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IL PRINCIPIO DI LEGALITA' - Coggle Diagram

- - - - Dubbi sorgono in merito alla compatibilità col principio in esame del riconoscimento in capo al giudice penale di consistenti spazi di discrezionalità.
        in primo luogo occorre considerare che l'esigenza di assicurare l'individualizzazione della sanzione e la sua coerenza con il reale disvalore del fatto rende necessario il riconoscimento di margini di discrezionalità in capo al giudice.
        Tuttavia perplessità sono state espresse con riferimento ai casi in cui la stessa concessione di alcuni istituti premiali è subordinata all'osservanza di precetti creati dal giudice.
        Il problema si è posto con riguardo alla disciplina dettata per la sospensione condizionale della pena ex art 165 c.p., laddove prevede che la concessione del beneficio può essere subordinata all'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato, secondo le modalità indicate dal giudice nella sentenza di condanna; com'è stato sostenuto "il giudice è chiamato ad imporre lui stesso natura e modalità di adempimenti, che può dar luogo a discriminazioni e disuguaglianze, e quindi a una violazione non solo del principio di legalità, ma in generale, dello stesso principio della certezza del diritto.".
        Il problema si è posto anche in relazione ai casi in cui al giudice è riconosciuta una discrezionalità al cui esercizio il legislatore correla un'esclusione della punibilità. In particolare sono state espresse perplessità in relazione all'istituto dell'irrilevanza del fatto, istituto proprio del diritto "minorile" e oggi generalizzato con l'introduzione dell'art 131 bis c.p., da chi osserva che la scarsa precisione dei parametri valutativi mette a repentaglio il principio della legalità della pena, stante la rilevante difformità della prassi applicativa.
        Giova precisare inoltre che un sistema rigido di predeterminazione della risposta punitiva, stabilita in modo fisso, non consente di assicurare la gradazione della sanzione, indispensabile per assicurarne l'individualizzazione e l'adeguamento al reale disvalore del fatto concreto. Di qui l'opportunità di prevedere per le singole fattispecie incriminatrici cornici edittali di una certa latitudine, fissandone il limite inferiore e superiore e assegnando al giudice il compito di scegliere la risposta sanzionatoria più adeguata alla concreta significatività del fatto commesso.
        Proprio perchè la discrezionalità giudiziale è imposta costituzionalmente, sono stati sollevati dubbi con riguardo alle pene fisse, che non permetterebbero il necessario adeguamento alle peculiarità oggettive e soggettive del caso concreto.
        E' quanto accaduto con riguardo all'art 187 sexies dlgs 58/98 dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui assoggettava a confisca per equivalente non solo il profitto dell'illecito ma anche i mezzi impiegati per commetterlo. La Corte ha ribadito il principio di necessaria individualizzazione della pena, ricollegandolo funzionalmente a quelli di personalità della responsabilità penale, di finalità rieducativa, di proporzione e adeguatezza. Principio già affermato dal Giudice costituzionale con riguardo alle pene pecuniarie, ove aveva messo in risalto la distinzione tra pene fisse e proporzionali, evidenziando che solo le prime sono potenzialmente n grado di non consentire quell'individualizzazione della pena che rappresenta " il volto costituzionale" del sistema penale.
        La Corte, in altre occasioni, ha ribadito che il principio di necessaria individualizzazione del trattamento penale confligge con meccanismi di automatismo sanzionatorio, quale quello previsto dall'art 216 della legge fallimentare nella parte in cui disponeva che dalla condanna per uno dei fatti di reati previsti dal medesimo articolo discendesse, come pena accessoria, l'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici diretti presso qualsiasi impresa per la durata -fissa e automatica- di 10 anni
- - - - In generale, per diffusa giurisprudenza europea il principio di legalità dei reati e delle pene di cui all'art 7 CEDU presuppone che il cittadino sia in grado di prevedere, sulla base dei dati normativi e della loro interpretazione pretoria, che la propria condotta sarà giudicata penalmente rilevante e a quale pena potrà essere conseguentemente condannato. In questa impostazione, a essere privilegiata è una visione del principio di prevedibilità volta a configurare una condanna penale come certamente imprevedibile qualora frutto dell'applicazione di un inopinato mutamento giurisprudenziale (contrasto diacronico). Con l'avvertenza, però, che la valutazione del carattere inaspettato del revirement è essenzialmente effettuata attraverso un vaglio delle caratteristiche soggettive del reo. la Corte EDU è tornata ad occuparsi del principio di legalità, e del corollario della prevedibilità, nel caso Contrada c. Italia, ove sembra veicolare una nozione di prevedibilità più rigorosa e diversa rispetto a quella precedente: infatti, se originariamente sembrava prevalere una concezione restrittiva del principio di prevedibilità del precetto penale, ancorata alle caratteristiche soggettive del reo e a un inaspettato mutamento giurisprudenziale con effetti sfavorevoli per lo stesso, nella sentenza Contrada è emersa un'idea di prevedibilità concepita in senso oggettivo, in cui a rilevare è la circostanza che la conoscibilità fosse preclusa, in radice, dall'obiettiva esistenza di un contrasto giurisprudenziale sulla portata applicativa della disposizione incriminatrice, come quello che caratterizzava il dibattito (Conflitto sincronico) sulla configurabilità del concorso c.d. esterno nel reato di associazione mafiosa.
  - - - Confisca urbanistica e prescrizione: le statuizioni rese nel caso Sud Fondi hanno indotto a dubitare della legittimità costituzionale dell'art 44 co II d.P.R. 380/2011, se interpretato come legittimante l'applicazione della confisca c.d. urbanistica all'esito di un giudizio penale conclusosi con declaratoria di estinzione per intervenuta prescrizione.
        Con sentenza n. 239/2009 la Consulta ha dichiarato inammissibile la questione, confermando la legittimità della confisca urbanistica disposta in sentenze di proscioglimento che, come nel caso di declaratoria della prescrizione, "pur non applicando una pena comportano, in diverse forme e gradazioni, un sostanziale riconoscimento della responsabilità dell'imputato o comunque l'attribuzione del fatto all'imputato medesimo". Dunque, si è ritenuto che l'estinzione del reato non è ostatova all'applicazione della confisca.
        Sul tema è intervenuta la Corte EDU con sentenza Varvara c. Italia, ritenendo che l'applicazione della confisca anche nel caso di dichiarazione di estinzione del reato darebbe luogo ad una violazione dell'art 7 CEDU.
        La giurisprudenza nazionale successiva si è chiesta se l'esposto indirizzo sia compatibile con la protezione garantita dalla Costituzione ad altri diritti fondamentali (patrimonio artistico e storico, ambiente salubre ecc) e con il margine di apprezzamento nazionale in sede di adeguamento dell'ordinamento interno ai principi CEDU.
        Sentenza n. 49/2015 la Corte Costituzionale ha dato luogo ad una lettura alternativa della sentenza Varvara, in forza della quale ciò che preme al Giudice europeo non è la forma della pronuncia ma la sostanza dell'accertamento della responsabilità, aggiungendo che solo in presenza di un orientamento "consolidato" della Corte Edu, il giudice nazionale è vincolato all'interpretazione convenzionalmente orientata della disciplina interna o è legittimato a sollevare questione di legittimità costituzionale della legge di adattamento.
        Il dialogo sul punto è proseguito con la sentenza G.I.E.M e altri c. Italia della Corte EDU, ove i giudici di Strasburgo si discostano dalla precedente giurisprudenza Varvara, e in consonanza con la pronuncia della Corte Cost. dichiarano la compatibilità con l'art 7 CEDU della confisca urbanistica disposta a seguito di accertamento che, pur non avendo le caratteristiche formali della sentenza di condanna, ne presenti i requisiti sostanziali. Dunque, l'applicazione della confisca in caso di declaratoria di prescrizione del reato non confligge con l'art 7 CEDU, purchè tutti gli elementi costitutivi del reato di lottizzazione abusiva siano stati oggetto di adeguato accertamento. Resta fermo l'assunto, già espresso nella sentenza Varvara, in ordine all'inapplicabilità della sanzione della confisca nei confronti dei terzi in vuona fede.
    - - Sentenza Grande Stevens e altri c. Italia del 2014: la Corte di Strasburgo è stata chiamata a valutare la coerenza del sistema legislativo italiano in materia di abusi di mercato - art 185 c.p. e 187-ter dlgs 58/89- con il diritto a un equo processo e con quello a non essere giudicati o puniti due volte per lo stesso fatto, riconosciuto dall'art 4 del Protocollo n. 7 CEDU.
        Premesso che nell'ordinamento nazionale il divieto di bis in idem è sancito ex art 649 I co c.p.p., risultando sotteso poi a una pluralità di ulteriori disposizioni del codice di rito, occorre sottolineare come più volte la Corte Costituzionale ha affermato che il principio del ne bis in idem trova implicito aggancio nell'art 24 e 111 Cost. ed è volto a evitare che il singolo possa essere esposto ad una spirale di reiterate iniziative penali per il medesimo fatto.
        Il principio in questione era stato applicato, alla stregua della lettera dell'art 649 c.p.p., allo scopo di scongiurare la plurima instaurazione di processi penali, senza invece precludere il contemporaneo corso di procedimenti tesi a irrogare al medesimo fatto sanzioni di diversa natura. Tale posizione è stata cosi indiziata di possibile contrarietà con l'orientamento della giurisprudenza della Corte di Strasburgo.
        Nel caso oggetto della sentenza in esame, i ricorrenti, dopo essere stati sanzionati per l'illecito amministrativo a conclusione del procedimento svoltosi innanzi alla Consob, erano stati rinviati a giudizio in sede penale per lo stesso fatto e condannati in appello. Riconosciuta, in applicazione dei criteri Engel, la natura penale delle sanzioni comminate dalla CONSOB, i Giudici Europei hanno in primo luogo sostenuto la necessità che il procedimento che conduce allo loro inflizione si svolga nel rispetto delle garanzie che l'art 6 CEDU riserva ai processi penali. Con riguardo alla violazione del ne bis in idem, la Corte EDU, nel verificare la sussistenza della condizione dell'identità del fatto nei due distinti procedimenti, ha sostenuto che debba aversi riguardo all'idem factum e non all'idem legale: i giudici di Strasburgo hanno rimarcato come la questione da definire non consiste nel verificare che gli elementi costitutivi degli illeciti previsti dall'art 185 c.p. e 187 ter dlgs 58/98 siano o meno identici, ma che i fatti ascritti ai ricorrenti dinanzi alla Consob e dinanzi ai giudici penali siano riconducibili alla medesima condotta. Muovendo da tale impostazione, la Corte EDU ha concluso sostenendo l'incompatibilità del sistema italiano di "doppio binario" sanzionatorio con l'art 4 prot. 7 CEDU.
        
        Il principio del ne bis in idem è sancito altresì dall'art 50 della Carte dei diritti fondamentali dell'UE (Carta di Nizza), che hanno lo stesso valore giuridico dei Trattati, risultando produttive di effetti diretti negli ordinamenti degli Stati Membri, seppur nei soli settori rientranti nelle competenze dell'Unione.
        Muovendo da tale quadro, alcuni giudici italiani hanno proposto rinvio pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia, in merito alla compatibilità con il diritto dell'Unione del sistema nazionale del doppio binario rituale e sanzionatorio per illeciti fiscali e finanziari. Per la prima volta, dunque, non viene sollevata questione di legittimità costituzionale ma questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia, ponendo a fondamento l'art 50 CDFUE.
        In via generale, tanto il concetto di sanzione penale quanto quello di idem factum sono assunti dai giudici europei nel medesimo significato conferito loro dalla Corte EDU, e correlato, rispettivamente, al carattere di afflittività della sanzione e al fatto storico in sè considerato. Secondo la Corte, il cumulo di sanzioni sostanzialmente penali relative allo stesso fatto storico non costituisce di per sè violazione del ne bis in idem europeo, potendo esso costituire una semplice limitazione di tale diritto, ammissibile nella misura in cui siano rispettati i requisiti ex art 52 Par 1 CDFUE.
        Perchè tali possibili limitazioni del ne bis in idem siano conformi al diritto ue, occorrerà che siano rispettati i seguenti requisiti:
        
        che siano finalizzate -nel rispetto del principio di proporzionalità- a un obiettivo di interesse generale tale da giustificare il cumulo;
        
        che siano previste da regole chiare e precise, tali da rendere prevedibile il ricorso ad un sistema di doppio binario sanzionatorio;
        
        che siano tali da garantire un coordinamento fra i due procedimenti relativi all'idem factum, in modo da limitare il più possibile gli oneri correlati al doppio binario;
        
        che siano rispettose del principio di proporzione della pena, limitando a quanto strettamente necessario il complesso delle sanzioni irrogate.
        La verifica di tali requisiti spetta al giudice nazionale, che potrà ovviamente avvalersi dello strumento del rinvio pregiudiziale per agevolare la propria opera interpretativa, fermo il potere di non applicare la disposizione nazionale confliggente.
        
        In controtendenza con la pronuncia Grande Stevens, la Grande Camera, sentenza A e B c. Norvegia del 2016, ha sostenuto che non viola il ne bis in idem convenzionale la celebrazione di un processo penale, e l'irrogazione della relativa sanzione, nei confronti di chi sia già stato sanzionato in via definitiva dall'amministrazione tributaria con una sovrattassa, purchè sussista tra i due procedimenti una "connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta". Come ha sostenuto la Corte, se la ratio del diritto convenzionale a non essere giudicati o puniti due volte è quella di prevenire l'ingiustizia sottesa a una duplicità di persecuzione e pene a carico del medesimo soggetto per lo stesso fatto, tale principio non impedisce agli ordinamenti nazionali di delineare un sistema sanzionatorio integrato, articolato in procedimenti distinti, sempre che le differenti e concorrenti risposte sanzionatorie non comportino un sacrificio eccessivo per l'interessato. Dunque, la Grande Camera ammette la coerenza con il principio convenzionale del ne bis in idem dei regimi di "doppio binario" sanzionatorio, affidando la verifica in concreto della coerenza stessa al superamento di un test volto ad appurare che i due procedimenti tra loro siano sufficientemente interconnessi sotto il profilo sostanziale e temporale, e che sussistano risposte sanzionatorie nel loro complesso proporzionate e, comunque, prevedibili.
        In particolare, quanto alla connessione sostanziale è necessario accertare che:
        
        i procedimenti previsti per la violazione abbiano scopi differenti e abbiano ad oggetto profili diversi della medesima condotta antisociale;
        
        la duplicità dei procedimento sia una conseguenza prevedibile della condotta;
        
        i due procedimenti siano condotti in modo da evitare "per quanto possibile" ogni duplicazione nella raccolta e nella valutazione della prova;
        
        la sanzione imposta nel procedimento che si concluda per primo sia tenuta in considerazione nell'altro procedimento e che, comunque, sia assicurata la proporzione complessiva della pena.
        Quanto alla connessione cronologica, la Corte EDU richiede che i due procedimenti siano consecutivi, il secondo prendendo avvio dopo la definitiva conclusione del primo, e sempre che il distacco temporale tra gli stessi non finisca per esporre l'interessato a una perdurante situazione di incertezza sulla propria sorte.
- - - - I DIVERSI MODELLI DI INTEGRAZIONE: - una prima forma di integrazione è quella in cui il legislatore, oltre a prevedere la sanzione, descrive il nucleo essenziale della fattispecie incriminatrice, rimettendo a un regolamento la puntualizzazione, in chiave tecnica, di uno o più elementi della fattispecie stessa. Si tratta di una collaborazione "integrativa" tra la legge ed il regolamento, da ritenere perfettamente compatibile con il principio della riserva di legge (Es. definizione di sostanza stupefacente che necessita di una chiarificazione regolamentare, anche alla luce della mutevolezza delle acquisizioni mediche).
        
        il legislatore rimette alla fonte inferiore il compito di selezionare, tra i comportamenti indicati, quelli che dovranno essere puniti: la legge indica, in uno alla sanzione, alcuni criteri ai quali dovrà attenersi la fonte sub legislativa nella formulazione del precetto
        
        nel terzo e più discusso modello di integrazione, il legislatore si limita a qualificare come reato, contemplandone la sanzione, l'inosservanza delle norme adottate dall'amministrazione: pare poco convincente la compatibilità di tale meccanismo con il principio in easme.
        I problemi fin qui esaminati riguardano casi in cui le norme di rango sub legislativo cui la legge fa rinvio siano ad essa successive. Ben diverso il ricorso alla tecnica normativa del "rinvio fisso", in base alla quale la legge sanziona la violazione di regole di condotta contenute in un regolamento preesistente, così soddisfacendo esigenze di "economica legislativa": La Corte Cost, che già aveva ammesso la legittimità di tale meccanismo, ha riesaminato la questione nel 1990 sentenza n. 282, puntualizzando la conformità del rinvio in parola purchè "non perduri la facoltà dell'amministrazione di mutare, sostituire o abrogare" l'atto normativo preesistente. Sicchè occorre distinguere tra rinvio "fisso" a norme secondarie e preesistenti, sempre ammesso, e rinvio c.d. "mobile", in cui va assicurato il rispetto della natura tendenzialmente assoluta in ambito penale.
        Ulteriore meccanismo di rinvio è quello che la legge fa a provvedimenti individuali e concreti dell'esecutivo: è il caso dell'art 650 c.p: a chi in dottrina ritiene che il provvedimento integri la norma penale in termini pienamente contenutistici, in aperto contrasto con la riserva di legge, si contrappone chi, nel rimarcare la necessità di distinguere tra il rinvio alla norma generale ed astratta emanata dal potere esecutivo ovvero a un provvedimento amministrativo individuale e concreto, sostiene che quest'ultimo non sarebbe idoneo ad integrare la disposizione legislativa, la quale, così, troverebbe la sua unica fonte nella legge. E' quanto sostenuto da Corte Cost. 168/71 che, con riguardo alle contravvenzioni di cui all'art 650 c.p., ha riconosciuto la compatibilità della previsione incriminatrice con il principio di riserva di legge sul rilievo per cui "la materialità della contravvenzione" è "descritta tassativamente in tutti i suoi elementi costitutivi". Alla stregua di tale impostazione, il giudice penale non deve limitarsi a sindacare se il singolo provvedimento amministrativo sia stato emanato nel rispetto delle condizioni previste dalla legge, dovendo accertare se le condizioni e l'ambito applicativo del provvedimento siano predeterminate con sufficiente specificazione da una legge dello Stato; dunque, quando la norma penale di rango primario rinvia alla fonte regolamentare, le previsioni normative di rango sub primario descrivono il tipo di reato, sicchè il principio della riserva di legge risulta rispettato solo ove la fonte secondaria si limiti ad apportare una specificazione di tipo tecnico alla disciplina legislativa. Viceversa, allorchè il rinvio sia ad un provvedimento amm. individuale e concreto, quest'ultimo non concorre a individuare il fatto penalmente rilevante, che resta descritto dalla norma legislativa.
        
        In questa seconda prospettiva ricostruttiva, resta ferma la necessità di valutare se le specifiche modalità impiegate dal legislatore per descrivere la classe di provvedimenti amministrativi la cui violazione è sanzionata siano in linea con le esigenze sottese al principio di tassatività. La disposizione penale deve quindi indicare con sufficiente precisione l'autorità competente, le condizioni e i presupposti di emanazione.
        Per una parte della dottrina tali indicazioni difetterebbero nell'art. 650 c.p., non essendo sufficientemente preciso il riferimento alle ragioni di giustizia, sicurezza pubblica ed ordine pubblico; di diverso avviso la giurisprudenza, anche di legittimità, la quale ha precisato che le censure di legittimità costituzionale relative al grado di determinatezza siano superabili a condizione che la previsione incriminatrice sia sottoposta a una rigorosa interpretazione restrittiva, idonea a circoscrivere l'area del penalmente rilevante
        
        Giova a questo punto esaminare la questione relativa alla eventuale incostituzionalità dei c.d. atti integrativi, ed in particolare ai modi della sua sindacabilità.
        In primo luogo occorre distinguere a seconda che i dubbi di costituzionalità riguardino la norma primaria che opera il rinvio o quella amministrativa che integra il precetto legislativo.
        Nel primo caso, l'oggetto del sindacato della Corte Costituzionale è la norma primaria: in tale ipotesi nulla quaestio, poichè spetta alla Corte giudicare il rispetto dei limiti imposti dalla riserva di legge tendenzialmente assoluta
        Nel secondo caso, se spetta alla Corte Costituzionale verificare se la norma primaria sia in linea con il principio costituzionale di riserva di legge, compete al giudice penale, invece, sindacare la compatibilità della norma regolamentare con i limiti del rinvio operato: ciò nell'ottica di un'eventuale disapplicazione della norma regolamentare acclarata esorbitante.
        Più in generale, l'eventuale illegittimità degli atti del potere esecutivo può e deve essere sindacata dal giudice penale quando il legislatore valorizza la "legittimità" del provvedimento come elemento di fattispecie. L'organo giudicante dovrà quindi assolvere il soggetto che non ha osservato il "provvedimento illegittimo" poichè il comportamento in concreto tenuto è da ritenere diverso rispetto a quello incriminato dalla norma. In tali ipotesi, il giudice non opera un'autentica disapplicazione del provvedimento, ma si limita ad accertare l'inesistenza di un elemento costitutivo di reato.
        Diversa, invece, l'ipotesi in cui la legge non faccia riferimento al requisito della legittimità del provvedimento quale elemento costitutivo del reato.
        
        IL POTERE DI DISAPPLICAZIONE DEL GIUDICE PENALE: da sempre dibattuto il tema relativo all'ammissibilità e ai limiti del sindacato del giudice penale sugli atti amministrativi. Nel dettaglio, si tratta di verificare:
        
        se il giudice penale possa sindacare la legittimità dell'atto amministrativo destinato ad assumere rilievo ai fini della decisione;
        
        se, nel farlo, debba avvalersi del potere c.d. di disapplicazione riconosciuto al giudice ordinario dall'art 5 l. 2248/1865 All. E, ovvero debba ricorrere ad altra tipologia di operazione logico-processuale, in specie quella consistente nel verificare la riconducibilità alla fattispecie astratta delineata dalla norma penale del fatto concreto sottoposto al suo vaglio.
        Connessa a tale problematica è poi quella afferente alla tipologia dei vizi rilevabili dal giudice in sede penale: escluso unanimemente il controllo sul merito dell'atto, e dunque ristretta la questione al sindacato di legittimità, si è discusso circa l'ammissibilità del sindacato sotto il profilo dell'eccesso di potere, stante la stretta contiguità con l'area della discrezionalità e del merito ammnistrativo. ( la giurisprudenza segue ormai da tempo l'indirizzo favorevole alla sindacabilità del vizio).
        Tali questioni vengono in considerazione nei casi in cui l'atto amministrativo assuma un rilievo penale. Due sono i modi attraverso cui possa intervenire tale rilievo:
        
        l'atto amministrativo può operare direttamente e dall'esterno sulla fattispecie criminosa; in questo caso caso, l'atto amministrativo, senza entrare a far parte della fattispecie penale, assume un rilievo di tipo esterno, ad esempio, condizionando, sul versante processuale, la procedibilità
        
        l'atto amministrativo opera dall'interno della fattispecie, quale suo presupposto o elemento costitutivo; a tale ipotesi vanno ricondotti i casi in cui il provvedimento costituisce componente necessaria all'integrazione della fattispecie, assumendo rilvenza indiretta rispetto ad essa,
        
        TAPPE EVOLUTIVE: - in un primo tempo, la questione della sindacabilità dell'atto è stata affrontata e risolta in chiave processuale. Si è ritenuto che la base giuridica del potere-dovere del giudice penale di sindacare l'atto amministrativo avente rilievo penale fosse da rinvenire nell'art 5 l. 2248/1865 All. E che riconosce al giudice ordinario il potere di disapplicazione del provvedimento amministrativo illegittimo.
        
        successivamente, l'esigenza di superare i dubbi emersi in merito alla compatibilità di tale esposta soluzione con i principi costituzionali di tassatività e irretroattività della legge penale, ha portato dottrina e giurisprudenza a una progressiva rimeditazione dell'impostazione tradizionale.
        Si sono quindi profilate soluzioni differenziate a seconda della rilevanza del provvedimento amministrativo all'interno o all'esterno della fattispecie incriminatrici.
        Riconosciuta pacificamente l'operatività della disposizione con riferimento ai provvedimenti a rilevanza esterna, complesse e articolare sono le soluzioni prospettate nel caso di provvedimento che rileva all'interno. In particolare ci si è chiesti:
        
        se anche in tale ambito possa trovare applicazione la disapplicazione.
        
        per chi a tale quesito dà risposta positiva, ci si è chiesto se debba essere limitata alle sole ipotesi in cui l'atto interno produca effetti restrittivi o anche a quelli in cui abbia effetti ampliativi.
        
        per chi invece dà risposta negativa al primo quesito, sull'assunto che il giudice penale possa verificare la legittimità dell'atto amministrativo in sede di verifica della c.d. tipicità della fattispecie, se tale sindacato possa operare sono nel caso in cui la legittimità o l'illegittimità siano espressamente richiamate dalla norma incriminatrice (criterio della tipicità formale), ovvero anche ove, pur difettando tale esplicito richiamo, l'ammissibilità del sindacato possa desumersi dalla ratio della norma incriminatrice ricostruita in specie tenendo conto del bene giuridico tutelato (Criterio della tipicità sostanziale).
        
        I FASE: APPLICAZIONE GENERALIZZATA DELL'ART 5 L.A.C. (legge sul contenzioso amministrativo).
        A sostegno di tale soluzione si adducono due argomenti fondamentali:
        
        la ratio della legge abolitrice del contenzioso, vista come attuativa del principio generale di separazione dei poteri dello Stato, volta a salvaguardare tanto in sede civile quanto penale il controllo giudiziale di legalità sugli atti amministrativi, nel rispetto, tuttavia, delle competenze riservate agli atti amministrativi. Si statuisce pertanto che il giudice non può sostituirsi agli organi della p.a., nè sindacare il merito degli atti amministrativi, non può revocarli o annullarli (art 4) ma solo "non applicarli" se non conformi alla legge (art 5).
        
        la generica formulazione dell'art 5, nella quale non si rinviene alcuna distinzione fra aspetti penali e civili, fra illegittimità e illiceità del provvedimento.
        Il sindacato è stato esteso a tutte le ipotesi in cui venisse in rilievo un provvedimento restrittivo della sfera giuridica altrui, anche in assenza di un espresso richiamo della sua legittimità nella sua descrizione della fattispecie, in base al rilievo attribuito alla verifica della legittimità ove l'atto sia presupposto per l'integrazione del reato; poi è stato esteso anche alla categoria, diametralmente opposta, dei provvedimenti ampliativi.
        Il risultato non poteva che essere un generalizzato riconoscimento della disapplicazione in malam partem.
        Critiche: si è obiettato che il richiamo al requisito della necessaria legittimità dell'atto sulla base del solo art 5 LAC, in assenza della corrispondente previsione nella norma incriminatrice non è sufficiente e anzi può essere contrario alla ratio stessa della previsione; violazione del principio di legalità e dei suoi corollari di tipicità e tassatività della fattispecie incriminatrice e di irretroattività penale.
        
        II FASE: PROGRESSIVA FUGA DALL'ART 5 L.A.C. la dottrina prevalente, seguita poi dalla giurisprudenza, ha optato per una ricostruzione dogmatica del tema che distingua nettamente le singole ipotesi di rilevanza dei provvedimenti amministrativi nel sistema penale, one pervenire a soluzioni differenti a seconda dei casi.
        Si è distinta, in primo luogo. l'ipotesi in cui l'atto amministrativo operi direttamente dall'esterno, da quello in cui lo stesso operi solo indirettamente nel sistema penale, dall'interno della fattispecie, quale suo presupposto o elemento costitutivo.
        Nel primo caso, è pacificamente ammessa la disapplicazione da parte del giudice penale, che ha una cognizione diretta e in via principale dell'atto e dei suoi effetti, e può dunque disapplicarlo ove ne ravvisi l'illegittimità, rendendolo tamquam non esset.
        Di più complessa risoluzione è la questione del sindacato del giudice penale nel caso in cui il provvedimento operi dall'interno. Orientamento dottrinale, poi seguito negli anni 80 dalla giurisprudenza, che ritiene non rilevante, in tal caso, il tema della disapplicazione di cui alla legge abolitrice del contenzioso amministrativo, ma piuttosto quello di verifica dei requisiti che il provvedimento deve possedere ai fini dell'integrazione del fatto penalmente rilevante.
        
        III FASE: SUPERAMENTO GIURISPRUDENZIALE DEL TRADIZIONALE RICHIAMO ALLA DISAPPLICAZIONE
        Le due tesi avallate sul punto dalla giurisprudenza sono definite formalistica e sostanzialistica, poichè poggiano sul medesimo rilievo attribuito alla tipicità della fattispecie, ma pervengono a risultati applicativi diversi a seconda del modo di intenderla.
        La tesi formalistica, più rigorosa, abbandona la strada dell'art 5 L.A.C. per imboccare quella della previsione testuale della legittimità o illegittimità dell'atto a rilevanza interna. Si sostiene che quando l'atto amministrativo è elemento costitutivo della fattispecie penale, la sua illegittimità viene in rilievo solo se espressamente richiamata nella norma, come nel caso degli artt. 650, 679 fo III, 698 c.p.
        La posizione sostanzialistica, invece, per stabilire se l'illegittimità dell'atto amministrativo sia equivalente alla sua inesistenza, ritiene che non ci possa arrestare alla formale descrizione della fattispecie, ma occorre penetrarne l'intimo contenuto, apprezzandone la ratio e soprattutto il bene giuridico presiedato.
        Dei due orientamenti quello sostanzialistico, seguito ormai dalla giurisprudenza prevalente, appare rispondere più adeguatamente all'esigenza di piena tutela di determinati beni ed interessi e che, in un prospettiva di tipicità formale, rischierebbe di essere gravemente compromessa.
        Tuttavia, l'orientamento formalistico appare a rigore più in linea con i principi propri del diritto penale, e in particolare con quello della riserva di legge e tassatività della fattispecie penale, posto che la decodificazione dell'oggettività giuridica di un reato e dunque l'esatta individuazione del bene giuridico tutelato è il più delle volte operazione tutt'altro che univoca e oggettiva, suscettibile di diversi e opposti esiti applicativi, in aperta violazione con i citati principi.
        L'adesione alla tesi sostanzialistica, nonchè la mutata concezione dell'oggettività giuridica di tali reati, furono consacrati nel corso degli anni 90 da significative pronunce della Cassazione a Sezioni Unite.
        
        INTENSITA' E LIMITI DEL SINDACATO: escluso il sindacato sul merito dell'atto amministrativo, ossia sull'opportunità dello stesso, in ossequio al principio di separazione dei poteri, in giurisprudenza si registrano tre correnti interpretative.
        
        la prima restringe il controllo del giudice ai soli casi di inesistenza dell'atto e di illiceità, escludendo la sindacabilità financo nei casi di macroscopica violazione di legge e di violazione dei presupposti legali essenziali dell'atto. In tali ipotesi, l'atto sarebbe solo apparentemente esistente e pertanto il sindacato - meramente estrinseco- avrebbe ad oggetto la sola legittimità formale dello stesso.
        
        la seconda tesi, intermedia, estende il sindacato estrinseco anche ai vizi di legittimità più vistosi, affermando che la possibilità per il giudice di sindacare: l'ipotesi di inesistenza del potere in concreto, per espresso divieto di emanazione dell'atto in carenza delle condizioni previste dalla legge; le violazioni di legge macroscopiche e vistose.
        
        terza tesi, muovendo dalla considerazione dei caratteri tipici del sistema penale e dei poteri del giudice penale, calibra l'oggetto e l'intensità del sindacato in funzione della descrizione formale degli elementi costitutivi della fattispecie e anche del bene giuridico tutelato. In giudice sarebbe, secondo tale tesi, dotato di tutti i poteri necessari a spingere la sua indagine sin dove e non oltre lo richieda ciascuna figura di reato, scomposta nei vari elementi che emergono dalla descrizione normativa e dall'individuazione dell'interesse protetto. In questa prospettiva, l'esame deve riguardare non l'esistenza ontologica del provvedimento, ma l'integrazione o meno della fattispecie penale "in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli elementi di natura extra penale, convergono organicamente, assumendo un significato descrttivo".
        
        LE NORME PENALI IN BIANCO: istituzione di creazione dottrinale. Le norme penali incriminatrici sono generalmente costituite da un precetto e dalla sanzione, che deve necessariamente seguire alla sua violazione. Il precetto e la sanzione sono altrimenti definiti "precetto primario " e "precetto secondario". Alla problematica della riserva di legge e della compatibilità con la stessa dei differenti modelli di integrazione tra norma primaria e atti del potere esecutivo è strettamente correlato il dibattito sorto attorno alle c.d. norme penali in bianco, il cui precetto è posto. in tutto o in parte, da una norma diversa da quella che contempla la sanzione. Le stesse sono connotate da un precetto formulato o in modo generico, da completare con altre fonti, ovvero del tutto assente e contenuto in altre norme di grado pari o inferiore.
        Allo schema della "norma penale in bianco", sono ricondotte tre distinte ipotesi:
        
        quella in cui il precetto è contenuto in una norma legislativa statuale, cui si rinvia
        
        quella in cui il precetto è posto da un atto generale e astratto del potere esecutivo o da una fonte sub legislativa
        
        quella in cui la legge penale sanziona la violazione di provvedimenti individuali e concreti dell'autorità amministrativa o dell'autorità giudiziaria.
        Si registrano, quanto alla struttura delle norme in parola, posizioni antitetiche, che evidenziano ora la connotazione di "norma senza precetto" ora quella di "norma dal precetto completo".
        I sostenitori della prima tesi riconoscono a tale norma carattere esclusivamente sanzionatorio, poichè il comportamento vietato va ricavato da altra fonte normativa, cui si fa rinvio. All'indirizzo è sottesa l'adesione alla concenzione sanzionatoria del diritto penale.
        La seconda tesi poggia sulla considerazione per cui la norma penale in bianco pone un "dovere di obbedienza" alle fonti regolamentari o provvedimentali richiamate, di per sè sufficiente a completare la descrizione del comportamento imposto "precettivamente" dalla legge. Sullo sfondo la c.d. concenzione costitutiva del diritto penale.
        Può sostenersi che è coerente con il principio richiamato la disciplina legislativa che sanziona la violazione di precetti posti da altre norme di legge, che sono atti primari. Tanto vale anche per la norma che mutua il precetto da un atto generale e astratto dell'esecutivo, allorchè lo stesso si limiti a fornire apporto a carattere puramente tecnico; parimenti, ancora, per quella che sanziona l'inottemperanza di provvedimenti amministrativi o giudiziari individuali e concreti, come tale estranei al contenuto veramente precettivo, salvo valutare, il rispetto del diverso principio di tassatività.
  - - - Efficacia riflessa dell'ordinamento dell'Unione europea: preliminarmente occorre tener presente i rapporti tra diritto nazionale e diritto comunitario nell'attuale quadro normativo italiano. Ad oggi è indiscusso il primato del diritto comunitario sul diritto nazionale, con conseguente efficacia diretta del primo nell'ordinamento italiano, rafforzata dall'obbligo dei giudici nazionali di disapplicare direttamente la normativa interna in contrasto con le norme europee, senza necessità di promuovere incidente di costituzionalità.
        Occorre quindi valutare quali siano le norme comunitarie direttamente applicabili:
        
        nulla quaestio per i regolamenti i quali sono direttamente applicabili negli Stati membri, oltre che obbligatori in tutti i loro elementi ex art 288 TFUE
        
        per quanto concerne le direttive, il problema si complica in quanto ai sensi della norma cit. esse vincolano gli Stati solo in merito al risultato da raggiungere; tuttavia è possibile che le direttive presentino contenuti dettagliati ed analitici, tali da circoscrivere sensibilmente la discrezionalità attribuita agli Stati in ordine al risultato da raggiungere (self-executing).
        A questo punto occorre distinguere tra effetti limitativi ed espansivi del diritto comunitario sul diritto penale.
        
        effetti limitativi ricorrono quando la norma comunitaria tende a restringere l'ambito del penalmente rilevante, sancendo diritti o facoltà in capo ai singoli, ovvero fissando dei limiti all'imposizione di vincoli all'esercizio dei diritti medesimi. Il giudice nazionale che ravvisi un contrasto tra diritto comunitario e normativa penale interna, è tenuto a considerarla tamqum non esset ( e disapplicarla) dando prevalenza alla norma europea.
        
        si parla di effetti espansivi nel caso in cui l'ordinamento penale interno è chiamato a fornire una tutela sanzionatoria adeguata a beni ed interessi giuridici di rilievo europeo, non efficacemente tutelabili dagli organi UE, data la mancanza di un'autonoma potestà normativa in capo agli stessi. Sul punto, ancor prima del Trattato di Lisbona, la Corte di Giustizia ha avuto modo di precisare che, quand'anche dal diritto eurounitario non possano nascere direttamente obblighi penalmente sanzionati, tuttavia, in forza del principio di leale collaborazione, gli Stati membri sono tenuti ad adottare tutte le misure atte a garantire la portata e l'efficacia di tale diritto. A tal fine, pur conservando la scelta delle sanzioni, essi devono segnatamente vigilare a che le violazioni del diritto europeo siano sanzionate, sotto il profilo sostanziale e procedurale, in termini analoghi a quelli previsti per le violazioni del diritto interno simili per natura ed importanza, e con tecniche repressive aventi carattere di effettività, proporzionalità e capacità dissuasiva.
  - - - Dalle norme scriminanti devono tenersi distinte quelle che, pur comportando un effetto favorevole per il reo, rimangono sempre nell'ambito del diritto penale in senso stretto, qualificandosi come disposizioni penali, al pari di quelle incriminatrici.
        Si parla delle norme penali di favore, categoria nella quale possono essere annoverate quelle che prevedono cause di estinzione del reato e della pena; le stesse, quindi, non possono essere introdotte dalla fonte regionale, pena la violazione del principio della riserva di legge in materia penale.
        Quanto alle cause di estinzione del reato, si è osservato come le stesse non siano espressione di principi generali, facendo al contrario eccezione alle norme penali incriminatrici; la loro formulazione pertanto deve considerarsi di esclusiva pertinenza della legge statale.
        La Corte Cost, con sentenza n.2/2019, ha ricordato che, in base a sedimentata giurisprudenza costituzionale, la riserva ex art 25 co II Cost, si estende a tutte le vicende modificative ed estintive della punibilità, rendendo illegittimi anche gli interventi normativi delle Regioni sulle cause di estinzione del reato; nondimeno, nelle materie di loro competenza, le Regioni possono concorrere a precisare secundum legem i presupposti applicativi di norme penali, come può verificarsi nei casi in cui la legge statale subordina effetti incriminatori o decriminalizzanti ad atti amministrativi o legislativi regionali.
        
        Infine, occorre soffermarsi su i rapporti tra sanzione penale e sanzione amministrativa regionale: preliminarmente giova ricordare che, per effetto del parallelismo tra disciplina sostanziale e disciplina sanzionatoria amministrativa enunciata da Corte Cost n. 361/2003, il potere sanzionatorio amministrativo spetta al titolare della competenza per materia. Tuttavia, l'effettività del potere riconosciuto alle Regioni di delineare figure di illecito amministrativo deve fare i conti con la potestà, propria del legislatore statale, di presidiare sul piano penale le stesse fattispecie. Si pone quindi il problema dei rapporti tra sanzione penale disposta dalla legge statale e sanzione amministrativa di fonte regionale. Alle regioni, prive di competenza diretta e autonoma in materia civile e penale, rimane teoricamente l'arma dell'illecito amministrativo. L'art 9 co II ultimo c.p.v. l. 689/81 prevede che quando uno stesso fatto è unito da una disposizione penale e una disposizione regionale che prevede una sanzione amministrativa, si applica in ogni caso la disposizione penale, salvo che quest'ultima sia applicabile solo in mancanza di altre disposizioni penali; si tratta di una deroga al co I che avuto riguardo alle ipotesi di concorso apparente tra norme penali e norme sanzionatorie amministrativa statali, ricorre al criterio della specialità ex art 15 c.p.
        Si è posto un dubbio di legittimità costituzionale laddove consente di paralizzare l'operatività di una norma penale statale sussidiaria, quando la situazione di fatto sia disciplinata anche da una fattispecie sanzionatoria amministrativa regionale: si verificherebbe una depenalizzazione territorialmente circoscritta ad opera della norma amministrativa regionale, ferma restando l'applicabilità della norma penale residuale nel restante territorio nazionale. In dottrina si è proposta una diversa lettura conforme a Costituzione: si è sostenuto che il c.p.v. in esame intenderebbe solo ripristinare il tradizionale principio del cumulo materiale delle sanzioni, Su altro versante, la prevalenza della norma penale su quella amministrativa regionale rischia di neutralizzare la potestà sanzionatoria amministrativa riconosciuta alle Regioni.
  - - - DUNQUE, riconosciuto il fondamento costituzionale del principio di retroattività della successiva norma più favorevole, la Corte (Sentenza 63/2019) evidenzia che, a differenza del principio di irretroattività della norma penale sfavorevole, il quale risulta assolutamente inderogabile, il primo deve ritenersi suscettibile di deroghe legittime sul piano costituzionale, ove sorrette da giustificazioni oggettivamente ragionevoli. Ed è destinato a trovare applicazione, in quanto la norma sopravvenuta sia, di per sè, costituzionalmente legittima. Il nuovo apprezzamento del disvalore del fatto, successivamente operato dal legislatore, può giustificare -in chiave di tutela del principio di eguaglianza- l'estensione a ritroso del trattamento più favorevole a chi ha commesso il fatto violando scientemente la norma penale più severa, solo a condizione che quella nuova valutazione non contrasti essa stessa con i precetti della Costituzione.