte riconducibili alla nozione di «reato»; distinta dalla violazione di precetti deontologici, che può determinare provvedimenti disciplinari.
LE NUOVE FRONTIERE E LE SFIDE DEL POTERE GIUDIZIARIO
GLOBALIZZAZIONE
La globalizzazione agisce anche sul potere giudiziario.
Favorisce la creazione di diversi livelli di giurisdizione, sovranazionale e internazionale.
I rapporti tra questi livelli non sono sempre definiti e semplici.
La globalizzazione, intesa come «deterritorializzazione», è solo uno degli elementi della modernità che incidono sul potere giudiziario.
AVANZAMENTO TECNOLOGICO
Le nuove tecnologie influiscono enormemente sul lavoro del giudice e sul funzionamento del processo.
Prove scientifiche legate al DNA e perizie con mezzi all’avanguardia possono spodestare il giudice dalla sua tradizionale posizione di «decisore».
Il progresso tecnologico ha portato alla creazione di software basati su algoritmi che calcolano la pena o l’ammontare della cauzione sulla base di dati relativi all’imputato.
Questi strumenti sono già realtà negli Stati Uniti e in altri Paesi sono in sperimentazione.
La «giustizia 4.0» usa meccanismi automatizzati solo in teoria più oggettivi e controllabili.
Le innovazioni pongono interrogativi e problemi applicativi che mettono in discussione ruolo del giudice, discrezionalità, principio del giusto processo e della presunzione di innocenza, accesso agli atti, responsabilità, finalità della pena.
Gli algoritmi necessitano di dati e la scelta degli stessi può inficiare obiettività e attendibilità del sistema.
Possibili «algoritmi incostituzionali» o «algoritmi discriminatori» (Compas case, 2013).
La Commissione europea propone la classificazione come «sistemi ad alto rischio», con oneri normativi riguardanti qualità dei dati, tracciabilità, trasparenza, precisione e sorveglianza umana.
Le neuroscienze possono supportare il giudice nel comprendere intenzioni, capacità di intendere e di volere, volontà di soggetti incapaci di esprimersi.
Grande sfida è determinare limiti, confini e regole per l’utilizzo di questi strumenti, valutandone debolezze e potenzialità.
«PRIVATIZZAZIONE» DELLA GIUSTIZIA
Cresce il ricorso agli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie (ADR). Gli ADR si pongono in posizione estranea ed esterna rispetto al procedimento giudiziario. Sottraggono l’esercizio del potere giudiziario ai magistrati a favore di privati, soggetti terzi, talvolta scelti dalle parti (arbitrato). Il legislatore può imporre l’obbligo di procedere in sede stragiudiziale prima di adire il giudice.
La mediazione ha funzione deflattiva dei procedimenti giudiziari, spesso troppo numerosi e difficilmente gestibili dai tribunali nazionali.