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民訴【第四講督促＆保全程序】 (第四冊) - Coggle Diagram

- - - - 二、先從主體談起~由誰聲請?§508Ⅰ
        
        (一)債權須以金錢、代替物、有價證券為標的
        
        (二)須債權人不負有對待給付義務:§509前段
        
        (三)附條件、期限或其他將來之請求
      - 三、其他要件
        
        (一)得以書面或言詞為之:§511Ⅰ
        
        3.請求之原因事實。其有對待給付者，已履行之情形
        
        4.應發支付命令之陳述
        
        2.請求之標的及其數量
        
        5.法院
        
        1.當事人及法定代理人
        
        (二)債權人之釋明責任:§511Ⅱ
        
        (三)須非於外國送達或公示送達者:§509後段
        
        (四)應繳納裁判費:§77之19
        
        全真考題1
        
        甲聲請法院對乙核發支付命令,法院於准許核發後,始發現乙現住國外,其國內之應受送達處所不明。問法院應如何送達該支付命令?
        
        (A)公示送達
        (B)送達乙在國外之住居所
        (C)不送達,支付命令核發後屆滿3個月未送達,命令失其效力
        (D)公示送達,並同時送達乙在國外之住居所
        (102律)(P.12)
        
        民訴法第509條後段規定,如支付命令應送達於外國或以公示送達為之,債權人不得向法院聲請發支付命令。惟如法院於核發前未察明有上開情事,因而予以核發,該支付命令仍屬有效,只是礙於民訴法第509條後段規定,法院不得向外國送達,也不可以為公示送達,那該怎麼辦呢?沒辦法,只能放在書記官的辦公桌上,不送達,等到3個月的期限到了,該支付命令即會自動失其效力(民訴§515Ⅰ)。綜上,(C)才是正確答案。
      - 一、先從主體談起~向誰聲請?§510
        
        (二)民訴法第2條
        
        (三)民訴法第6條
        
        (一)民訴法第1條
        
        (四)民訴法第20條
    - - 一、法院之審理:§512
      - 二、法院之裁判
        
        (二)聲請無理由而以裁定駁回:§513Ⅰ
        
        (三)聲請有理由而發支付命令:§514
        
        全真考題2
        
        關於聲請核發支付命令之規定,下列敘述,何者錯誤?
        
        (A)法院認管轄錯誤時,應以裁定駁回聲請,不得移送於管轄法院
        (B)債權人之聲請遭法院以其請求無理由而裁定駁回時,得對該裁判提起抗告
        (C)若支付命令應於外國為送達,法院應以裁定駁回
        (D)若聲請人應為對待給付而尚未履行,法院不得依聲請核發支付命令
        (104司律)(P.14)
        
        (A)選項:
        民訴法第513條第1項規定可謂同法第28條的特別規定,如債權人向無管轄權之法院聲請發支付命令,法院無須移送即得逕以裁定駁回。因此(A)選項是正確的。
        
        (B)選項:
        民訴法第513條規定,不論是因支付命令的聲請不合法或無理由而遭法院以裁定駁回者,一律不得聲明不服。所以(B)選項是錯的!
        
        (C)選項:
        依民訴法第509條後段規定,如支付命令應於外國送達或公示送達者,不得行之,法院應以裁定駁回債權人之聲請。故(C)選項是對的。
        
        (D)選項:
        依民訴法第509條前段規定,如債權人負有對待給付義務且尚未履行者,不得聲請發支付命令。所以(D)選項也是正確的。
        
        (一)聲請不合法而以裁定駁回:§513Ⅰ
  - - - 二、實體法之效力:民法§129Ⅱ①
      - 三、債務人之救濟途徑
        
        (一)異議:§519
        
        (三)債務人異議之訴
        
        2.於執行名義成立後~強執§14Ⅰ
        
        3.供擔保後停止強制執行~強執§18Ⅱ
        
        1.於執行名義成立前~強執§14Ⅱ
        
        (二)消極確認之訴:§521Ⅲ
      - 一、僅具有執行力
        
        (一)104年修法之前
        
        (二)現行民訴法第521條規定~
    - - 一、因不能送達而失效:§515Ⅰ
      - 二、因債務人異議而失效:§516
        
        (二)債權人不得代位債務人提出異議
        
        (三)多數債務人中之一人提出異議之效力
        
        2.必要共同訴訟人
        
        3.連帶債務人
        有學者主張,於此情形只能從形式上判斷,既然「異議」足使支付命令失其效力,即可認屬「有利益」於他債務人之行為。因此,連帶債務人中之一人提出異議,效力及於全體,該支付命令之全部因而失其效力。
        
        1.普通共同訴訟人
        
        (一)異議之程式
      - 三、程序之轉換:§519
        
        全真考題3
        
        甲主張:乙曾向其借款新臺幣(下同)80萬元,已屆清償期,卻仍未返還,據此向法院聲請對乙核發支付命令等語,並提出有提領80萬元紀錄之存摺影本為證,下列敘述,何者錯誤?
        
        (A)法院於裁定前,不得訊問乙
        (B)法院毋庸命甲提出借據影本或其他借款憑證
        (C)乙收受支付命令後,若依法聲明異議,甲與乙得合意請求法院適用簡易訴訟程序為本案審理
        (D)乙收受支付命令後,聲明異議時應附具理由
        。
        (107司律)(P.22)
        
        最後以這則考題,為「督促程序」作個總結
        
        (A)選項:
        為求迅速解決紛爭,民訴法第512條規定,法院於裁定前,不得訊問債務人。所以(A)選項是對的。
        
        (B)選項:
        雖然債權人依民訴法第511條第2項負有釋明責任,但只要足使法院達成大概有此債權存在的心證即可。而今甲已提出有提領80萬元紀錄的存摺影本為證,如法院認為依此可以相信甲的主張大致為真,即無須要求甲提出其他證據。因此(B)選項也是對的。
        
        (C)選項:
        經債務人提出異議後,督促程序即因而轉為訴訟或調解程序。又,甲請求之金額為80萬元,此非強制調解事件,亦不適用簡易程序,惟依民訴法第427條第3項規定,當事人不妨以合意選用簡易程序。依此,(C)選項是為正確。
        
        (D)選項:
        支付命令的程式很簡單,不需要附任何理由,民訴法第516條第1項定有明文。終於找到錯誤的選項了~(D)!
- - - - 一、先從主體談起~向誰聲請假扣押?─§524
        
        (一)於本案訴訟繫屬前~(Ⅰ、Ⅲ)
        
        (二)於本案訴訟繫屬後~
        
        2.本案訴訟繫屬於第二審法院(Ⅱ但書)
        
        3.本案訴訟繫屬於第三審法院:
        應向第一審法院為之。
        
        1.本案訴訟繫屬於第一審法院(Ⅱ前段)
        
        4.假扣押標的所在地之地方法院
      - 二、先從主體談起~誰可以聲請假扣押?─§522
        
        (一)須為給付之訴之原告或反訴原告
        
        (二)債權之內容須為金錢之請求或得易為金錢之請求
      - 三、次談客觀要件
        
        (一)債權之性質—金錢之請求或得易為金錢請求之請求
        
        【想想看1】
        
        甲建商承包乙公司之辦公大樓建工程,工程期間為兩年,工程全部完工後,乙公司始一次給付全部的工程款。因為工程款甚鉅,甲建商乃與乙公司協商,希望乙公司提供工程款之擔保,卻為乙公司所拒。試問:
        
        甲建商得否聲請假扣押乙公司之資產,以擔保將來工程款之債權的實現?
        (P.34)
        
        (一)附條件或期限之請求
        
        債權附有條件或期限者,世所常有,正如本則事例裏,甲、乙間之承攬契約雖已成立,但甲對乙之報酬給付請求權的清償期尚未屆至,但甲已經預見到將來於期限屆至時,乙可能付不出錢,可以想見~甲該有多麼擔心啊!那~甲會不會因為其債權附有期限而影響其聲請假扣押之適格呢?
        
        民訴法第522條第2項明確地指出:「前項聲請,就附條件或期限之請求,亦得為之。」依此,得聲請假扣押之債權,即便附有條件或期限,不因而影響其適格。值得附帶說明的是,本條項所稱「條件」,是否兼及停止條件與解除條件?學說上容有不同看法;可在最高法院以95年8月1日第11次民事庭決議廢止了46年台上字第745號判例,肯認債權人得於停止條件成就前提起將來給付之訴後,這個問題的爭議可落幕:既然於停止條件成就前,債權人得向法院提起將給付之訴,自得為了保全將來強制執行的成果而於停止條件成就前,提出假扣押之聲請。
        
        (二) 心得分享
        其實,上開問題的關鍵點,應在於是否符合民訴法第523條之要求。縱使民訴法第522條第2項承認債權人得於停止條件成就前或期限屆至前,提出假扣押之聲請,但鑑於該債權是否得以有效成立還在未定之數、清償期更是落在long long long time after,縱使債務人「現在」有浪費或隱匿財產之情事,得否認屬「日後不能強制執行或甚難執行之處」而有施以假扣押的必要?應視個案而定;換言之,應視是否該當民訴法第523條之要件而定。關於民訴法第523條,後述(二)馬上就為您解說。
        
        【想想看2】
        
        甲、乙、丙三人合夥成立「鶴立雞群炸雞連鎖店」,但因市場競爭激烈再加上經營不善,積欠丁公司貨款新臺幣(下同)100萬元。丁公司乃以「鶴立雞群炸雞連鎖店」及甲、乙、丙等為共同被告,請求「鶴立雞群炸雞連鎖店」償還100萬元;如若「鶴立雞群炸雞連鎖店」之資產不足以清償債務者,則由甲、乙、丙等三人就不足部分負連帶清償責任。試問:
        
        丁公司得否於起訴前即聲請假扣押甲、乙、丙等之個人資產,以確保債權的實現?
        (P.35)
        
        (一)將來之請求
        
        既然談到了附條件或期限之債權,當然得趁乘追擊繼續討論具有類似性的「將來之請求」。如本則事例中提到的合夥人的補充責任,和附停止條件之債權,極為類似:丁公司以「合夥」與「合夥人」為共同被告,丁公司對「合夥」之請求權,自是「現在」的請求,不但債權已經成立、而且清償期亦已屆至;但對「合夥人」的請求權則截然不同。
        
        依民法第681條規定,必須等到債權人聲請強制執行合夥的財產而無效果時,合夥人的補充責任才會發生;換言之,丁公司對甲、乙、丙三人的債權,還未發生。這種尚未發生的將來之請求權,是否具備聲請假扣押的適格呢?不無疑問。
        
        (二)分析
        
        有學者指出:依民訴法第246條規定,即便是將來之請求權,只要有「預為請求之必要」,即可提起將來給付之訴。依舉重明輕之法理,應准許債權人就將來之請求聲請假扣押。
        
        筆者贊同上開見解的結論,但理由部分,則有如下的補充。按債權尚未發生的將來之請求,應否准許債權人早早地聲請假扣押債務人的財產呢?關鍵點應該還是繞著民訴法第523條規定打轉,亦即債權人如何能在將來之請求尚未發生之際,即說服法官其有「日後不能強制執行或甚難執行之虞,而有施以假扣押的必要;只要能夠符合民訴法第523條的要求,既然法律准許此種將來之請求可以在債權未發生前提起訴訟,自無不許其為了確保將來強制執行的效果而聲請假扣押了。
        
        (二)須有日後不能或甚難強制執行之虞─§523
        
        (三)須經債權人提出聲請
        
        全真考題1
        
        下列關於聲請假扣押以保全強制執行之敘述,何者正確?
        (A)乙向甲借款新臺幣(下同)200萬元,同時提供價值500萬元之不動產為甲設定抵押權擔保該債務,甲發現欲將不動產移轉登記與丙,為保全借款債權之執行,甲得聲請假扣押
        (B)甲請求乙給付票款,第一審法院因乙為時效抗辯而駁回甲之訴,甲提起上訴,為保全票款債權執行,甲得聲請假扣押
        (C)甲請求乙返還借款,受敗訴判決確定,甲以該確定判決適用法顯有錯誤為由,得聲請假扣押
        (D)甲請求乙返還借款,已獲勝訴判決確定,惟因景氣不佳,不動產價格下滑,如立即執行,將無法全額受償,恐乙藉機處分所有不動產,為保全借款債權執行,甲得聲請假扣押
        (100司)(P.38)
        
        (A)選項:
        這不正是最高法院31年抗字第713號判例所討論的問題嗎?既然債務人乙已提供自己所有不動產設定抵押權以供擔保,而且抵押物的價值遠遠超過債務數額,甲之債權實難認有「日後不能強制執行或甚難執行之虞」縱使乙有意將抵押物所有權讓與他人,惟基於抵押權之追及性,甲的抵押權不受影響,甲不得以此為由即主張該當民訴法第523條之要件而聲請假扣押。故(A)選項是錯的。
        
        (B)選項:
        票款債權乃金錢債權,儘管債權人甲於第一審敗訴,但只要能釋明有「日後不能強制執行或甚難執行之虞」之情事,仍可聲請假扣押。故(B)選項是為正確。
        
        (C)選項:
        假扣押乃是在判決確定之前,為了確保將來強制執行之成果所設之保全程序。甲對乙之訴訟既然已經法院判決敗訴「確定」,即不符合聲請假扣押之要件;縱使甲提起再審,於再審判決確定之前,仍不足以推翻前訴訟確定判決之效力,尤其無停止強制執行之效力(強執§18),所以甲不得聲請假扣押。是以(C)選項也是錯的。
        
        (D)選項:
        同理,既然甲已獲得勝訴之「確定」判決,即可以此為執行名義而聲請強制執行;就算甲有特殊考量而無意現在即刻聲請強制執行,仍不得承認甲有利用假扣押程序之必要。所以(D)選項亦不正確。
      - 四、聲請程式
        
        (一)得以書狀或言詞為之─§525Ⅰ
        
        2.請求及其原因事實
        
        3.假扣押之原因
        
        1.當事人及法定代理人
        
        4.管轄法院
        
        (二)須繳納裁判費─§77之19⑤
    - - 一、假扣押裁定之種類
        
        (二)因聲請無理由而以裁定駁回
        
        (三)因聲請有理由而以裁定准許
        
        1.命債權人供擔保─§526Ⅲ
        
        2.假扣押裁定之應記載事項
        
        (3)假扣押之標的及範圍
        
        (4)如以債權人供擔保為條件者，債權人應供之擔保
        
        (2)請求
        
        (5)債務人供擔保或將請求之金額提存，得免為或撤銷假扣押
        
        (1)當事人及法定代理人
        
        (一)因聲請不合法而以裁定駁回
      - 二、假扣押裁定之效力
        
        (二)對物之效力
        
        (三)實體法之效力
        
        1.可生時效中斷之效力─民§129Ⅱ⑤
        
        2.時效中斷後之重行起算─民§137
        
        (一)主觀效力
      - 三、假扣押裁定之執行
        
        (二)抗告程序中，不停止執行─§528Ⅳ
        
        (三)原裁定經廢棄或變更後、確定前~
        
        全真考題2
        
        甲為保全其對乙之侵權行為損害賠償請求權,向該管法院聲請假扣押。下列敘述,何者正確?
        
        (A)甲雖就請求及假扣押之原因已為釋明,法院仍得命甲供擔保為假扣押
        (B)為保障乙之聽審請求權,第一審法院於為假扣押之裁定前,應使乙有陳述意思之機會
        (C)假扣押裁定應於確定後,始得實施假扣押執行程序
        (D)准許假扣押之裁定如經抗告法院予以廢棄者,已實施之假扣押執行程序即喪失效力
        (105司律)(P.48)
        
        (A)選項:
        依民訴法第526條第3項規定,儘管債權人已就假扣押原因盡釋明責任,但法院仍得命債權人提供擔保後方得假扣押。所以(A)選項是正確的。哈!一下子就找到正確答案了!
        
        (B)選項:
        假扣押之目的在於防止債務人脫產,確保將來強制執行的成果。所以,法院在審理假扣押之聲請時,不應行言詞辯論,否則豈不形同大聲警告債務人,使之有機會脫產?!因此(B)選項是錯的。
        
        (C)選項:
        依強制執行法第132條第1項規定,假扣押裁定於送達同時之前即已生執行力,不待確定;縱使經債務人提起抗告,亦不停止執行。所以(C)選項還是錯的!
        
        (D)選項:
        不論是准許或駁回假扣押之裁定,得為抗告;如抗告法院認定該准予假扣押之裁定有不當之處而予以廢棄,在該裁定確定之前,已實施的假扣押程序不受影響,民訴法第528條第4項定有明文,故(D)選項亦不正確。
        
        (一)於假扣押裁定送達同時或之前即可執行
      - 四、比較—假扣押 VS. 假執行
        
        (二)聲請時點不同
        
        (三)效力不同
        
        (一)發動權人不同
        
        (四)失其效力的時點不同
    - - 一、抗告
        
        (一)得提起抗告之假扣押裁定
        
        4.法院命債權人提供擔保始准予假扣押之裁定，債權人以為擔保方法不當或金額過高
        
        1.以假扣押聲請不合法而駁回之裁定
        
        2.以假扣押聲請無理由而駁回之裁定
        
        3.以假扣押聲請有理由而准許之裁定
        
        5.法院命債務人提供擔保得免為或撤銷假扣押之裁定，債務人以為擔保方法不當或金額過高
        
        (二)抗告之效力
      - 二、假扣押裁定之撤銷
        
        (二)向誰聲請撤銷─§530Ⅳ
        
        (三)法院之裁判
        必須等到法院准予撤銷假扣押裁定之裁定「確定後」，當事人始得據以向執行法院聲請撤銷已實施之執行處分
        
        (一)聲請撤銷假扣押裁定之原因
        
        3.民訴法第530第1項—債權人受本案敗訴判決確定
        
        4.民訴法第530第1項—其他命假扣押之情事變更
        
        2.民訴法第530第1項—假扣押原因消滅
        
        5.民訴法第530第3項—債權人聲請撤銷假扣押裁定
        
        1.民訴第529條—債權人未於一定期間內起訴
        
        (四)撤銷後之效力
        
        2.請求損害賠償─§531Ⅰ
        
        (2)因債權人不於法院所定期間起訴，經債務人聲請法院撤銷者─§529Ⅳ
        
        (3)債權人自行向法院聲請撤銷者─§530Ⅲ
        
        (1)因假扣押裁定自始不當而撤銷:
        所謂「自始不當」，意指抗告法院審查原裁定法院准許假扣押聲請當時的客觀情況，認為不符合民訴法所定要件而不應准許。
        
        1.撤銷已實施之執行處分─強執§132之1
    - - 按乙為了確保將來強制執行之成果,乃向法院聲請就被告甲公司之財產予以假扣押,法院雖裁定准許,但亦同時命乙提供擔保後始得聲請假扣押。於本案訴訟終結前,乙是否得取回擔保金?如可,又應符合如何之要件?以下分述之。
        
        一、得聲請返還擔保金之事由
        
        依民訴法第104條第1項第1款規定,如有「應供擔保之原因消滅」之情事,供擔保人得聲請法院以裁定命返還擔保物;本條規定並得為「其他依法令供訴訟上之擔保者」,包括依假扣押裁定而供擔保者,準用之,同法第106條定有明文。而所謂「應供擔保之原因消滅」,於假扣押程序,意指本案訴訟已經終結而言。
        
        又,假扣押裁定得因當事人(包括債務人或債權人)聲請法院裁定撤銷而失其效力。惟在假扣押裁定經撤銷後,如具備民訴法第531條所定要件,債務人得請求債權人賠償其損害。是以,即便假扣押裁定經撤銷後,鑑於債權人有可能負損害賠償責任,亦難謂供擔保之原因已告消滅,最高法院65年台抗字第44號判例可供參照。
        
        二、A律師之法律意見尚有不足之處,應予補充
        
        而今,乙所提起之請求返還借款之本案訴訟尚在進行中,除非具備民訴法第104條第1項其他各款所定情事,否則乙實無法律上正當理由向法院聲請返還擔保金。
        
        如若乙有取回擔保金之迫切需要,不妨自行依民訴法第530條第3項規定聲請撤銷假扣押裁定。雖然乙可能因此須賠償甲公司因假扣押所受損害,惟在扣除應負損害額後,法院非不得裁定准許返還多餘的擔保金。故A律師之法律意見,應予補充。
  - - - 一、先從主體談起
        
        (一)管轄法院─§533準用§524
        
        (二)聲請人─§532Ⅰ
      - 二、次談客觀要件
        
        §532Ⅰ─為保全「金錢請求以外之請求」
        
        §532Ⅱ─因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞
      - 三、聲請程式
    - - 一、假處分裁定之種類
      - 二、假處分裁定之效力
        
        (一)假處分方法─§535
        
        (二)債務人得供擔保免為或撤銷假處分之記載─§536
        
        1.假處分所保全之請求得以金錢之給付達其目的
        
        2.債務人將因假處分而受難以補償之重大損害
    - - 一、抗告─§533準用§528
      - 二、假處分裁定之撤銷
        
        原因─§530─假扣押原因消滅、債權人本案敗訴判決確定、情事變更
        
        §531─請求損害賠償
        
        全真考題1
        
        甲訴請乙返還借款新臺幣200萬元獲勝訴確定判決後,乙將其僅有之財產A地贈與丙而有損於甲之債權,甲為保全其請求回復A地所有權之權利遂聲請對丙就A地為假處分,經法院裁定准許,並查封丙受讓之A地。丙聲請法院裁定命甲於10日內起訴,若甲在法院所定期限經過後3日,始以乙、丙為共同被告,依民法有關詐害行為之規定,訴請撤銷乙、丙間之贈與行為。請問,就丙撤銷假處分裁定之聲明,有關法院應如何裁定,下列敘述,何者正確?
        
        (A)准許撤銷,因為甲所提起訴訟,非屬給付之訴
        (B)准許撤銷,因為甲起訴之時點,已逾法院所定之期間
        (C)裁定駁回,因為法院准許假處分之裁定自始不當,丙本應循抗告尋求救濟
        (D)裁定駁回,因為甲已在法院撤銷假處分裁定前,對丙提起訴訟
        (104司律)(P.62)
        
        先來分析一下甲、乙間的法律關係,才能正確判斷法院應否准許甲之假處分的聲請。
        按甲對乙有200萬元借款債權(金錢之債),並獲法院判決確定。為實現其債權,甲可以向乙請求給付200萬元,如乙不為給付,甲可以聲請查封拍賣乙之財產,包括系爭A地在內,以賣得之價金取償。然而,乙卻將A地無償贈與予丙,如因而使得乙陷於無資力,即屬有害及甲的債權,甲得依民法第244條起訴請求法院撤銷之;此乃特定物債權,為保全此請求權得以實現,甲得聲請假處分,禁止丙將A地移轉予他人。所以啊,題目一開始提到「甲訴請乙返還借款新臺幣200萬元」,想誤導各位以為甲應聲請「假扣押」,而非假處分,千萬不要上當喔!
        好了!知道了甲、乙、丙間的實體法律關係後,接下來看看這四個選項問些什麼。
        
        (A)選項:
        承前分析,甲對乙、丙所提起者乃撤銷詐害債權訴訟,其性質兼含形成訴訟與給付之訴(甲請求丙塗銷A地所有權登記以回復原狀),符合聲請假處分之要件,所以(A)選項並不正確。
        
        (B)、(D)選項:
        這兩個選項的考點相同,併予說明之。按撤銷假處分裁定之事由,依民訴法第533條規定,應準用假扣押之規範。而今甲於法院所定起訴期間經過後3天,始提起本案訴訟,的確符合民訴法第529條第4項規定。可是,民訴法第529條第1項規定之起訴期間,不是不變期間,因而甲雖然逾越該期間始提起訴訟,並不必然使得法院毫無選擇餘地的必須撤銷該假處分裁定;再加上甲已於丙聲請撤銷假處分裁定前,向法院提起訴訟，依最高法院65年台抗字第392號判例見解,該假處分裁定之瑕疵因而治癒,故法院應以裁定駁回之聲請。所以(D)選項才是正確答案。
        
        (C)選項:
        按丙係以甲未於法院所定期間內起訴,提出撤銷假扣押裁定之聲請,此乃民訴法第529條所定撤銷假扣押裁定之事由,而非法院於作成假處分裁定時,有何不當之處。故而(C)選項亦不正確。
    - - 二、聲請要件與程式
        
        (一)聲請要件─§538
        
        1.兩造間有爭執的法律關係，且得以本案訴訟確定者(Ⅱ)
        
        2.須為了防止發生重大損害、避免急迫之危險或其他相類情形而為必要者(Ⅰ)
        
        (二)聲請程式─§538之4
      - 三、法院之裁定與效力
        
        (一)審理程序─§538Ⅳ
        
        (二)緊急處置─§538之1
        
        (三)命先為一定之給付(滿足性處分)─§538Ⅲ
        
        全真考題2
        
        (複選)甲受僱於乙,某日乙認為甲工作不力而將甲解僱。甲則認為,乙係違法解僱,遂將乙列為被告,請求該管臺北地方法院判決確認兩造間之僱傭關係存在及命乙應給付甲一定金額之薪資(本案訴訟);嗣後又以生活困頓為理由,向法院聲請定暫時狀態之處分,命乙於本案訴訟之判決確定以前按日暫付甲原有薪資。關於定暫時狀態處分之聲請,下列敘述,何者正確?
        
        (A)由於定暫時狀態之處分具有急迫性,故受理其聲請之法院,在為裁定前,不須使乙有陳述意見之機會
        (B)於定暫時狀態之處分不得命為給付金錢,故法院不得命乙給付甲原有薪資
        (C)定暫時狀態處分之聲請,應向臺北地方法院為之。但如本案訴訟現繫屬於臺灣高等法院者,得向臺灣高等法院為之
        (D)甲就其請求及定暫時狀態處分之原因所為釋明如有不足時,法院不得酌定擔保命甲為提供後准其聲請
        (E)甲對於駁回其聲請之裁定提起抗告時,抗告法院為裁定前,應使甲、乙有陳述意見之機會
        (103司律)(P.70)
        
        (A)選項:
        依民訴法第538條第4項規定,除非法院認為不適當者,法院於為定暫時狀態之處分前,應使當事人有陳述意見的機會,所以(A)選項並不正確。
        
        (B)選項:
        按定暫時狀態之處分雖同屬保全程序,但和假扣押及(保全)假處分截然不同的是~法院可依其裁定所暫定之法律關係,命當事人先為一定之給付;此即民訴法第538條第3項所定之滿足性處分。依此,為了保護甲之權利,法院依定暫時狀態之處分命乙先為薪資之給付,非法所不許,故(B)選項亦不正確。
        
        (C)選項:
        按民訴法第538條之4及第533條規定,定暫時狀態之處分應準用假處分、再準用假扣押之規範。經準用民訴法第524條規定,本案管轄法院(亦即臺北地方法院)有管轄權;如本案已繫屬於臺灣高等法院者,則臺灣高等法院管轄權。因此(C)選項是為正確。
        
        (D)選項:
        承上,關於定暫時狀態之處分,應準用假處分、再準用假扣押之規定。又,民訴法第526條第3項規定,不論債權人就假扣押之原因是否已為釋明,法院均得「依職權」命債權人提供擔保後始得為假扣押。所以(D)選項並不正確。
        
        (E)選項:
        於法院准予假扣押、(保全)假處分或定暫時狀態之處分,且經當事人提起抗告之後,應就其聽審請求權賦予適當的保障。為此,民訴法第528條第2項規定:「抗告法院為裁定前,應使債權人及聲請人有陳述意見之機會。」是以(E)選項也是對的!綜上,(C)、(E)選項均為正確。
      - 四、救濟程序
        
        (一)抗告法院撤銷或變更滿足性假處分，應命聲請人返還已受領之給付─§538之2
        
        (二)損害賠償責任之減輕─§538之3
      - 一、先從特殊性談起~
        
        (一)目的與功能不同:
        著重於「現在」法律關係狀態的確認或形成，並一直維持至判決確定前。
        
        (二)所保全之權利不同
        
        (四)應適用之程序法理不同─§538Ⅳ
        
        (三)法律效果不同─§538Ⅲ
    - - 一、甲應向法院聲請定暫時狀態之處分,命乙先交還A房屋供其使用
        
        (一)民訴法所定保全程序,計有假扣押、假處分、定暫時狀態處分等三種不同程序
        為確保將來強制執行之成果或維持當事人間之法律關係的現狀以避免損害擴大,民訴法第522條以下定有「保全程序」,保全處分計有假扣押、假處分、定暫時狀態之處分三種。假扣押所保全之請求為金錢請求,與假處分和定暫時狀態之處分不同;至於後二者的區別點,一是為了確保將來強制執行的效果(保全性假處分),但不得使債權因而獲得滿足,另一則是先就當事人目前的法律關係予以暫行確定,以免損害繼續擴大或有急迫的危險。又,於定暫時狀態之處分,法院得依其裁定所暫定之法律關係,命當事人之一方先為給付,民訴法第538條第3項定有明文。
        
        (二)甲應提出定暫時狀態處分之聲請
        
        甲在將其所居住的A房屋出租予乙後,甫經3個月即要求收回自住,乙則以不合租賃契約之約定而拒絕。由是可知,甲、乙間就甲是否符合租賃契約所約定之終止事由有爭執,且甲之目的是為了收回A屋以供居住,而非限制或預防乙將A房屋轉租予他人或為其他處分;換言之,如甲聲請假處分,即便法院准許甲之聲請,充其量僅得查封A房屋或交付管理,使乙無法轉租予他人,但不得命乙將A房屋交付予甲。
        
        為達甲收回A房屋以供自住之目的,應依民法第538條第1項規定,以甲、乙雙方就租賃契約(法律關係)有爭執,且為了防止損害的擴大(甲須支借每日2,000元之旅館費),向法院提出定暫時狀態處分之聲請,請求法院以裁定命乙先行交還A房屋,使甲有居住之場所。
      - 二、於定暫時狀態處分之抗告程序,法院應使兩造當事人有陳述意見之機會
        
        (二)如原裁定為駁回定暫時狀態處分之聲請,於抗告程序,亦應給予當事人陳述意見的機會
        
        不論是假扣押、(保全性)假處分或定暫時狀態之處分,均於送達於債務人之同時或之前予以執行(強執§132Ⅰ),且於抗告中,不停止強制執行。正因為如此,如原裁定准許假扣押、(保全性)假處分或定暫時狀態處分之聲請,債務人不服而提起抗告,此時已無債務人得趁機脫產的顧慮。是以,民訴法第528條第2項才會規定:「抗告法院為裁定前,應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」本條項規定並為定暫時狀態處分所準用。
        
        惟如原裁定乃駁回聲請,法院是否仍應依上開規定給與雙方當事人陳述意見之機會?則有不同意見。有學者及實務見解指出,上開規定應僅適用於原裁定「准許」聲請的情形,若是「駁回」債權人之聲請,經債權人提起抗告,如要求法院通知債務人並使其有陳述意見的機會,形同對債務人為通知,使之可利用此機會而趁機脫產,殊非本條項的立法意旨。
        
        然而,於定暫時狀態處分較無上開顧慮。以本題事實為例,甲為了取回A房屋暫住而向法院聲請定暫時狀態之處分,即便通知乙使其得知,亦較無乙得趁機脫產或隱匿標的物,妨礙將來強制執行效力的顧忌;再加上於定暫時狀態處分之裁定程序,原則上法院應通知兩造當事人使之有陳述意見的機會,斷無到了抗告程序反而不應賦予陳述意見機會之理。
        
        綜上,本案經甲提起抗告後,抗告法院除了審酌地方法院所移送之卷宗及甲提出的抗告理由外,應準用民訴法第528條第2項規定使兩造當事人有陳述意見的機會。抗告法院未通知兩造當事人到庭陳述(尤其未通知債務人乙表示意見),即將原裁定廢棄並變更為准許甲之聲請,程序上有不合民訴法規定之瑕疵,乙得提起再抗告以尋求救濟。
        
        (一)法院於為定暫時狀態處分之裁定時,應使當事人有陳述意見的機會
        
        不論是假扣押或(保全性)假處分程序,為確保強制執行之成果、減少債務人脫產的機會,法院於審理時,既不應行言詞辯論、亦不得通知債務人。
        
        惟於定暫時狀態之處分,訟爭性較強,再加上裁定內容事關當事人之權義甚鉅,除有不適當情形外,法院應賦予當事人陳述意見的機會,民訴法第538條第4項定有明文。