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LIBRO BIANCO CAP 5 - Coggle Diagram

- - - - 1. Non deve essere vaga
        
        Occorre evitare astrazioni eccessive o formulazioni generiche che non delimitano chiaramente l’oggetto dell’indagine.
      - 2. Non deve essere eccessivamente complessa
        
        La domanda non deve coinvolgere troppi oggetti, metodi o competenze. Anche se un gruppo interdisciplinare può arricchire la ricerca, la domanda deve restare sostenibile.
      - 3. Deve essere fattibile
        
        Il ricercatore deve valutare realisticamente:
        
        le proprie conoscenze del tema e della lingua dell’ordinamento studiato,
        
        il tempo necessario,
        
        le risorse disponibili.
      - 4. Deve essere scientificamente rilevante
        
        La domanda deve affrontare un tema non già esaustivamente sviluppato e deve possedere un impatto potenziale nel campo di studi.
      - 5. Deve essere credibile
        
        La questione non deve essere astratta, incoerente o mal formulata. La definizione iniziale è propedeutica, ma potrà essere corretta o raffinata dopo un primo esame del materiale.
  - - - Interrogano ciò che è permesso, vietato o valorizzato in un ordinamento e richiedono riflessione filosofica. Non devono essere confuse con le domande descrittive.Esempio: È giusto che lo Stato limiti la libertà di Tizio?
    - - Chiedono il significato corretto o utile di concetti astratti come libertà, uguaglianza o imparzialità. Sono centrali anche nella ricerca empirica, perché una concettualizzazione chiara è necessaria per misurare la realtà in modo coerente.
    - - Richiedono risposte basate su prove verificabili e si articolano in tre sottotipi.
        
        c1) Domande descrittive
        
        Rispondono a che cos’è?Descrivono fenomeni in prospettiva sincronica (nel presente) o diacronica (nel tempo).Quando i concetti sono ampi o astratti, la descrizione richiede inferenze.
        
        c2) Domande relazionali
        
        Studiano relazioni tra variabili.Si basano su indicatori e quantificazioni per verificare correlazioni tra norme, istituzioni e altri fattori.Non richiedono la dimostrazione della causalità.
        
        c3) Domande esplicative
        
        Rispondono a perché?Mirano a spiegare cause ed effetti.Non basta una correlazione:
        
        la causa deve precedere l’effetto,
        
        occorre escludere variabili alternative.Sono alla base delle teorie causali.
  - - - a) Domande predittive
        
        Si concentrano su ciò che accadrà in futuro.Derivano da correlazioni consolidate o teorie causali: se X precede regolarmente Y, osservare X permette di prevedere Y.
      - b) Domande sui rimedi
        
        Individuano soluzioni a un problema specifico.Richiedono:
        
        sintesi della letteratura esistente,
        
        spiegazione della rilevanza della soluzione proposta,
        
        verifica delle condizioni che rendono applicabile la teoria al caso concreto.
      - c) Domande sul design
        
        Interrogano come progettare una nuova politica, struttura o organizzazione efficace.Non dipendono necessariamente dalla letteratura preesistente e possono proporre soluzioni innovative.
- - - - Derivano dalla diffusione di opere scientifiche
      - Es.: la fortuna della Common Law grazie ai Commentaries di Blackstone
    - - Il legislatore adotta modelli stranieri
      - Esempio classico: il Codice napoleonico, imitato in numerosi sistemi
      - Impatto maggiore negli ordinamenti che non vietano la comparazione
    - - I giudici imitano decisioni straniere
      - Fenomeno crescente per influenza delle Corti europee
      - Differenze tra Paesi:
        
        Francia/Italia: uso non esplicitato
        
        Namibia, Sud Africa, Irlanda: uso significativo
        
        Stati Uniti: opposizione esplicita
      - Il precedente straniero diventa passaggio inferenziale extra-sistematico
  - - - Il modello è imposto da una forza esterna
      - Reversibilità: il modello può scomparire con la fine del rapporto di forza
      - Es.: fine del colonialismo
    - - Il modello è adottato perché percepito come superiore
      - È la causa più frequente delle recezioni volontarie
- - - - Tertium comparationis: significato e funzione
        
        Il tertium comparationis è la “terza parte” del giudizio comparativo:
        un modello astratto, esterno agli ordinamenti, che rende possibile il confronto.
        Non è un elemento già presente nei sistemi, ma un parametro metodologico altamente astratto.
        
        A. Comparatum = ciò che viene comparatoB. Comparandum = ciò con cui si comparaC. Tertium comparationis = modello astratto di riferimento
        
        Funzione
        
        Garantisce l’omogeneità dei termini comparati.
        
        Permette di individuare una qualità comune che rende il confronto possibile.
        
        Consente di valutare analogie e differenze.
        
        Elementi del giudizio comparativo
        
        Cosa può costituire il tertium?
        
        Una funzione comune
        
        Un obiettivo condiviso
        
        Un problema da risolvere
        
        Una situazione di fatto
        
        La corretta definizione del tertium aumenta la percezione della comparabilità.
- - - - Classificare significa raggruppare oggetti in categorie sulla base dei loro tratti essenziali.
        
        Criteri utilizzati dalla dottrina
        
        Titolarità del potere
        
        Presenza di procedimenti aggravati di revisione costituzionale
        
        Altri tratti strutturali degli ordinamenti
        
        Evoluzione dei modelli. I modelli giuridici non sono statici: mutano attraverso processi di evoluzione.
        
        Tipi di mutazione
        
        a) Originali
        
        Rarissime
        
        Derivano da rotture costituzionali, scelte politiche o fenomeni strutturali
        
        Spesso difficili da distinguere dai crittotipi
        
        b) Derivate (imitazioni)
        
        Basate su modelli preesistenti
        
        Rilevanti solo se provengono da soggetti dotati di autorità
        
        Esempio problematico: Il modello delle Comunità autonome spagnole:rottura costituzionale del 1978 o mutazione del modello del 1931?
      - Due operazioni fondamentali
        
        Assimilazione → trattamento eguale di casi analoghi
        
        Dissimilazione → trattamento differenziato di casi con elementi distintivi
        
        L’innovazione può nascere anche da una diversa interpretazione di una proposizione già nota.
- - - - Problemi tipici:
        
        elevata quantità dei materiali,
        
        reperibilità immediata via telematica,
        
        varietà dei formanti da analizzare.
  - - - Obbligo metodologico
        
        La scelta del metodo deve essere:
        
        accurata,
        
        dichiarata,
        
        coerente con le finalità complessive della comparazione.
- - - - Gli ordinamenti sono omogenei quando appartengono alla medesima forma di Stato.In questo caso, il problema della comparabilità non si pone.
      - Esempio: molti studi comparativi su forma di governo, organizzazione costituzionale, giustizia si sviluppano proprio tra ordinamenti omogenei.
      - Tuttavia, la comparazione tra istituti omogenei è sconsigliabile se non presentano elementi di divergenza: senza differenze non esiste un vero spazio comparativo.
    - - La comparazione è possibile, ma richiede più cautela.L’eterogeneità mette in evidenza la dissociazione fra dichiarazioni formali e regole operative.
        
        Esempi critici:
        
        confronto tra istituti della socialist law e degli ordinamenti liberali;
        
        comparazione tra Cina e ordinamenti occidentali.
        
        Supporto della dottrina
        
        La dottrina giustifica la comparazione eterogenea distinguendo fra:
        
        elementi determinanti,
        
        elementi fungibili,
        
        elementi di base e loro trasformazioni.
        
        Casi particolari che richiedono cautela
        
        Stati di nuova indipendenza o in transizione, dove possono coesistere regole formali nuove e strutture originarie persistenti.
        
        Paesi appena entrati nell’UE, chiamati a rispettare standard politico-istituzionali difficili da comparare con assetti preesistenti.
    - - Un istituto è comparabile se condivide gli elementi di base che lo identificano.
        Il grado di comparabilità dipende dal tipo di ordinamenti:
        
        omogenei → comparazione più agevole;
        
        eterogenei → il comparatista deve considerare attentamente:
        
        le regole di funzionamento,
        
        le funzioni alla base delle diverse soluzioni organizzative.
- - - - 1. Fase di conoscenza: Comprende tutte le attività necessarie per conoscere i termini della comparazione.
        
        La fase di conoscenza comprende l’acquisizione di materiali e informazioni, spesso mediante viaggi nei Paesi studiati.
        
        l percorso è definito bustrofedico:
        
        dall’esterno (diritto straniero)
        
        all’interno (diritto nazionale)
        
        di nuovo verso l’esterno.
        
        Il comparatista svolge un ruolo di mediazione fra:
        
        ordinamento straniero e ordinamento proprio,
        
        mentalità dei giuristi stranieri e mentalità dei giuristi nazionali.
        
        Gli ordinamenti vengono:
        
        descritti,
        
        studiati,
        
        scomposti nei loro formanti.
        
        Il passaggio dalla percezione alla comprensione è garantito dallo schema comparativo, che raccoglie e ordina gli elementi da analizzare.
        
        Regole per percepire correttamente il termine da comparare
        
        1. Studiare il termine per come è nella realtà
        
        Serve conoscenza approfondita degli elementi, privilegiando regole operazionali rispetto alle dichiarazioni formali.
        
        Possibili antinomie:
        
        dottrina vs giurisprudenza
        
        testo normativo vs interpretazione
        
        2. Studiare il termine nelle fonti originali
        
        Occorrono:
        
        raccolta
        
        selezione
        
        classificazione
        
        verifica di attendibilità
        
        La lingua dell’ordinamento è essenziale:Non si colgono crittotipi né formanti tramite solo “law in the books”. Serve formazione diretta nel Paese.
        
        3. Studiare il termine nella totalità e complessità delle fonti
        
        Il ricercatore non può fermarsi alla fonte apparentemente applicabile.Deve:
        
        distinguere declamazioni e regole operazionali,
        
        osservare la reale applicazione,
        
        rispettare la scala gerarchica delle fonti.
        
        Gerarchia delle fonti
        
        Fonte = qualsiasi fattore che contribuisce alla formazione della norma.
        
        Gerarchia = ordine di priorità tra norme.
        
        Le relazioni sono diverse tra civil law e common law, complicando il lavoro comparativo.
        
        Interpretare secondo il metodo ermeneutico dell’ordinamento straniero
        Un istituto deve essere interpretato secondo i criteri dell’ordinamento cui appartiene.
        Interpretarlo con gli occhi del giurista interno produce errori.
        La comparazione non è un metodo interpretativo universale: ogni ordinamento ha regole ermeneutiche proprie.
      - 2. Fase di comprensione: Il ricercatore comprende i formanti dei diversi ordinamenti e le loro relazioni.
        
        Il ricercatore reintegra il termine straniero nel proprio schema analitico, lavorando su:
        
        formanti legali,
        
        meta-formanti,
        
        interazioni tra regole e contesti.
        
        Questa fase mostra le difficoltà delle comparazioni basate su raccolte affrettate senza esperienza diretta.
        
        Il comparatista deve considerare:
        
        cause politiche, sociali, economiche, religiose del fenomeno giuridico,
        
        effetti che tali cause producono.
        
        Durata della fase
        
        Non esiste un limite temporale.La linea tra conoscenza e comprensione è fluida:
        
        nella conoscenza il termine è percepito isolatamente,
        
        nella comprensione viene inserito nella rete dei formanti.
        
        Omogeneità ed eterogeneità
        
        Ordinamenti omogenei → comprensione meno complessa.
        
        Ordinamenti eterogenei → serve identificare con precisione gli elementi determinanti del modello.
      - 3. Fase di comparazione: Si procede al vero e proprio confronto tra i termini studiati.
        
        In questa fase il diritto straniero diventa realmente strumentale al confronto.
        
        Il ricercatore deve evidenziare:
        
        analogie,
        
        differenze,
        
        significato comparativo degli elementi,
        
        ruolo del “gioco dei formanti” e dei meta-formanti.
        
        L’obiettivo è cogliere i termini del confronto con incisività e completezza.
        
        Risultato finale
        
        Dipende dagli obiettivi della ricerca e può:
        
        restare sul piano conoscitivo,
        
        incidere sulla produzione normativa (rilevanza per legislatori e riformatori).
      - Fase eventuale – Applicazione dei risultati: Dipende dagli obiettivi della ricerca (ad es. uso legislativo, riforme, proposte operative).Non è obbligatoria. Le fasi sono autonome, dotate di regole proprie e seguono un ordine vincolato.