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第八章不作為犯／461, 故意不純正不作為犯論證 15I 對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。 …

- - - - 例子：不會游泳找救生員
    - - 例子：獨留幼兒在家餓死
  - - - 假設行為人作為，具體結果幾近確定不發生
        
        肯定不作為是結果的原因
    - - 行為人對於既存風險違反義務地未予以排除，使風險在結果中實現
      - 義務違反關聯性的客觀歸責
        
        假設行為人履行救助義務，抽象結果幾近確定不發生
        
        義務違反關聯性：不法結果須出於行為人所違反的作為義務
      - 欠缺客觀歸責例子
        
        火災不將幼兒拋給壯漢
        
        無法幾近確定拋下幼兒能救活她
        
        不作為欠缺客觀歸責
        
        車禍未救治
        
        無法幾近確定救治能救活她
        
        不作為欠缺客觀歸責
    - - 假設A管好自己的狗，B死亡結果幾近確定不發生
        
        肯定因果關係
      - B送醫途中車禍係偏離常軌的意外
        
        不具客觀歸責
- - - - 數個同位階作為義務，行為人有選擇自由，剩下不作為不違法
        
        例子：救生員遇到AB同時溺水，只能就其中之一
      - 不同位階作為義務，行為人只有履行高階義務才能阻卻違法
        
        例子：AB溺水，B識水性佳，A的危險高於B
        
        救A：阻卻違法
        
        救B：不救B的不作為具有違法性，考慮免除罪責
      - 位階判斷：利益衡量
        
        生命＞身體＞自由＞財產
      - 保全不負義務保護的利益，違背義務的行為人
        
        例子：A的妻子B與情人C溺水
        
        救C：不救B的不作為具有違法性，考慮免除罪責
- - - - 作為犯：禁止錯誤
      - 不作為犯：誡命錯誤
      - 錯誤可否避免
        
        不可避免：阻卻罪責
- - - - 法律要求：積極防止結果發生
        
        無成立未了未遂空間
      - 不作為無法產生既遂，必須透過作為達到法益侵害時
        
        有成立未了未遂空間，己意中止仍可成立中止未遂
        
        例子：士官不救失足溺水兵，溺水兵自己爬上船。
    - - 例子：失足溺水兵落水時，已死亡。士官不作為不能發生犯罪之結果。士官不作為具有危險性，非26不罰，25。
- - - - B有犯罪支配，A無，A成立共犯
      - 判斷A是否有犯罪支配
      - A有正犯意願為正犯
      - A具保證人地位為正犯 :star:
      - A有保護者保證為正犯(監督者保證成立共犯)
- - - - 法律責難重點優先評價作為
    - - 過失作為+故意不作為
        
        例子：過失撞傷騎士，故意不送醫
        
        不作為具有評價優先性
    - - 作為排除不作為
        
        例子：殺人不救案
  - - - 作為
      - 例子：A用繩子救井裡的B，C砍斷繩子，C行為評價成作為犯
    - - 作為
      - 例子：醫生誤導病人延誤就醫，醫生行為評價成作為犯
    - - 使被害人事實上取得救助機會
        
        作為
      - 被害人事實上未取得救助機會
        
        德國通說、許
        
        不作為
        
        行為人未惡化被害人地位，非實施作為
        
        德國少數說
        
        作為
    - - 作為，得承諾阻卻違法
      - 欠缺疾病關聯性，為受囑託殺人275
      - 提供致命藥物，幫助自殺275
- - - - 非婚姻關係之同居、具親屬關係之同居、經濟考量之同居
    - - 彼此默示允諾會在發生緊急情況時提供保護
      - 登山探險隊
      - 吸毒團體、幫派團體不在範圍內
  - - - 重點在於行為人是否"事實上承受保護義務"或是行為人透過"應允"創造他人的合理信任
  - - - 依照直系血親相互負扶養義務觀點，肯定兩者間均有保護義務
      - 刑法294條將扶助、養育與保護並列，肯定兩者間均有保護義務
      - 但反目離家，無法信賴對方在危急時提供救助，無保證人地位
    - - 但已持續分居甚至尋覓他人時
        ，無法信賴對方在危急時提供救助，無保證人地位
- - - - 出於故意過失的前行為
        
        過失
        
        行為人為客觀注意義務的過失行為，不論主觀對危險是否預見，負有防止結果發生的義務
        
        故意
        
        行為人故意危險行為，應要求其排除該行為帶來的危險，負保護義務
        
        當僅對作為進行評價足以涵蓋其後的不作為時，可排除不作為犯。評價不足涵蓋不作為時，討論不作為犯。
        
        例子：A打B，B落水。A對B傷害行為構成A保證人地位，A對B落水不救可能成立殺人不作為犯。
      - 阻卻違法的正當防衛和緊急避難
        
        正當防衛
        
        對於現在不法侵害者因防衛陷入危險，合法防衛者不負避免發生實害的義務。
        
        但防衛性具連續性危險，當現在不法結束，行為人無防衛權，有義務中斷該狀態。
        
        例子：將小偷關到籠子裡
        
        緊急避難
        
        因避難行為帶來犧牲人危險，因緊急避難是出於社會團結要求，要求合法避難人負保護義務。
        
        例子：為閃避卡車駕駛A撞到人行道的行人B，A因緊急避難不具過失傷害違法性，但不應捨棄保護B。
      - 帶來特殊風險的前行為
        
        前行為屬於具社會相當性的容許風險，不負保護義務
        
        具法律關切與防止意外發生的特殊風險，負保護義務
        
        例子：合法駕駛遇到違規路人，引發事故的駕駛負特殊風險，負保護義務
    - - 前行為與構成要件結果具有密接危險，則行為結果具保護目的關聯性。
        
        例子：AB打C，B下手重使C有生命危險，AB負保護義務
      - 例子：超速A撞到突然冒出的B，若A不超速也會撞到B，A的可罰性？
        
        乙：具法律關切與防止意外發生的特殊風險，負保護義務。若A不作為可能犯罪。
        
        甲：無客觀義務違反無保護義務。A無保證人地位。
  - - - 所有人或占有人有義務對支配範圍的動產與不動產加以監督，以避免該物產生他人損害。
      - 例子：屋主對屋瓦、飼主對寵物、工地業者對工地安全、主辦方對場地安全
      - 行為人有確保安全義務，是否有救助義務？
        
        例子：寵物攻擊人
        
        甲：若無客觀注意違反，無救助義務
        
        乙：行為人有防止發生意外的義務，有救助義務
    - - 屋主需避免屋內瑕疵物品或設施危害訪客。
      - 屋主是否有保護訪客義務？
        
        例子：A到B家，A心肌梗塞。
        
        甲：屋主請訪客入屋創設信賴，有保護義務
        
        乙：批評道德法律化，屋主只是接待客人，非事實上承擔保護義務。
      - 屋主對第三人侵害訪客或訪客侵害第三人行為不具有阻止義務
        
        房客吸毒，屋主無舉發義務
        
        接待客人的屋主非提供客人犯罪的幫助犯
    - - 企業經營者需確保商品安全，避免產生他人損害。
      - 1.違反技術規則，"違反來往安全義務"，企業經營者有義務警告風險與回收商品。
      - 2.企業經營者無違反注意義務，出於"對物危險源責任"，有義務警告風險與回收商品。
      - 3.商品上架屬具法律關切與防止意外發生的"特殊危險"前行為
  - - - 有一定範圍內之指導、監督、約束義務
    - - 甲：行為人支配權足以控制下屬避免犯罪，有保護義務。
      - 乙：因危險來於人或物難區分，行為人出於注意來往安全義務，有保護義務。
      - 丙：職員自我負責性，企業負責人無保護義務
      - 釋字687：肯定企業負責人有保證人地位
- - - - 因法律、契約、先行行為、緊密生活共同體形成保證人地位
    - - 重視被害者法益保護依保證人功能區分成：保護者保證人、監督者保證人