A) Concepto, naturaleza y funciones.
La pena convencional o cláusula penal es una convención accesoria, como cláusula de un negocio que contiene la obligación principal, o convenida en un negocio separado, por la que se promete realizar una prestación, normalmente pecuniaria, para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso o irregular de la prestación principal. Es la prestación que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor para el caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso o retardado. Hay una relación de dependencia y accesoriedad entre la cláusula penal y la obligación principal. La cláusula penal normalmente no constituye una verdadera pena, sino que se configura como una excepción al régimen legal de responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones.
Art. 1152 CC: “En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código”.
La cláusula penal puede cumplir diversas funciones, dependiendo de la voluntad de las partes:
1) Función sancionatoria o agravatoria: Se da cuando la voluntad de las partes es que la prestación adicional sea de carácter rigurosamente penal. Este carácter debe pactarse expresamente. El acreedor podrá pedir el cumplimiento de la obligación, el resarcimiento de los daños por el incumplimiento o el retraso más el pago de la pena. La pena se acumula, agravando la responsabilidad legal.
2) Función sustitutoria: El acreedor puede reclamar el cumplimiento, pero que la pena convencional absorba la indemnización de daños y perjuicios. Es decir, la pena sustituye la indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento. Se produce una llamada “liquidación previa del daño”. El acreedor se evita los problemas de la prueba de existencia y cuantía del daño. Los daños realmente causados incluso podrán ser inferiores al importe de la pena pactado.
La cláusula penal puede cumplir diversas funciones, dependiendo de la voluntad de las partes:
3) Función opcional: El acreedor puede escoger entre la reclamación de los daños y perjuicios, o el pago de la pena. La pena puede configurarse de forma diferente si al deudor se le da la facultad de liberarse de la obligación pagando la pena. El art. 1153 CC admite esta posibilidad. El pacto en el que se otorgue esta facultad debe ser expreso. La obligación se convertiría en facultativa a través del llamado “dinero de arrepentimiento”, “pena de arrepentimiento” o “multa penitencial”. El acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligación más la pena, salvo que dicha facultad le haya sido concedida expresamente.
B) Exigibilidad de la pena.
Las partes pueden libremente especificar el supuesto en que tendrá efectividad la cláusula penal. El incumplimiento o cumplimiento defectuoso ha de ser imputable al deudor. No será exigible la pena cuando haya caso fortuito o fuerza mayor, ni en otros casos de exoneración de responsabilidad, salvo que se haya pactado así expresamente. La doctrina señala que la pena convencional, si ha sido pactada, se debe igual, aunque el incumplimiento o cumplimiento defectuoso no hayan causado daños. Lógico por el carácter penal de la multa convencional.
C) Moderación judicial.
Si la obligación principal es parcial o irregularmente cumplida, el art. 1154 CC establece que los Tribunales modificarán equitativamente la pena. Se trata de una norma imperativa que los Tribunales deberán tener en cuenta. Criterio que debe tener el juez: perjuicio evitado por el cumplimiento parcial o irregular, es decir, el grado de satisfacción del acreedor. En cuanto a las dudas de las cláusulas penales, se deberá acudir primero a las reglas de interpretación de los contratos y posteriormente, al criterio de la jurisprudencia (más restrictivo).