Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

【民訴第四講】督促＆保全程序【第一階段】督促程序【第二階段】保全程序 - Coggle Diagram

- - - - 二、先從主體談起~由誰聲請?
        第 508 條
        
        債權人之請求，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，得聲請法院依督促程序發支付命令。
        
        支付命令之聲請與處理，得視電腦或其他科技設備發展狀況，使用其設備為之。其辦法，由司法院定之。
        
        第 509 條
        督促程序，如聲請人應為對待給付尚未履行，或支付命令之送達應於外國為之，或依公示送達為之者，不得行之。
        
        督促程序雖是為快速實現權利而設計的,但不是任一權利人都可以享受督促程序帶來的便利。依民訴法第508條第1項規定:「債權人之請求,以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者,得聲請法院依督促程序發支付命令。
        (一)債權須以金錢、代替物、有價證券為標的
        (二)須債權人不負有對待給付義務
        (三)附條件、期限或其他將來之請求
        
        (二)須債權人不負有對待給付義務
        一旦經法院核發支付命令且債務人未提出異議,債權人即得據以聲請強制執行;倘若債權人對債務人負有對待給付義務且尙未履行,卻允許債權人取得支付命令並得聲請強制執行,對於債務人來說,未免太不公平。為此,民訴法第509條前段規定,如債權人應為對待給付且尙未履行者,即不得聲請發支付命令。
        
        (三)附條件、期限或其他將來之請求
        按支付命令得為執行名義,債權人得據以聲請強制執行,因此,倘若債權尙未發生(如:附有停止條件,但條件尙未成就),或者雖已發生但還不得行使(如:附有始期且期限還未屆至),自不宜允許債權人如此「未雨綢繆」地事先取得支付命令。因此,只要債權還不得行使,該債權人即不具備聲請適格。
        
        (一)債權須以金錢、代替物、有價證券為標的
        督促程序係依債權的內容(標的),限定聲請人的資格。詳言之,唯有其債權內容為「金錢」(不論是本國貨幣或外國貨幣,均屬之)「代替物」、「有價證券」(包括支票、本票、匯票等票據,也可以包括公司股票)等,此等債權人才有資格向法院聲請核發支付命令。
      - 三、其他要件
        了解了主體是誰之後,緊接著來看看民訴法就支付命令的聲請,還設有哪些要件。
        (一)得以書面或言詞為之
        (二)債權人之釋明
        (三)須非於外國送達或依公示送達者
        (四)應繳納裁判費
        
        (四)應繳納裁判費
        最後,別忘了繳費喔!依民訴法第77條之19第1款規定,聲請發支付命令,應繳納裁判費新臺幣500元。
        
        全真考題1
        甲聲請法院對乙核發支付命令,法院於准許核發後,始發現乙現住國外,其國內之應受送達處所不明。問法院應如何送達該支付命令?
        (A)公示送達
        (B)送達乙在國外之住居所
        (C)不送達,支付命令核發後屆滿3個月未送達,命令失其效力
        (D)公示送達,並同時送達乙在國外之住居所
        
        民訴法第509條後段規定,如支付命令應送達於外國或以公示送達為之,債權人不得向法院聲請發支付命令。
        
        惟如法院於核發前未察明有上開情事,因而予以核發,該支付命令仍屬有效,只是礙於民訴法第509條後段規定,法院不得向外國送達,也不可以為公示送達,那該怎麼辦呢?沒辦法,只能放在書記官的辦公桌上,不送達,等到3個月的期限到了,該支付命令即會自動失其效力(民訴§515Ⅰ)。綜上,(C)才是正確答案。
        
        (一)得以書面或言詞為之
        第 511 條
        
        支付命令之聲請，應表明下列各款事項：
        一、當事人及法定代理人。
        二、請求之標的及其數量。
        三、請求之原因事實。其有對待給付者，已履行之情形。
        四、應發支付命令之陳述。
        五、法院。
        
        債權人之請求，應釋明之。
        
        民訴法第508條以下並未要求支付命令之聲請須以書面為之,所以,債權人亦得依民訴法第122條規定,於法院書記官前以言詞為之,再由書記官作成筆錄。不論是以書狀或言詞為之,依民法第511條第1項規定,債權人均應表明下列事項:
        1.當事人及法定代理人
        2.請求之標的及其數量
        3.請求之原因事實。其有對待給付者,已履行之情形
        4.應發支付命令之陳述
        5.法院
        
        1.當事人及法定代理人
        所謂「當事人」,包括債權人及債務人在內。如債權人或債務人無訴訟能力者,應載明其法定代理人之姓名及住居所等。
        
        2.請求之標的及其數量
        「請求之標的及其數量」係指債權的內容而言。既然聲請發支付命令,債權人當然應該表明究竟請求債務人給付什麼?給付多少?
        
        3.請求之原因事實。其有對待給付者,已履行之情形
        關於「請求之原因事實」,意指債權所發生的原因事實。舉個簡單的例子來說:如債權人係本於消費借貸契約請求債務人返還借款,應表明該契約成立的時間、內容及清償期等;如有約定利息者,該利息的起算時點及利率等,亦應一併表明。
        
        至於「對待給付」,承前說明,依民訴法第509條前段規定,如債權人負有對待給付義務且尚未履行者,不得向法院聲請核發支付命令。因此,如債權人雖有對待給付義務但已履行者,應於聲請時一併陳明。
        
        4.應發支付命令之陳述
        民訴法第511條第1項第4款所稱「應發支付命令之陳述」,係指債權人應向法院陳述請求發支付命令的意旨。此與民訴法第441條第1項第2款之「對於該判決上訴之陳述」及同法第501條第1項第2款之「提起再審之訴之陳述」,意思差不多。
        
        5.法院
        鑑於支付命令之聲請乃專屬管轄,且如向無管轄權之法院提出聲請,法院得不為移送而逕以裁定駁回(民訴§513Ⅰ),因此,債權人於聲請時應向法院說明其有管轄權之原因,以利法院作正確的判斷。
        
        (二)債權人之釋明
        責任民訴法第511條第2項規定乃104年修法時所新增:「債權人之請求,應釋明之。」依此,債權人於提出支付命令之聲請時,應就其享有請求權的原因,像是買賣契約已有效成立、買受人未給付價金及自己已為對待給付等事實,提出證據使法院達到大致上可信其為真的程度,法院始得准許支付命令之聲請。
        
        (三)須非於外國送達或依公示送達者
        依民訴法第509條後段規定,如支付命令之送達應於外國為之,或依公示送達為之者,債權人即不得聲請發支付命令。之所以如是規範,不難理解。
        
        按依民訴法第515條第1項規定:「發支付命令後,三個月內不能送達於債務人者,其命令失其效力。」倘若支付命令之應送達場所於外國,恐非三個月可以竟其功的,如此一來,即便法院准予發支付命令,亦屬徒勞無功。
        
        至於不得以公示送達為之,實是為了保護債務人之異議權。按依民訴法第518條規定,如債務人未於支付命令送達後20日內提出異議,該支付命令即具有執行力。又,公示送達的方法為將應送達之文書黏貼於法院公告處,並將繕本、影本應登記於公報或新聞紙(民訴§151)但多數民眾沒事兒不會跑到法院公告處東張西望,也不會買公報看看有沒有自己的名字在上頭;換言之,應受送達人鮮有機會知曉公示送達的機會。如此一來,債務人大概不可能在20日的不變期間內提出異議。再加上法院於發支付命令前,不應訊問債務人,那麼僅憑債權人的一面之詞即核發具有執行力的支付命令,對債務人實在不公平。所以,如果債務人所在地不明而只能為公示送達者,只好麻煩債權人向法院提起訴訟,而不得聲請發支付命令。
      - 一、先從主體談起~向誰聲請?
        第 510 條
        支付命令之聲請，專屬債務人為被告時，依第一條、第二條、第六條或第二十條規定有管轄權之法院管轄。
        
        不論是訴訟或非訟程序,在一開始,都得先弄清楚「主體」是誰,包括管轄法院如何認定、誰具有聲請適格等。先從管轄法院說起。依民訴法第510條規定:「支付命令之聲請,專屬債務人被告時,依第一條、第二條、第六條或第二十條規定有管轄權之法院管轄。」應注意的是,支付命令之聲請乃專屬管轄。值得特別留意的是~如果債權人違背本條規定向無管轄權的法院提出聲請,依民訴法第513條第1項規定,法院不須以裁定移送,即得逕以裁定駁回,不可不慎。
        依民訴法第510條規定,以下法院均有管轄權:
        (一)民訴法第1條
        (二)民訴法第2條
        (三)民訴法第6條
        (四)民訴法第20條
        
        (一)民訴法第1條
        債務人為自然人者,應由其住所或居所地之法院管轄
        
        (二)民訴法第2條
        債務人為法人者,則由其機關所在地,主事務所或主營業所所在地之法院管轄。
        
        (三)民訴法第6條
        債務人設有事務所或營業所,且債權人係因關於該事務所或營業所之業務而聲請發支付命令者,則該事務所或營業所之法院亦有管轄權。
        
        (四)民訴法第20條
        債務人有數人,且住所均不在一地者,除有依民訴法第4~19條有共同管轄法院者,各住所地之法院均有管轄權。
    - - 一、法院之審理
        第 512 條
        法院應不訊問債務人，就支付命令之聲請為裁定。
        
        督促程序乃是為債權人快速實現權利而設之非訟程序,所以法院於審理時,不須奉行言詞審理主義,亦即無須行言詞辯論。
        尤有進者,法院只須以債權人於聲請時所主張之原因事實,為盡釋明責任所提出的證據,為形式及書面審查,如依此可獲致大概有此權利存在的心證,法院即應核發支付命令。
      - 二、法院之裁判
        第 513 條
        
        支付命令之聲請，不合於第五百零八條至第五百十一條之規定，或依聲請之意旨認債權人之請求為無理由者，法院應以裁定駁回之；就請求之一部不得發支付命令者，應僅就該部分之聲請駁回之。
        
        前項裁定，不得聲明不服。
        
        第 514 條
        
        支付命令，應記載下列各款事項：
        一、第五百十一條第一項第一款至第三款及第五款所定事項。
        二、債務人應向債權人清償其請求並賠償程序費用，否則應於支付命令送達後二十日之不變期間內，向發命令之法院提出異議。
        三、債務人未於不變期間內提出異議時，債權人得依法院核發之支付命令及確定證明書聲請強制執行。
        
        第五百十一條第一項第三款所定事項之記載，得以聲請書狀作為附件代之。
        
        法院依上述一的原則而為審查之後,不管認為應否准許債權人之聲請,一律應以「裁定」為之。
        (一)聲請不合法而以裁定駁回
        (二)聲請無理由而以裁定駁回
        (三)聲請有理由而發支付命令
        
        (三)聲請有理由而發支付命令
        如經法院審查認可債權人之聲請符合法律規定,且債權人就其權利的存在已盡釋明責任,法院即應准許發支付命令。
        
        民訴法第514條規定,支付命令應記載下列事項:
        
        2.依民訴法第516條規定,債務人得於送達後20日之不變期間內提出異議,否則支付命令即可為執行名義。
        
        為使債務人了解這層利害關係,民訴法第514條第1項第2、3款規定,支付命令應記載「債務人應向債權人清償其請求並賠償程序費用,否則應於支付命令送達後二十日之不變期間內,向發命令之法院提出異議」;「債務人未於不變期間內提出異議時,債權人得依法院核發支付命令及確定證明書聲請強制執行」。
        
        全真考題2
        關於聲請核發支付命令之規定,下列敘述,何者錯誤?
        (A)法院認管轄錯誤時,應以裁定駁回聲請,不得移送於管轄法院
        (B)債權人之聲請遭法院以其請求無理由而裁定駁回時,得對該裁判提起抗告
        (C)若支付命令應於外國為送達,法院應以裁定駁回
        (D)若聲請人應為對待給付而尚未履行,法院不得依聲請核發支付命令
        
        4 more items...
        
        1.民訴法第511條第1項第1~3款及第5款所定事項。其中又以第3款所定之「請求之原因事實」,最為重要。待支付命令送達於債務人時,債務人即可由是知曉債權人究竟是依據哪一個債權聲請發支付命令。
        
        (一)聲請不合法而以裁定駁回
        倘若債權人未遵循第一節所提過的形式要件,包括:法院無管轄權、債權之性質不符民訴法第508條第1項規定,或有違背民訴法第509條之處者,如可補正,法院應以裁定命其補正;如不能補正或法律規定無須補正(如:民訴§513),即應以裁定駁回之。
        
        (二)聲請無理由而以裁定駁回
        如果債權人依民訴法第511條第2項為盡釋明責任所提出的證據,無法使法院得到大概有此權利存在的心證,或者該債權因停止條件未成就、期限未屆至而尙不得行使者,此即為民訴法第513條第1項所稱「依聲請之意旨認債權人之請求為無理由」,法院即應以裁定駁回聲請。
        
        又,民訴法第513條第2項規定:「前項裁定,不得聲明不服。」依此,遭法院以不合法或無理由而駁回的裁定,既不得提起抗告、也不可以聲請再審(準再審)。不過呢,別擔心,因「無理由」而駁回之裁定不發生既判力,將來債權人仍可就同一債權再次向法院聲請發支付命令。
  - - - 二、實體法之效力
        依民法第129條第2項第1款規定,債權人依督促程序聲請發支付命令者,可生中斷時效的效力。惟如支付命令之聲請因不合法或無理由而遭駁回,經債權人撤回,或有失效之原因(詳請見第二節),依同法第132條規定:原已中斷的時效,視為不中斷。
      - 三、債務人之救濟途徑
        若想阻止支付命令發生執行力,債務人有如下三種救濟途徑。
        (一)異議
        (二)消極確認之訴
        (三)債務人異議之訴
        
        (一)異議
        第 519 條
        
        債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。
        
        前項情形，督促程序費用，應作為訴訟費用或調解程序費用之一部。
        
        依民訴法第519條規定,只要債務人於支付命令送達後20日內提出異議,支付命令即失其效力。關於債務人之異議程序及其效力的說明,請見第二節。
        
        (三)債務人異議之訴
        此外,強制執行法第14條所定之債務人異議之訴,也是一個不錯的選擇。如債務人主張支付命令所載債權有虛偽不實之情事或者已清償完畢,依債務人所主張之事由發生時點的不同,分別依強制執行法第14條第1項或第2項規定提起債務人異議之訴。詳言之:
        1.於執行名義成立前~
        2.於執行名義成立後~
        3.供擔保後停止強制執行~
        
        1.於執行名義成立前~
        如債務人所主張之足使債權人請求不成立的事由,是存在於法院發支付命令之前,應依強制執行法第14條第2項規定提起異議之訴:「執行名義無確定判決同一之效力者,於執行名義成立前,如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生,債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。
        
        2.於執行名義成立後~
        如果系等事由是於法院發支付命令之後始發生者,則屬強制執行法第14條第1項所定情形:「執行名義成立後,如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生,債務人得於強制執行程序終結前,向執行法院對債權人提起異議之訴。」
        
        3.供擔保後停止強制執行~
        和提起確認之訴相同的是,債務人異議之訴的提起,並不足生停止強制執行的效力。為此,強制執行法第18條第2項規定,債務人於提起異議之訴後,得向法院聲請供相當並確實的擔保,停止強制執行。
        
        (二)消極確認之訴
        第 521 條
        
        債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令得為執行名義。
        
        前項情形，為裁定之法院應付與裁定確定證明書。
        
        債務人主張支付命令上所載債權不存在而提起確認之訴者，法院依債務人聲請，得許其提供相當並確實之擔保，停止強制執行。
        
        債務人如未在法定期間內提出異議,支付命令的效力即已確定。在舊法時期,鑑於支付命令亦可生既判力,故而在支付命令的效力確定後,債務人的救濟途徑唯有依民訴法第496條以下規定提起再審而已。但依現行民訴法第521條規定,支付命令僅有執行力、不生既判力,因此,即便支付命之效力已經確定,債務人仍不妨就同一債權為相反或矛盾的主張。
        是以,如債務人主張系爭債權有虛偽不實之情事或早已清償完畢債務人得提起消極確認之訴,請求法院確認系爭債權不存在。
        
        惟確認之訴的提起,並無停止強制執行的效力。為了阻止強制執行程序的進行,民訴法第521條第3項規定:「債務人主張支付命令上所載債權不存在並提起確認之訴者,法院依債務人聲請,得許其提供相當並確實之擔保,停止強制執行。」
      - 一、僅具有執行力
        終於要來談談這個104年的熱門話題:支付命令之效力。
        (一)104年修法之前~
        (二)現行民訴法第521條規定~
        
        (一)104年修法之前~
        在104年修法之前,(舊)民訴法第521條第1項是這樣規定的:「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者,支付命令與確定判決有同一之效力。」既然與「確定判決』有同一效力,表示該支付命令可生既判力及執行力,債權人不但可據以聲請強制執行,日後債務人亦不得為相反或矛盾的主張。倘若債務人主張該債權根本不存在或於發支付命令前早已清償,只能依民訴法第496條以下規定提起再審尋求救濟。
        
        本條項規定賦予未經言詞辯論,僅作形成及書面審查之支付命令,如此「強大」的效力,是否妥當?在104年發生有奸巧之士利用這個規範,達到詐騙之目的後,這個問題又再度登上媒體版面。學者們對於本條規定的妥當性,更呈現兩極化的不同見解。有學者認為,督促程序本是以債權人和債務人對於債權之存在無爭執為前提,為免債權人必須歷經耗時又費力的訴訟程序才能取得執行名義,故而有督促程序之設。又,從以往的案件統計量來看,僅有約百分之五的支付命令因債務人提出異議而失效,如僅因某一特殊個案即全面否定支付命令之既判力,督促程序將喪失其減少訟源的重要功能。
        
        惟筆者以為,「既判力」之賦予應是建立在當事人之公正程序請求權及聽審請求權,均受充分保障的前提下;一個不經言詞辯論、僅依形式審查即可核發支付命令,宜否賦予如此強大的既判力?其正當性已非無疑。再加上法院與解決紛爭管道,均是為人民而存在,不應僅站在法院的立場,從減輕法院負擔的角度看待這個問題。而且現今民事訴訟程序已大量引進非訟法理,除了依事件之性質與訟爭金額的大小而區分為通常、簡易、小額事件,並擴大強制調解事件的範圍外外,民訴法亦明文承認當事人之程序選擇權,就訟爭金額小的事件,得以合意選用較為簡化的程序(民訴§427Ⅲ)是的,104年的案例或許是單一個案,但難保以後不會再度發生。每一人民的財產權、訴訟權,都是同等重要的,哪怕只有單一個案,既然已知這樣的規範讓不法之徒有可趁之機,豈能繼續坐視而不設法加以防止呢?!
        
        (二)現行民訴法第521條規定~
        無論您贊同哪一派的見解,最終立法者心一横,就民訴法第521條作了改頭換面的修正:「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者,支付命令得為執行名義。(I)」依此,只要支付命令未因債務人提出異議而失效,債權人即得以支付命令為執行名義,向執行法院聲請對債務人強制執行。
    - - 一、因不能送達而失效
        第 515 條
        
        發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。
        
        前項情形，法院誤發確定證明書者，自確定證明書所載確定日期起五年內，經撤銷確定證明書時，法院應通知債權人。如債權人於通知送達後二十日之不變期間起訴，視為自支付命令聲請時，已經起訴；其於通知送達前起訴者，亦同。
        
        前項情形，督促程序費用，應作為訴訟費用或調解程序費用之一部。
        
        依民訴法第509條規定,如應於外國送達或公示送達者,法院本不應准許發支付命令,第一章已有說明。如法院不察而准予核發,該支付命令還是沒辦法送達,並且依民法第515條第1項規定,自發支付命令起三個月後,該支付命令即失其效力。
      - 二、因債務人異議而失效
        第 516 條
        
        債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後二十日之不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議。
        
        債務人得在調解成立或第一審言詞辨論終結前，撤回其異議。但應負擔調解程序費用或訴訟費用。
        
        第 518 條
        債務人於支付命令送達後，逾二十日之不變期間，始提出異議者，法院應以裁定駁回之。
        「異議」是本章另一個極具重要性的問題,因為啊,經債務人於不變期間內提出異議,足使支付命令失其效力。依民訴法第516條第1項規定:「債務人對於支付命令之全部或一部,得於送達後二十日之不變期間內,不附理由向發命令之法院提出異議。」由本條規定引起的爭議問題,實在不少,茲整理說明如下。
        (一)異議之程式
        (二)債權人不得代位債務人提出異議
        (三)多數債務人中之一人提出異議之效力
        
        (一)異議之程式
        先來談談債務人該如何提出異議。依上開民訴法第516條第1項規定,異議之提出,無須附理由,債務人只須於20日的不變期間內向發支付命令之法院提出異議,即可生異議之效力。
        
        (二)債權人不得代位債務人提出異議
        依著稱的最高法院99年7月13日第6次民事庭決議見解,債權人不得代債務人提出異議,故而得提出異議者,唯有支付命令上所載之債務人而已。
        
        (三)多數債務人中之一人提出異議之效力
        沒想到這類的問題,可以從【第一講第一階段】陰魂不散的跟到【第四講】!當債權人利用同一督促程序,對多數債務人聲請發支付命令,債務人中之一人或數人於不變期間內提出異議,其效力是否及於其他未提出異議之債務人呢?這當然須視多數債務人間的關係而定:
        1.普通共同訴訟人
        2.必要共同訴訟人
        3.連帶債務人
        
        1.普通共同訴訟人
        倘若債權人對於多數債務人之債權,各自獨立、互無牽連關係,則多數債務人間之關係即屬普通共同訴訟人。依民訴法第55條規定,債務人中之一人提出異議之效力,不及於其他債務人。
        
        2.必要共同訴訟人
        相對的,如多數債務人間之關係及固有或類似必要共同訴訟,則有民訴法第56條的適用。「異議」乃有利益於共同訴訟人之行為,故而其中任一債務人提出異議,效力及於全體,亦即該支付命令之全部,均因而失其效力。
        
        3.連帶債務人
        比較麻煩的是「連帶債務人」。連帶債務人間之關係,究屬普通、類似必要,或是特殊的準必要共同訴訟?學者間至少仍在各說各話的混亂局面。而實務上的作法則是以民法第275條爲準據,依連帶債務人中之一人的行為是否「基於該債務人之個人關係」及「為他債務人之利益」,決定是否對其他連帶債務人發生效力。為了判斷是否為對他債務人有利益之行為,唯有等到訴訟的後階段,經法院判斷該債務人之主張是否有理由,才能揭曉最後的結果。詳細的分析,可參見【第六講題型7】
        
        可這樣的作法,到了支付命令之異議,即會發生適用上的困難。債務人於提出異議時,無須附理由,法院自無法判斷債務人是否基於其個人關係提出異議。是以,有學者主張,於此情形只能從形式上判斷,既然「異議」足使支付命令失其效力,即可認屬「有利益」於他債務人之行為。因此,連帶債務人中之一人提出異議,效力及於全體,該支付命令之全部因而失其效力。
      - 三、程序之轉換
        一旦債務人提出異議,表示兩造當事人就系爭債權有爭執。為使當事人利用同一程序解決所有紛爭,並同時顧及其實體利益(亦即不使原已發生之時效中斷的效力,變為不中斷而影響債權人的時效利益),民訴法第519條第1項乃規定:「債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者,支付命令於異議範圍內失其效力,以債權人支付命令之聲請,視為起訴或聲請調解。」
        
        全真考題3
        甲主張:乙曾向其借款新臺幣(下同)80萬元,已屆清償期,卻仍未返還,據此向法院聲請對乙核發支付命令等語,並提出有提領80萬元紀錄之存摺影本為證,下列敘述,何者錯誤?
        (A)法院於裁定前,不得訊問乙
        (B)法院毋庸命甲提出借據影本或其他借款憑證
        (C)乙收受支付命令後,若依法聲明異議,甲與乙得合意請求法院適用簡易訴訟程序為本案審理
        (D)乙收受支付命令後,聲明異議時應附具理由
        
        最後以這則考題,為「督促程序」作個總結
        
        (A)選項:為求迅速解決紛爭,民訴法第512條規定,法院於裁定前,不得訊問債務人。所以(A)選項是對的。
        
        (B)選項:雖然債權人依民訴法第511條第2項負有釋明責任,但只要足使法院達成大概有此債權存在的心證即可。而今甲已提出有提領80萬元紀錄的存摺影本為證,如法院認為依此可以相信甲的主張大致為真,即無須要求甲提出其他證據。因此(B)選項也是對的。
        
        (C)選項:經債務人提出異議後,督促程序即因而轉為訴訟或調解程序。又,甲請求之金額為80萬元,此非強制調解事件,亦不適用簡易程序,惟依民訴法第427條第3項規定,當事人不妨以合意選用簡易程序。依此,(C)選項是為正確。
        
        (D)選項:支付命令的程式很簡單,不需要附任何理由,民訴法第516條第1項定有明文。終於找到錯誤的選項了~(D)!
- - - - 一、先從主體談起~向誰聲請假扣押?
        第 524 條
        
        假扣押之聲請，由本案管轄法院或假扣押標的所在地之地方法院管轄。
        
        本案管轄法院，為訴訟已繫屬或應繫屬之第一審法院。但訴訟現繫屬於第二審者，得以第二審法院為本案管轄法院。
        
        假扣押之標的如係債權或須經登記之財產權，以債務人住所或擔保之標的所在地或登記地，為假扣押標的所在地。
        
        假扣押程序之設,乃是為了保障將來強制執行的成果;也因為如此,當權利人提出假扣押聲請時,可能根本還未提起本訴訟。所以,權利人究竟應向哪一個法院提出假扣押之聲請呢?這得視權利人是否已經向法院提起訴訟而定。在進入細節說明之前,應先交待一個大原則:管轄權有無的認定標準,應以債權人「提出假扣押聲請時」為認定時點;此與提起本訴訟時,應以「起訴時」定法院之管轄權的有無(民訴§27),道理是一樣的。
        (一)於本案訴訟繫屬之前~
        (二)於本案訴訟繫屬之後~
        
        (一)於本案訴訟繫屬之前~
        民訴法第524條第1項規定:「假扣押之聲請,由本案管轄法院或假扣押標的所在地之地方法院管轄。」依此,在權利人向法院正式提起訴訟之前,得向「本案管轄法院」或「假扣押標的所在地之地方法院』提出假扣押之聲請。
        
        所謂「本案管轄法院」,意指將來債權人提起訴訟時,依法律規定(如:民訴法第1條以下)就該訴訟有管轄權之法院。如有管轄權合之情形,債權人得擇一提出假扣押之聲請。
        
        至於「假扣押標的所在地之地方法院」,其中「標的」二字指得是債權人得聲請法院假扣押之「客體」,而這個「客體」,可以是債務人之所有物,如:房屋或土地;也可以是債務人對第三人之權利,如:債權。如果假扣押之標的是債務人所有之動產或不動產,比較容易理解,債權人得向該動產或不動產所在地之地方法院為之;
        
        惟如假扣押之標的是債務人對第三人之債權,則依民訴法第524條第3項規定:「假扣押之標的如係債權或須經登記之財產權,以債務人住所或擔保之標的所在地或登記地,為假扣押標的所在地。」其中所謂「須經登記之財產權」不動產抵押權即爲最佳適例,倘若債務人對第三人之不動產有抵押權,該抵押權亦屬得為假扣押之標的、客體,故債權人得向該抵押物所在地地方法院提出假扣押之聲請。
        
        (二)於本案訴訟繫屬之後~
        在債權人已提起本訴訟後,假扣押聲請之管轄法院即隨之有異。
        1.本案訴訟繫屬於第一審法院
        2.本案訴訟繫屬於第二審法院
        3.本案訴訟繫屬於第三審法院
        4.假扣押標的所在地之地方法院
        
        1.本案訴訟繫屬於第一審法院
        依民訴法第524條第2項前段規定:「本案管轄法院,為訴訟繫屬或應繫屬之第一審法院。」是以,如債權人已提起訴訟,即應向同一法院提出假扣押之聲請。本條項規定與同條第1項不同的地方是:在起訴之後,只能向本案訴訟現正繫屬的地方法院為之。
        
        2.本案訴訟繫屬於第二審法院
        如若本案訴訟已經進行到了第二審,債權人才想起應該趕緊聲請假扣押,則依民訴法第524條第2項但書規定:「但訴訟繫屬於第二審者,得以第二審法院為本案管轄法院。」請注意本條項但書稱「得」而不是「應」喔!這表示債權人「得」向第二審法院提出假扣押之聲請,但還是可以向第一審法院為之。
        
        3.本案訴訟繫屬於第三審法院
        應該不會有債權人到了第三審才提出假扣押的聲請吧?假如真的有這樣慢吞吞的債權人,也無妨,反正在判決確定之前,都可以提出假扣押之聲請,只不過~此時應向哪一個法院提出聲請呢?民訴法沒有規定。最高法院早於29年聲字第31號判例表示:應向第一審法院為之。
        
        4.假扣押標的所在地之地方法院
        特別應予說明的是,即便債權人已經提起本訴訟,不論訴訟程度如何(也就是究竟繫屬於哪一個審級),除了依前述1.~3.的標準決定管轄法院外,債權人還是可以依民法第524條第1項規定向「假扣押標的所在地之地方法院提出假扣押之聲請。
      - 二、先從主體談起~誰可以聲請假扣押?
        第 522 條
        
        債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。
        
        前項聲請，就附條件或期限之請求，亦得為之。
        
        按債權人得請求債務人給付之內容,可以是金錢、交付特定物,也可以是為一定之作為或不作為(如:請求受僱人提供勞務,請求承攬人如期施工);但唯有當債權的內容係屬「金錢請求或得易為金錢請求」者,債權人才可以聲請假扣押,民訴法第522條第1項定有明文:「債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求,欲保全強制執行者,得聲請假扣押。」這就來說明假扣押之聲請人,應該具備哪些資格與條件。
        (一)須為給付之訴之原告或反訴原告
        (二)債權之內容須為金錢之請求或得易為金錢之請求
        
        (一)須為給付之訴之原告或反訴原告
        既然假扣押程序乃是為了保全「金錢請求或得易為金錢請求」之債權的實現所設,那麼,假扣押程序所欲保全的本案訴訟,其性質必須是給付之訴,蓋因唯有給付之訴,當原告獲得勝訴確定判決時,該判決始具有執行力而得為執行名義;最高法院98年台抗字第1003號裁定見解,可供參照。
        
        相對的,於確認和形成之訴,即便原告獲得勝訴確定判決,該判決無執行力,與假扣押之目的相去甚遠,自不容許權利人以此為由而聲請假扣押。
        
        又,得聲請假扣押之債權人,不以本訴原告為限,若被告利用本訴程序而提起反訴,即為「反訴原告」,只要該反訴為給付之訴,反訴原告亦具有聲請假扣押之適格。
        
        (二)債權之內容須為金錢之請求或得易為金錢之請求
        得聲請假扣押之債權人,其債權的內容必須是「金錢請求或得易為「金錢請求之請求」,像是:貸與人依消費借貸契約而得請求借用人返還借款;出賣人依買賣契約請求買受人給付價金;承攬人依承攬契約而得請求定作人給付報酬等均屬之。
        
        假扣押程序所保全之債權,其發生原因不以債權契約為限,依法定債之關係、物權關係,乃至於身份關係所生債權,均可包括在內。例如:因侵權行為之債而生之金錢損害賠償請求權,被害人為了避免侵權行為人脫產而危及其損害賠償請求權的實現,得向法院聲請假扣押侵權行為人之財產。又如:因地上權設定契約而生之地租請求權,當地上權人有欠繳的情形時,所有權人亦得聲請假扣押地上權人之財產以保全地租請求權的實現。
        
        李老師的私房心得
        有學者以為民訴法第522條第1項稱「債權人」,概念過於狹隘,並同時澄清:只要權利的內容是請求金錢給付或得易為金錢請求之請求,不論該權利的發生原因是債權或物權,甚至於基於身分關係,權利人均得聲請假扣押。
        
        不過,筆者以為~上開學者見解,誠有誤會。「債權」之類型化的標準是以權利的特性為依據,而不是以發生原因為依歸。詳言之,只要是權利主體得請求另一權利主體為一定作為或不作為之權利,亦即只要是人對人之請求權,即屬債權;至於該權利的發生原因,可能來自於債權契約(如:買賣、消費借貸、承攬、委任)、法定債之關係(如:無因管理、不當得利、侵權行為),當然也可能來自於物權契約(如:地租、共有物之管理費請求權、相鄰關係之償金請求權)或身份關係(如:家庭生活費用給付請求權、剩餘財產分配請求權)。
        
        所以,民訴法第522條第1項稱「債權人」,實已包括依債權契約、法定債之關係、物權關係乃至於身分關係所生債權之權利人,並無不當或過於狹隘的疑慮。以上淺見,敬供參酌。
      - 三、次談客觀要件
        第 523 條
        
        假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。
        
        應在外國為強制執行者，視為有日後甚難執行之虞。
        
        了解了哪些債權人可以向哪一個法院提出假扣押之聲請,接著即來看看~債權人在提出假扣押之聲請時,還得符合哪些要件。
        (一)債權之性質—金錢之請求或得易為金錢請求之請求
        (二)須有日後不能或甚難強制執行之虞
        (三)須經債權人提出聲請
        
        (一)債權之性質—金錢之請求或得易為金錢請求之請求
        民訴法第522條第1項所稱之「債權人」,不論是基於債權契約、法定債之關係、物權關係乃至於身分關係所生之債權,只要其債權內容是「金錢請求或得易金錢請求之請求」,即具有請求適格。詳細的說明已見於前述二,不過,這兒有兩個更為進階的問題,茲以【想想看1】與【想想看2】為例解析之。
        
        【想想看1】
        甲建商承包乙公司之辦公大樓建工程,工程期間為兩年,工程全部完工後,乙公司始一次給付全部的工程款。因為工程款甚鉅,甲建商乃與乙公司協商,希望乙公司提供工程款之擔保,卻為乙公司所拒。
        試問:
        甲建商得否聲請假扣押乙公司之資產,以擔保將來工程款之債權的實現?
        
        (一)附條件或期限之請求
        債權附有條件或期限者,世所常有,正如本則事例裏,甲、乙間之承攬契約雖已成立,但甲對乙之報酬給付請求權的清償期尚未屆至,但甲已經預見到將來於期限屆至時,乙可能付不出錢,可以想見~甲該有多麼擔心啊!那~甲會不會因為其債權附有期限而影響其聲請假扣押之適格呢?
        
        民訴法第522條第2項明確地指出:「前項聲請,就附條件或期限之請求,亦得為之。」依此,得聲請假扣押之債權,即便附有條件或期限,不因而影響其適格。值得附帶說明的是,本條項所稱「條件」,是否兼及停止條件與解除條件?學說上容有不同看法;可在最高法院以95年8月1日第11次民事庭決議廢止了46年台上字第745號判例,肯認債權人得於停止條件成就前提起將來給付之訴後,這個問題的爭議可落幕:既然於停止條件成就前,債權人得向法院提起將給付之訴,自得為了保全將來強制執行的成果而於停止條件成就前,提出假扣押之聲請。
        
        (二) 心得分享
        其實,上開問題的關鍵點,應在於是否符合民訴法第523條之要求。縱使民訴法第522條第2項承認債權人得於停止條件成就前或期限屆至前,提出假扣押之聲請,但鑑於該債權是否得以有效成立還在未定之數、清償期更是落在long long long time after,縱使債務人「現在」有浪費或隱匿財產之情事,得否認屬「日後不能強制執行或甚難執行之處」而有施以假扣押的必要?應視個案而定;換言之,應視是否該當民訴法第523條之要件而定。關於民訴法第523條,後述(二)馬上就為您解說。
        
        【想想看2】
        甲、乙、丙三人合夥成立「鶴立雞群炸雞連鎖店」,但因市場競爭激烈再加上經營不善,積欠丁公司貨款新臺幣(下同)100萬元。丁公司乃以「鶴立雞群炸雞連鎖店」及甲、乙、丙等為共同被告,請求「鶴立雞群炸雞連鎖店」償還100萬元;如若「鶴立雞群炸雞連鎖店」之資產不足以清償債務者,則由甲、乙、丙等三人就不足部分負連帶清償責任。
        試問:
        丁公司得否於起訴前即聲請假扣押甲、乙、丙等之個人資產,以確保債權的實現?
        
        (一)將來之請求
        既然談到了附條件或期限之債權,當然得趁乘追擊繼續討論具有類似性的「將來之請求」。如本則事例中提到的合夥人的補充責任,和附停止條件之債權,極為類似:丁公司以「合夥」與「合夥人」為共同被告,丁公司對「合夥」之請求權,自是「現在」的請求,不但債權已經成立、而且清償期亦已屆至;但對「合夥人」的請求權則截然不同。
        
        依民法第681條規定,必須等到債權人聲請強制執行合夥的財產而無效果時,合夥人的補充責任才會發生;換言之,丁公司對甲、乙、丙三人的債權,還未發生。這種尚未發生的將來之請求權,是否具備聲請假扣押的適格呢?不無疑問。
        
        (二)分析
        有學者指出:依民訴法第246條規定,即便是將來之請求權,只要有「預為請求之必要」,即可提起將來給付之訴。依舉重明輕之法理,應准許債權人就將來之請求聲請假扣押。
        
        筆者贊同上開見解的結論,但理由部分,則有如下的補充。按債權尚未發生的將來之請求,應否准許債權人早早地聲請假扣押債務人的財產呢?關鍵點應該還是繞著民訴法第523條規定打轉,亦即債權人如何能在將來之請求尚未發生之際,即說服法官其有「日後不能強制執行或甚難執行之虞,而有施以假扣押的必要;只要能夠符合民訴法第523條的要求,既然法律准許此種將來之請求可以在債權未發生前提起訴訟,自無不許其為了確保將來強制執行的效果而聲請假扣押了。
        
        (二)須有日後不能或甚難強制執行之虞
        按假扣押程序乃屬「保全」程序,自以有保全之必要,才有准許假扣押之正當性;這就好比民法所設的「債之保全」,不論是民法第242條之代位權或第244條之撤銷訴權,均以「保全債權」或「有害及債權」為要件。那~民訴法是如何就「保全」二字予以規範並定義呢?按民訴法第523條規定:「假扣押,非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者,不得為之。(I)應在外國為強制行者,視為有後甚難執行之虞。(II)」
        
        本條規定充滿著不確定法律概念,茲參照最高法院105年台抗字第742號裁定與學說見解,說明如下:
        
        1.如債權人僅釋明債務人有債務不履行之情事,尙不足以認為債權人已就「非有日後不能強制執行或甚難執行之虞」盡釋明責任。
        
        2.債務人現有的財產已不足以清償債務,固然可以該當「日後不能強制執行或甚難執行之虞」;即便債務人現有的財產尙足以清償債務,惟債務人有浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分(如:設定抵押權予他人)等情事,可能使其陷於資力不足甚至於無資力之狀況,或者債務人有遷移、逃匿或隱匿財產等行爲,法院如綜合各種情事可認債務人之財務狀況有異常情形,即可該當「日後不能強制執行或甚難執行之虞」之要件,准予假扣押。
        
        3.如系爭債權已有擔保存在,不論是人的擔保(保證人)或物的擔保抵押權或質權),均難認系爭債權有保全之必要,自然也就沒有聲請假扣押的正當性。惟如存有些特殊情況,比如說:保證人的資力不足、擔保物的價值下降以致於無法完全的清償債務者,仍可承認該當民訴法第523條規定而允許債權人之假扣押的聲請,最高法院31年抗字第713號判例見解,可供參照。
        
        (三)須經債權人提出聲請
        儘管是保全程序,但仍有處分權主義的適用,亦即非經債權人向法院提出假扣押之聲請,法院不得依職權為之;此與「假執行宣告」,法院得於符合特定要件時依職權為之(民訴§389),有著相當大的不同。
        
        全真考題1
        下列關於聲請假扣押以保全強制執行之敘述,何者正確?
        (A)乙向甲借款新臺幣(下同)200萬元,同時提供價值500萬元之不動產為甲設定抵押權擔保該債務,甲發現欲將不動產移轉登記與丙,為保全借款債權之執行,甲得聲請假扣押
        (B)甲請求乙給付票款,第一審法院因乙為時效抗辯而駁回甲之訴,甲提起上訴,為保全票款債權執行,甲得聲請假扣押
        (C)甲請求乙返還借款,受敗訴判決確定,甲以該確定判決適用法顯有錯誤為由,得聲請假扣押
        (D)甲請求乙返還借款,已獲勝訴判決確定,惟因景氣不佳,不動產價格下滑,如立即執行,將無法全額受償,恐乙藉機處分所有不動產,為保全借款債權執行,甲得聲請假扣押
        
        (A)選項:這不正是最高法院31年抗字第713號判例所討論的問題嗎?既然債務人乙已提供自己所有不動產設定抵押權以供擔保,而且抵押物的價值遠遠超過債務數額,甲之債權實難認有「日後不能強制執行或甚難執行之虞」縱使乙有意將抵押物所有權讓與他人,惟基於抵押權之追及性,甲的抵押權不受影響,甲不得以此為由即主張該當民訴法第523條之要件而聲請假扣押。故(A)選項是錯的。
        
        (B)選項:票款債權乃金錢債權,儘管債權人甲於第一審敗訴,但只要能釋明有「日後不能強制執行或甚難執行之虞」之情事,仍可聲請假扣押。故(B)選項是為正確。
        
        (C)選項:假扣押乃是在判決確定之前,為了確保將來強制執行之成果所設之保全程序。甲對乙之訴訟既然已經法院判決敗訴「確定」,即不符合聲請假扣押之要件;縱使甲提起再審,於再審判決確定之前,仍不足以推翻前訴訟確定判決之效力,尤其無停止強制執行之效力(強執§18),所以甲不得聲請假扣押。是以(C)選項也是錯的。
        
        (D)選項:同理,既然甲已獲得勝訴之「確定」判決,即可以此為執行名義而聲請強制執行;就算甲有特殊考量而無意現在即刻聲請強制執行,仍不得承認甲有利用假扣押程序之必要。所以(D)選項亦不正確。
      - 四、聲請程式
        第 525 條
        
        假扣押之聲請，應表明下列各款事項：
        一、當事人及法定代理人。
        二、請求及其原因事實。
        三、假扣押之原因。
        四、法院。
        
        請求非關於一定金額者，應記載其價額。
        
        依假扣押之標的所在地定法院管轄者，應記載假扣押之標的及其所在地。
        
        具備前面所述之主、客觀要件後,債權人即可依照以下所述的程序及格式,趕緊提出假扣押的聲請囉!
        (一)得以書狀或言詞為之
        (二)須繳納裁判費
        
        (一)得以書狀或言詞為之
        民訴法第525條雖就聲請假扣押時應表明的事項有所規範,不過,該條並未規定必須以書狀為之。因此,依民訴法第122條規定,債權人亦不妨於法院書記官前以言詞提出假扣押之聲請。
        惟不論是以書狀或言詞為之,債權人於提出假扣押之聲請時,應依民訴法第525條規定表明下列事項:
        1.當事人及法定代理人
        2.請求及其原因事實
        3.假扣押之原因
        4.管轄法院
        
        1.當事人及法定代理人
        不論是訴訟程序或保全程序,究竟誰是「當事人」?這是首應表明的。因此,債權人除了應以自己為聲請人外,還應表明相對人(即債務人)是誰,以利法院審查該假扣押之聲請是否符合本章第二節所述要件。
        
        2.請求及其原因事實
        所謂「請求」,指得是債權人將來或已經提起之本案訴訟中所主張之訴訟標的。假扣押程序是為了保全將來強制執行的效果,債權人自然應該在聲請假扣押時,明確指出其所欲保全的是哪一個訴訟標的,法院才能據以審查該假扣押之聲請是否合於法律規定。
        
        在債權人表明所欲保全之「請求」的同時,也應該說明該請求所由發生之原因事實;這和民訴法第244條第1項規定:原告於起訴時,應同時表明「訴訟標的」及其「原因事實」,道理都是相通的。
        
        3.假扣押之原因
        至於「假扣押之原因」,則係指債權人何以有於取得確定終局判決之前,就債務人之財產予以假扣押以保全其債權之必要;換言之,債權人必須說明其已符合民訴法第523條所定要件之事實及證據。
        
        4.管轄法院
        債權人應於書狀或言詞中表明其聲請假扣押之法定,究竟是「本案管轄法院」或「假扣押標的所在地之地方法院」,以便受聲請法院判斷管轄權之有無。
        
        (二)須繳納裁判費
        假扣押之聲請也是有償的,別忘了要繳費喔!依民訴法第77條之19第5款規定,聲請人應繳納新臺幣1千元。
    - - 一、假扣押裁定之種類
        應先說明的是,假扣押程序及保全程序,法院無須就當事人所爭執之訴訟標的作出裁判,因此,不論假扣押之聲請是否合法,是否有理由,法院之裁判應一律以「裁定」為之。
        其次,和訴訟程序相同的是,於假扣押程序,法院審理的步驟,同樣是先形式、後實體,亦即先就當事人之聲請是否符合假扣押程序之形式要件予以審查,如是,再就其聲請是否符合實體要件而為審查。以下即依序說明審查的步驟及法院應為如何之裁定。
        (一)因聲請不合法而以裁定駁回
        (二)因聲請無理由而以裁定駁回
        (三)因聲請有理由而以裁定准許
        
        (一)因聲請不合法而以裁定駁回
        承前所述,債權人向法院提出假扣押之聲請後,法院應先就該聲請是否已具備形式要件而為審查。關於假扣押聲請之形式要件,第一節已有說明,包括:債權人是否已表明民訴法第525條所定事項(如:當事人是否具備當事人能力、是否已經合法代理、是否已表明請求之內容及原因事實,受聲請法院是否有管轄權等),以及是否已預納裁判費等。倘若債權人提出之聲請未完全具備形式要件,如能補正者,法院應定期間命其補正;不能補正者,應以裁定駁回。
        
        (二)因聲請無理由而以裁定駁回
        在具備形式要件後,即進入實體要件之審查,亦即審查債權人之聲請是否符合民訴法第522、523條之要件,包括:債權人之請求是否屬於金錢請求或得易為金錢請求之請求;債權人是否已就該請求之存在予以釋明;債權人之權利是否有民訴法第523條所定之「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」,而有假扣押之必要。凡此要件均已見於第一節的說明。如經審查後,認定債權人之聲請不具備此等要件,法院即應以假扣押之聲請為無理由而以裁定駁回。
        
        茲應再補充說明的是債權人的釋明責任。按於假扣押程序,法院不就當事人所爭執之訴訟標的為任何實質審理與裁判,因而債權人所欲保全之請求是否存在,不需要經過嚴格的證明,只須予以「釋明」,讓法院知曉該請求大概存在即可。民訴法第526條第1項規定:「請求及假扣押之原因,應釋明之。」
        
        儘管「釋明」所要求之證明度,遠低於「證明」,但如若債權人所主張的事實及提出的證據,無法讓法院信其主張大概為真實,亦即有所謂「釋明不足」之情形,法院應以裁定駁回其聲請;或者如經債權人陳明願供擔保者,也可以依民訴法第526條第2項規定,命其提供相當之擔保,以補釋明之不足後,准予假扣押之聲請。
        
        (三)因聲請有理由而以裁定准許
        第 526 條
        
        請求及假扣押之原因，應釋明之。
        
        前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。
        
        請求及假扣押之原因雖經釋明，法院亦得命債權人供擔保後為假扣押。
        
        夫或妻基於剩餘財產差額分配請求權聲請假扣押者，前項法院所命供擔保之金額不得高於請求金額之十分之一。
        
        第 527 條
        假扣押裁定內，應記載債務人供所定金額之擔保或將請求之金額提存，得免為或撤銷假扣押。
        債權人所提出之假扣押聲請,具備形式及實體要件者,法院應以裁定准許假扣押。不過,於法院准許假扣押之裁定中,有兩件事情必須提醒您注意。
        1.命債權人供擔保
        2.假扣押裁定之應記載事項
        
        1.命債權人供擔保
        如債權人就其請求是否符合假扣押之要件,釋明不足(尤其無法使法院確信是否有日後不能強制執行或甚難執行之虞),法院得命債權人供擔保後始准予假扣押,前已述及;即便無釋明不足之情事,法院亦得依職權命債權人供擔保後為假扣押,民訴法第526條第3項定有明文。如經法院命供擔保者,依強制執行法第4條第2項規定,必須等到債權人提供擔保後,始得依該假扣押裁定向法院聲請強制執行。
        
        應特別說明的是民訴法第526條第4項規定:「夫或妻基於剩餘財產差額分配請求權聲請假扣押者,前項法院所命供擔保之金額不得高於請求金額之十分之一。」按實務上法院命債權人供擔保之金額,通常至少是債權人請求金額的三分之一,甚至於全部。如果將這樣的標準適用到夫妻間請求分配剩餘財產差額之案件,主張剩餘財產差額分配請求權之一方多是經濟能力較為弱勢者,可能因為無力提供擔保而無法就他方之財產聲請假扣押,對其權益損害極大。為此,民訴法第26條第4項乃特別規定:於夫妻間請求分配剩餘財產差額之案件,法院命供擔保的金額,不得高於請求金額的十分之一。
        
        2.假扣押裁定之應記載事項
        民訴法雖未就假扣押裁定內應記載之事項,設有明文規定,但參照民訴法第525條及第527條等規定,下列事項絕對得出現在假扣押裁定裏頭的,茲舉其要者說明如下。
        (1)當事人及法定代理人
        (2)請求
        (3)假扣押之標的及範圍
        (4)如以債權人供擔保為條件者,債權人應供之擔保
        (5)債務人供擔保或將請求之金額提存,得免為或撤銷假扣押
        
        (1)當事人及法定代理人
        和判決書相同的是,假扣押裁定究竟是在哪些當事人間發生效力,包括債權人聲請人)及債務人是誰,均應於假扣押裁定中詳為記載。
        
        (2)請求
        債權人於聲請假扣押時,必須表明其所欲保全之請求為何。經法院審理後認為債權人之請求為正當,亦應於假扣押裁定中記明之。
        
        (3)假扣押之標的及範圍
        在准予假扣押之裁定中,法院准許就債務人的哪些財產,於何等範圍內應予假扣押,必須清楚指明以茲特定,如此執行法院才有清楚的準據施以強制執行。
        
        (4)如以債權人供擔保為條件者,債權人應供之擔保
        法院命債權人須供擔保後始得假執行者,即應於假扣押裁定中載明債權人應供擔保之金額。
        
        (5)債務人供擔保或將請求之金額提存,得免為或撤銷假扣押
        假扣押之目的在於確保將來強制執行的成果,倘若債務人已經提供相當之擔保或將債權人請求之金額予以提存,即無繼續施以假扣押的必要性與正當性了。為了讓債務人知曉這層利害關係,民訴法第527條乃規定:「假扣押裁定內,應記載債務人供所定金額之擔保或將請求之金額提存,得免為或撤銷假扣押。」其中所謂「免為假扣押」,意指在實施假扣押「之前」,債務人得提供擔保或將請求之金額提存,即可免於假扣押;而「撤銷假扣押」則係指在執行法院已為假扣押「之後」,債務人還是可以提供擔保或將請求之金額提存,即可撤銷已經實施的假扣押。倘若法院於假扣押裁定中漏未記載者,當事人應依民訴法第239條準用第233條聲請法院為補充裁定。
        
        茲有附言者,民訴法第527條所稱「撤銷假扣押」與第529、530條所定之「撤銷假扣押裁定」,可是兩碼子事!前者僅指撤銷「已經實施的假扣押」,但假扣押裁定的效力不受影響;而後者則是因具備法定事由而使「假扣押裁定」之效力受影響,當事人得聲請法院撤銷假扣押裁定,該裁定之效力即歸於消滅。「關於「撤銷假扣押裁定」的問題,第三節再來細說分明。
      - 二、假扣押裁定之效力
        經法院為准許假扣押之裁定後,究竟會發生如何的效力?和「既判力」一樣的是,可以分別從主觀(對「債權人、債務人、第三債務人」)及客觀(對「假扣押之標的」)效力兩個不同的角度論之。還有,最重要的是~債權人拿到准許假扣押之裁定後,該如何憑此向法院聲請強制執行呢?這些都是相當實用的問題,趕緊一起來瞧瞧吧!
        (一)主觀效力
        (二)對物之效力
        (三)實體法之效力
        
        (一)主觀效力
        假扣押之目的在禁止「債務人」處分其財產,因此為假扣押裁定效力所及之人,首當其衝的自是「債權人」(聲請人)與「債務人」又,倘若假扣押之標的是債務人對「第三債務人」之權利,則該「第三債務人」亦應受假扣押裁定之拘束,債務人既不得向第三債務人收取債權、第三債務人亦不得向債務人給付,第三債務人至多僅得依強制執行法第115條之2規定將應對債務人給付之金錢予以提存。
        
        再者,假扣押之裁定究竟對債務人或第三債務人,發生什麼樣的效力呢?按假扣押之效力僅止於強制執行法所定之「查封」或「扣押命令」而已;在債權人取得確定的勝訴判決之前,尚不得就假扣押之標的進行拍賣。經查封之後,債務人即因而對該標的喪失處分之權利,這同時也是假扣押最主要之目的,強制執行法第113條第1項及第51條第2項規定就此定有明文:「就債務人對於第三人之金錢債權為執行時,執行法院應扣押命令禁止債務人收取或為其他處分,並禁止第三人向債務人清償。」「實施查封後,債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為,對於債權人不生效力。」
        
        不過,千萬不可誤以為~一旦法院准許假扣押之聲請,該債權人即就假扣押標的取得優先受償的權利!沒有喔!遭假扣押之債務人的財產,仍屬全體債權人之共同擔保。如果該假扣押裁定一直沒有被撤銷,將來債權人獲得勝訴的確定判決並據以聲請強制執行時,該標的經拍賣所獲得之金錢的分配方式,須視該債權人之債權是否有優先受償權並悉依強制執行法的規定決之。
        
        (二)對物之效力
        法院於准予假扣押之裁定中,必須載明假扣押之標的及範圍,前已提及。因此,假扣押裁定之客觀效力範圍,應以假扣押裁定上之記載為依據。倘若假扣押之標的為動產及不動產,執行法院即應該動產或不動產予以查封;如假扣押之標的為債務人對第三債務人之金錢債權,則執行法院應扣押命令,禁止債務人收取或為其他處分,亦同時禁止第三人向債務人清償(強執§115I)。
        
        (三)實體法之效力
        債權人向法院聲請假扣押(或假處分),是否足使債權人與債務人間之實體法律關係產生變化呢?這是學說十分關注的問題,亦常成為實務決勝的關鍵點。
        1.可生時效中斷之效力
        2.時效中斷後之重行起算
        
        1.可生時效中斷之效力
        按民法第129條第2項第5款規定:「左列事項,與起訴有同一效力:五、開始執行行為或聲請強制執行。」如債權人依假扣押之裁定聲請強制執行,是否符合本條款規定而可生中斷時效的效力呢?學說容有不同見解:『然從最高法院103年2月11日第2次民事庭決議(一)看來,實務上應是採肯定見解。是以,當債權人向法院聲請假扣押並獲得法院裁定准許者,即可認債權人有行使權利之行為而可生中斷時效的效力。
        
        2.時效中斷後之重行起算
        時效中斷後,問題沒有就此打住!倘若權利人無繼續行使權利的意思,時效仍會重行起算。依民法第137條規定:「時效中斷者,自中斷之事由終止時,重行起算。就依假扣押裁定聲請強制執行來說,什麼時候可認作「中斷之事由終止」呢?歧見甚大,有認為必須等到交付執行或假扣押裁定經撤銷後,假扣押程序始告「終止」;亦有認為於完成查封登記、強制管理或提存時,假扣押程序即為終結,時效應重行起算。
        
        對照前述(一)的說明,債權人拿到了法院准予假扣押之裁定,只不過得聲請查封債務人之財產以限制其處分權;至於後續的拍賣、變價等程序,必須等到判決確定之後,始得依確定終局判決為之。依此,假扣押程序實於「完成查封」時,即為終了,時效應重行起算;此亦為最高法院103年2月11日第2次民事庭決議(一)所採見解,可茲贊同。
      - 三、假扣押裁定之執行
        (一)於假扣押裁定送達同時或之前即可執行
        (二)抗告程序中,不停止執行
        (三)原裁定經廢棄或變更後、確定前~
        
        (三)原裁定經廢棄或變更後、確定前~
        尤有進者,就算准許假扣押之裁定遭抗告法院廢棄或變更,也不會立即影響已實施之假扣押程序的效力;必須等到該准許假扣押之裁定確定遭廢棄或變更時,債務人始得聲請撤銷已實施的執行處分,強制執行法第132條之1定有明文。免得將來如再抗告法院來個大翻轉,認為原裁定並無不當之處,債務人卻已利用此空檔聲請啟封並立刻脫產,債權人可是會欲哭無淚的。
        
        全真考題2
        甲為保全其對乙之侵權行為損害賠償請求權,向該管法院聲請假扣押。下列敘述,何者正確?
        (A)甲雖就請求及假扣押之原因已為釋明,法院仍得命甲供擔保為假扣押
        (B)為保障乙之聽審請求權,第一審法院於為假扣押之裁定前,應使乙有陳述意思之機會
        (C)假扣押裁定應於確定後,始得實施假扣押執行程序
        (D)准許假扣押之裁定如經抗告法院予以廢棄者,已實施之假扣押執行程序即喪失效力
        
        (B)選項:假扣押之目的在於防止債務人脫產,確保將來強制執行的成果。所以,法院在審理假扣押之聲請時,不應行言詞辯論,否則豈不形同大聲警告債務人,使之有機會脫產?!因此(B)選項是錯的。
        
        (C)選項:依強制執行法第132條第1項規定,假扣押裁定於送達同時之前即已生執行力,不待確定;縱使經債務人提起抗告,亦不停止執行。所以(C)選項還是錯的!
        
        (D)選項:不論是准許或駁回假扣押之裁定,得為抗告;如抗告法院認定該准予假扣押之裁定有不當之處而予以廢棄,在該裁定確定之前,已實施的假扣押程序不受影響,民訴法第528條第4項定有明文,故(D)選項亦不正確。
        
        (A)選項:依民訴法第526條第3項規定,儘管債權人已就假扣押原因盡釋明責任,但法院仍得命債權人提供擔保後方得假扣押。所以(A)選項是正確的。哈!一下子就找到正確答案了!
        
        (一)於假扣押裁定送達同時或之前即可執行
        於訴訟程序,除非法院於終局判決裏依聲請或依職權宣告假執行,否則必須等到判決確定後,該判決始具有執行力。但這樣的法理不能適用於保全程序!蓋因假扣押裁定是可以提起抗告的(民訴§528,第三節會有詳細說明),如若必須等到裁定確定後才具有執行力,債務人很容易藉由抗告的提起達到脫產之目的。是以,假扣押裁定於送達時予債務人時、甚至於送達於債務人之前,即具有執行力,不待確定,強制執行法第132條第1項定有明文:「假扣押或假處分之執行,應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」
        
        當然,如若假扣押裁定裏附有債權人應提供擔保始得假執行之條件,則須於條件成就時,亦即債權人提供擔保後,執行法院始得予以假扣押,強制執行法第4條第2項定有明文,前已述及。
        
        (二)抗告程序中,不停止執行
        為了避免債務人以抗告之名,行脫產之實,民訴法第528條第4項明文規定:「准許假扣押之裁定,如經抗告者,在駁回假扣押聲請裁定確定前,已實施之假扣押執行程序,不受影響。」換言之,縱使債務人就假扣押裁定提起抗告,仍無礙於債權人可以繼續執該假扣押裁定向執行法院聲請強制執行;已經開始的假扣押程序,也不會受到債務人提起抗告的影響。
      - 四、比較—假扣押 VS. 假執行
        每每談到假扣押,總不免要和「假執行」作個比較。何以如此呢?先來回憶一下假執行之要件,依民訴法第390條第1項規定:「關於財產權之訴訟,原告釋明在判決確定前不為執行,恐受難於抵償或難於計算之損害者,法院應依其聲請,宣告假執行。」正因為假執行也是在原告取得勝訴的確定判決前,先下手為強」以確保將來強制執行成果的手段,和假扣押實有異曲同工之妙,自然不免將這兩套制度拿來比較一番。
        (一)發動權人不同
        (二)聲請時點不同
        (三)效力不同
        (四)失其效力的時點不同
        
        (一)發動權人不同
        假扣押程序的發動,唯有經債權人提出聲請民訴§522I),法院不得依職權為之。但是,假執行的發動,可以由原告提出聲請(民訴§390),亦得由法院於符合法定要件時依職權為之(民訴§389)
        
        (二)聲請時點不同
        債權人多半在還未提起本訴訟之前,即未雨綢繆的聲請假扣押。相對的,原告雖於起訴時即於訴之聲明中,一併向法院聲請宣告假執行,還是必須等到法院判決原告勝訴之時(只要是「終局」判決即可,不需要是「確定」的終局判決喔,可別弄錯了),才能宣告假執行。
        
        又,在原告起訴之後,法院為終局判決之前,被告實有充裕的時間可以脫產,因而縱使原告於起訴時一併聲請法院宣告假執行,並不因此使得假扣押制度之設變得毫無意義。
        
        (三)效力不同
        假扣押之目的僅是為了保全將來強制執行的效果,因而縱使經法院准予假扣押,其效力僅止於強制執行法所定之「查封」而已,尙不得進行拍賣。但假執行可就完全不同了!一旦經法院判決宣告假執行,原告即可依判決結果聲請強制執行,包括拍賣標的物並就賣得價金受償在內。
        
        (四)失其效力的時點不同
        假執行宣告,什麼時候會失其效力呢?不需要痴痴地等到判決確定之時!依民訴法第395條第1項規定,只要本案判決或假執行宣告判決經廢棄或變更,例如:第一審法院判決原告勝訴並准予假執行,經被告提起上訴,原審判決經第二審法院廢棄或變更時,第一審判決所為之假執行宣告,即隨之失其效力。
        
        假扣押裁定則不太一樣。依民訴法第530條第1項規定,債務人必須等到「債權人受本案敗訴判決確定」或假扣押原因消滅、其他命假扣押之情事變更等事由發生時,始得聲請撤銷假扣押裁定,經法院准予撤銷後,該假扣押裁定方失其效力,第三節會有詳細的說明。
        
        由是可以看出~假執行宣告之效力是如此的飄搖不定,只要上級審法院作出不同的判決結果,即可能使其失其效力,故而實不宜認為只要已經宣告假執行,即不應准許債權人之假扣押的聲請。是以,儘管實務會有不同見解(請參見司法院(75)廳民一字第11139號函),但基於上述理由,筆者以為:縱使已經法院宣告假執行,債權人仍然有正當性與必要性聲請假扣押,二者可以同時存在,並行不悖。
    - - 一、抗告(第 528 條)
        第 528 條
        
        關於假扣押聲請之裁定，得為抗告。
        
        抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。
        
        抗告法院認抗告有理由者，應自為裁定。
        
        准許假扣押之裁定，如經抗告者，在駁回假扣押聲請裁定確定前，已實施之假扣押執行程序，不受影響。
        
        法院就假扣押聲請所為之裁判,不論准許與否,一律以「裁定」為之,第二節已有說明;而關於裁定的救濟方式,原則上應以抗告為之。
        (一)得提起抗告之假扣押裁定
        (二)抗告之效力
        
        (一)得提起抗告之假扣押裁定
        先來看看哪些假扣押裁定,得提起抗告。依民訴法第528條第1項規定:「關於假扣押聲請之裁定,得為抗告。」本條項所稱「關於假扣押聲請之裁定」,範圍很廣,以下裁定均可包括在內:
        
        1.以假扣押聲請不合法而駁回之裁定。
        
        2.以假扣押聲請無理由而駁回之裁定。
        
        3.以假扣押聲請有理由而准許之裁定。
        
        4.法院命債權人提供擔保始准予假扣押之裁定,債權人以為擔保方法不當或金額過高。
        
        5.法院命債務人提供擔保得免為或撤銷假扣押之裁定,債務人以為擔保方法不當或金額過高。
        
        綜上,不論是主張原裁定之內容有不符法律規定之處(包括欠缺形式要件或實質要件),或者裁定之後,假扣押原因消滅,受不利益之當事人均得於裁定確定前,提起抗告救濟之。
        
        (二)抗告之效力
        因假扣押裁定而受有不利益之當事人,不論是債權人或債務人,均可就該裁定提起抗告。至於應向哪一個法院提起抗告?提起抗告應遵守之程式為何?等等,均可參照【第三講第四階段】的說明,於不再重述。
        
        又,假扣押裁定是於送達於債務人之前或同時,即可執行;縱使經債務人提起抗告,亦無停止執行之效力。還有,即便經抗告法院廢棄或變更,但在尙未確定之前,已執行之假扣押程序還是可以安穩的不動如山。凡此均已見於第二節「三、假扣押裁定之執行」,務請回過頭去溫故知新一下喔!
      - 二、假扣押裁定之撤銷(第 529 、 530 、 531 條)
        第 529 條
        
        本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。
        
        下列事項與前項起訴有同一效力：
        一、依督促程序，聲請發支付命令者。
        二、依本法聲請調解者。
        三、依第三百九十五條第二項為聲明者。
        四、依法開始仲裁程序者。
        五、其他經依法開始起訴前應踐行之程序者。
        六、基於夫妻剩餘財產差額分配請求權而聲請假扣押，已依民法第一千零十條請求宣告改用分別財產制者。
        
        前項第六款情形，債權人應於宣告改用分別財產制裁定確定之日起十日內，起訴請求夫妻剩餘財產差額分配。
        
        債權人不於第一項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。
        
        第 530 條
        
        假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定。
        
        第五百二十八條第三項、第四項之規定，於前項撤銷假扣押裁定準用之。
        
        假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之。
        
        第一項及前項聲請，向命假扣押之法院為之；如本案已繫屬者，向本案法院為之。
        
        (一)聲請撤銷假扣押裁定之原因
        (二)向誰聲請撤銷?
        (三)法院之裁判
        (四)撤銷後之效力
        
        (一)聲請撤銷假扣押裁定之原因
        「聲請撤銷假扣押裁定」與前述就假扣押裁定提起抗告,不太一樣!先說明一個基本觀念:當法院裁定准許假扣押之聲請,債務人應以提起抗告的方式聲明不服;唯有在假扣押裁定確定之後,始有依民訴法第529條以下規定聲請法院撤銷假扣押裁定之必要。這就來整理一下撤銷假扣押裁定之原因。
        1.民訴法第529條─債權人未於一定期間內起訴
        2.民訴法第530條第1項─假扣押原因消滅
        3.民訴法第530條第1項─債權人受本案敗訴判決確定
        4.民訴法第530條第1項─其他命假扣押之情事變更
        5.民訴法第530條第3項─債權人聲請撤銷假扣押裁定
        
        1.民訴法第529條─債權人未於一定期間內起訴
        一旦經法院准予假扣押,債務人就其所有財產之處分權即受到限制,對其權益影響甚鉅,所以債權人應儘快起訴,由法院判定債權人所欲保全的本案請求是否真有理由,以決定假扣押裁定之效力應否繼續維持。為此民訴法第529條第1項規定:「本案尚未繫屬者,命假扣押之法院應依債務人聲請,命債權人於一定期間內起訴。」又,同條第2項並就與「起訴」有相同效力之行為,設有明文規定,如:聲請發支付命令、調解、仲裁及聲請改用分別財產制等,均包括在內。如債權人未於此期間內提起訴訟,債務人即得依同條第4項規定聲請撤銷假扣押裁定。
        
        值得說明的是~所謂「起訴」,可不是隨隨便便提起個訴訟,便可交差了事;債權人所提起訴訟,須與假扣押所保全之請求具有同一性,始可當之。對照第一節所提過之聲請要件,假扣押所保全之請求必須是給付請求權,故而債權人所提起的,想當然爾地當然是給付之訴。
        
        2.民訴法第530條第1項─假扣押原因消滅
        還記得債權人於符合什麼樣的要件時,才可以聲請假扣押嗎?請回頭看看民訴法第523條規定。當日後不能強制執行或有甚難執行之虞等准許假扣押裁定的原因消失,不論是因為債務人提供擔保,或者乖乖地申報隱匿的財產等,均屬「假扣押原因消滅」。既然假扣押原因已經消滅,即無繼續維持假扣押裁定之必要,債務人即得向法院聲請撤銷假扣押裁定。
        
        3.民訴法第530條第1項─債權人受本案敗訴判決確定
        假扣押之目的在於保全債權人之本案請求,將來得以實現;可是,一旦法院判定債權人之本案請求為無理由並告確定,該假扣押裁定自然失其正當性,債務人得向法院聲請撤銷之。
        
        應注意的是:債務人必須等到「判決確定」之後,始得以此為由聲請撤銷假扣押;此與假執行宣告,只要經上級審法院廢棄或變更原決,該假執行宣告即失其效力(民訴§395),迥不相同。
        
        4.民訴法第530條第1項─其他命假扣押之情事變更
        除了前述幾種特定事由外,民訴法第530條第1項還設有概括規定,亦即凡是當初法院准予假扣押之原因,已因情事變更而不存在者,債務人即得聲請撤銷假扣押裁定。
        
        5.民訴法第530條第3項─債權人聲請撤銷假扣押裁定
        不知道您是否已經注意到了:前面所述之聲請撤銷假扣押裁定的事由,都只適用於「債務人」,亦即是由債務人向法院提出撤銷之聲請。雖說債權人自個兒提出撤銷假扣押裁定之聲請,想必是少之又少,但這種情況也不是絕無僅有的。民訴法第530條第3項規定:「假扣押之裁定,債權人得聲請撤銷之。」依此,債權人得權衡自己的利害關係(例如:債權人當初為了取得假扣押裁定而提供擔保,後來覺得實在是太不划算了),向法院提出撤銷假扣押裁定之聲請。(我更不過是宝海
        
        (二)向誰聲請撤銷?
        不論是由債務人或債權人提出撤銷假扣押裁定之聲請,原則上應向「命假扣押之法院」為之,民訴法第59條第4項及第530條第4項均設有規範。惟如債權人已經提起本案訴訟者,則應向「本案法院」為之,民訴法第530條第4項定有明文。
        
        (三)法院之裁判
        當事人向法院提出之撤銷假扣押裁定之聲請後,不論聲請是否合法或有理由,法院之裁判應一律以『裁定」為之。
        
        於此,法院所為之裁定不外乎是下列三種:如以為當事人之聲請不合法,應以裁定駁回;如以為聲請為無理由者,亦應以裁定駁回。惟如判定聲請為有理由者,則應以裁定撤銷假扣押裁定。以上三種裁定,受不利益之當事人均得提起抗告以尋求救濟。
        
        和抗告程序相同的是~為了避免當事人利用抗告程序達到推翻假扣押裁定之目的,民訴法第530條第2項特別規定:「第五百二十八條第三項、第四項之規定,於前項撤銷假扣押裁定準用之。」準用的結果是~在准予撤銷假扣押裁定之裁定確定之前(亦即尙在抗告程序進行中),原已實施的假扣押程序不受影響;必須等到法院准予撤銷假扣押裁定之裁定「確定後」,當事人始得據以向執行法院聲請撤銷已實施之執行處分。
        
        (四)撤銷後之效力
        第 531 條
        
        假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第四項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。
        
        假扣押所保全之請求已起訴者，法院於第一審言詞辯論終結前，應依債務人之聲明，於本案判決內命債權人為前項之賠償。債務人未聲明者，應告以得為聲明。
        
        1.撤銷已實施之執行處分
        2.請求損害賠償
        
        1.撤銷已實施之執行處分
        一旦假扣押之裁定經撤銷者,當事人即得依強制執行法第132條之1規定向執行法院聲請撤銷已實施之執行處分。
        
        2.請求損害賠償
        依民訴法第531條第1項規定,假扣押裁定因下列原因經撤銷者,債務人如因假扣押而受有損害,得向債權人請求賠償之:
        (1)因假扣押裁定自始不當而撤銷
        (2)因債權人不於法院所定期間起訴,經債務人聲請法院撤銷者(民訴§529Ⅳ)
        (3)債權人自行向法院聲請撤銷者(民訴§530Ⅲ)
        
        (1)因假扣押裁定自始不當而撤銷
        所謂「自始不當」,意指抗告法院審查原裁定法院准許假扣押聲請當時的客觀情況,認為不符合民訴法所定要件而不應准許;如果是後來因情事變更或債權人於本案訴訟遭敗訴判決確定,經法院准予撤銷假扣押之裁定,則非屬自始不當。
        
        (2)因債權人不於法院所定期間起訴,經債務人聲請法院撤銷者(民訴§529Ⅳ)
        
        (3)債權人自行向法院聲請撤銷者(民訴§530Ⅲ)
        又,實務與學說認本條項規定乃無過失責任,以敦促債權人於聲請假扣押之前,應審慎為之,最高法院58年台上字第1421號判例見解可供參照。
        
        更進一步的問題是:債務人該如何請求賠償呢?是否得另行起訴呢?答案是:不必這麼麻煩!民訴法第531條第2項告訴債務人該這樣處理:「假扣押所保全之請求已起訴者,法院於第一審言詞辯論終結前,應依債務人之聲明,於本案判決內命債權人為前項之賠償。債務人未聲明者,應告以得為聲明。」
        
        本條項規定和民訴法第395條第2項十分神似。依此,只要債權人已經提起本案訴訟,且經債務人向本案受訴法院聲請撤銷假扣押裁定,債務人即得同時聲明請求債權人賠償其因假扣押所受損害;倘若債務人不知法律規定而未予聲明者,法院應予闡明。
    - - 本題解說
        按乙為了確保將來強制執行之成果,乃向法院聲請就被告甲公司之財產予以假扣押,法院雖裁定准許,但亦同時命乙提供擔保後始得聲請假扣押。於本案訴訟終結前,乙是否得取回擔保金?如可,又應符合如何之要件?以下分述之。
        
        一、得聲請返還擔保金之事由
        依民訴法第104條第1項第1款規定,如有「應供擔保之原因消滅」之情事,供擔保人得聲請法院以裁定命返還擔保物;本條規定並得為「其他依法令供訴訟上之擔保者」,包括依假扣押裁定而供擔保者,準用之,同法第106條定有明文。而所謂「應供擔保之原因消滅」,於假扣押程序,意指本案訴訟已經終結而言。
        
        又,假扣押裁定得因當事人(包括債務人或債權人)聲請法院裁定撤銷而失其效力。惟在假扣押裁定經撤銷後,如具備民訴法第531條所定要件,債務人得請求債權人賠償其損害。是以,即便假扣押裁定經撤銷後,鑑於債權人有可能負損害賠償責任,亦難謂供擔保之原因已告消滅,最高法院65年台抗字第44號判例可供參照。
        
        二、A律師之法律意見尚有不足之處,應予補充
        而今,乙所提起之請求返還借款之本案訴訟尚在進行中,除非具備民訴法第104條第1項其他各款所定情事,否則乙實無法律上正當理由向法院聲請返還擔保金。
        
        如若乙有取回擔保金之迫切需要,不妨自行依民訴法第530條第3項規定聲請撤銷假扣押裁定。雖然乙可能因此須賠償甲公司因假扣押所受損害,惟在扣除應負損害額後,法院非不得裁定准許返還多餘的擔保金。故A律師之法律意見,應予補充。
  - - - 一、先從主體談起
        (一)管轄法院(第 533 條)
        (二)聲請人(第 532 條第1項)
        
        (一)管轄法院(第 533 條)
        第 533 條
        關於假扣押之規定，於假處分準用之。但因第五百三十五條及第五百三十六條之規定而不同者，不在此限。
        
        債權人應向哪一個法院提出假處分之聲請呢?承上所述,悉準用假扣押之規定。
        
        (二)聲請人(第 532 條Ⅰ)
        第 532 條
        
        債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。
        
        假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。
        
        至於誰可以提出假處分之聲請呢?民訴法第532條第1項規定:「債權人就金錢請求以外之請求,欲保全強制執行者,得聲請假處分。」所謂「金錢請求以外之請求」,是和民訴法第522條所定之「金錢請求或得易為金錢請求之請求」相對的概念,凡是請求權的內容非屬金錢者,均屬之,例如:
        
        買受人依買賣契約請求出賣人交付標的物或(及移轉標的物所有權等。
        
        出租人依租賃契約請求承租人返還租賃物;承租人依租賃契約請求出租人交付租賃物。
        
        和假扣押所保全之請求相同的是~假處分保全者,同樣也是請求權,因此聲請人必須是給付之訴的原告或反訴原告。
      - 二、次談客觀要件(第 532 條第2項)
        於假扣押程序,「非有日後不能強制執行或執行之虞者(民訴§523Ⅰ),法院不應准許假扣押之聲請。來到了假處分,民訴法第532條第2項亦定有相仿的規範:「假處分,非因請求標的之現狀變更,有日後不能強制執行,或甚難執行之虞者,不得為之。」典型的例有:出賣人遲不依買賣契約將買賣標的物交付並移轉所有權予買受人,為免出賣人將買賣標的物所有權移轉予他人,或者加以隱匿、毀損等,致將來無法強制執行,買受人得請求法院就該買賣標的物准予假處分,禁止出賣人為任何處分、遷移或改變現狀之行為。
      - 三、聲請程式
        假處分之聲請程式,包括聲請書狀上之應記載事項,悉準用假扣押之規範。
    - - 一、假處分裁定之種類
        經債權人提出假處分之聲請後,法院即應先進行形式審查,包括債權人有無當事人能力,是否經合法代理,以及聲請時是否表明民訴法第525條所定事項。經審查形式要件均已具備後,即應進行實質審查,亦即是否符合民訴法第532條之要件,再為是否准許假處分之裁定。其餘者,均比照假扣押之裁定,詳細的說明可參見第一章第二節。
      - 二、假處分裁定之效力
        經法院審查後認為應准許假處分之聲請,該假處分之裁定所生效力,不論是主觀效力,對物之效力,以及於實體法可能產生的影響,均與假扣押相同;詳細的說明請參見第一章第二節。這兒要特別提出來討論的則是兩個假扣押所沒有的特點。以下分述之。
        (一)假處分方法(第 535 條)
        (二)債務人得供擔保免為或撤銷假處分之記載(第 536 條)
        
        (一)假處分方法(第 535 條)
        第 535 條
        
        假處分所必要之方法，由法院以裁定酌定之。
        
        前項裁定，得選任管理人及命令或禁止債務人為一定行為。
        
        按假扣押所保全者,均為金錢請求,故而假扣押的方法較為單純主要是「查封」債務人之財產以限制其處分權。而假處分之目的在於維持標的之現狀,自應視標的之性質而定適當的方法。相較之下,假處分的方法較為活潑與多樣化。
        
        依民訴法第535條第1項規定:「假處分所必要之方法,由法院以裁定酌定之。」由是可知,法院得依職權,視個案需要而酌定假處分的方法,縱使債權人於聲請書狀中載明假處分的方法,法院亦無須受債權人聲明的拘束;很顯然的,此乃非訟法理之體現。
        
        再以買賣契約的糾紛為例:買受人為了避免出賣人將買賣標的物處分予他人或加以隱匿,乃向法院聲請假處分,如經法院審查後認為應予准許,法院應於假處分之裁定中,詳為記載假處分的方法,以利執行程序的順利進行。如買賣標的物為不動產者,最好的假處分方法自是「查封」;若為動產者,則得依強制執行法第47條規定命「交付保管」。
        
        又,民訴法第535條第2項規定,假處分的方法還可包括「選任管理人」及「命令或禁止債務人為一定行為」。如法院裁定假處分的方法是由管理人保管系爭標的物,依強制執行法第137條規定,應使管理人占有系爭標的物。
        
        不過,和假扣押相同的是,既然假處分之目的只是為了保全將來強制執行的成果,所以假處分的方法僅能以維持標的之現狀為限度,而不可以「撈過界」直達拍賣或點交等足使債權因而受清償等程序。所以,究其實際,不論是假扣押或假處分,其方法均是以「查封」、「交付保管」、「提存」等最為常見。
        
        (二)債務人得供擔保免為或撤銷假處分之記載(第 536 條)
        第 536 條
        
        假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。
        
        假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。
        
        法院為前二項裁定前，應使債權人有陳述意見之機會。
        
        於准許假扣押之裁定,不論債權人或債務人有無聲明,法院一律應依職權於假扣押裁定中,記載債務人提供所定金額之擔保或將請求之金額提存,得免為或撤銷假扣押,民訴法第527條定有明文。
        可來到了假處分,基於假處分所欲保全之債權乃金錢請求以外之請求,例如:請求交付某特定物,且其目的在於維持標的之現狀,不一定能夠換算為金錢,那~是不是有其他方式,一方面確保債權人之權利得以實現,同時也可以讓債務人免於假處分的命運呢?民訴法第536條第1項是這樣規定的:「假處分所保全之請求,得以金錢之給付達其目的,或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害,或有其他特別情事者,法院始得於假處分裁定內,記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。」就本條項適用的要件,析述如下。
        
        假處分所保全之請求得以金錢之給付達其目的
        
        債務人將因假處分而受難以補償之重大損害
        
        1.假處分所保全之請求得以金錢之給付達其目的
        雖然假處分所保全之請求金錢請求以外之請求,惟如該請求仍可以金錢達其目的者,則不妨比照假扣押辦理,亦即債務人得於提供一定擔保或將一定數額之金錢提存後,免為或撤銷假處分。
        
        這樣的例子,倒不少見。再以買受人請求出賣人交付買賣標的物為例,雖然買受人所保全者乃「買賣標的物交付請求權」,此乃特定物債權,惟依民法規定,如出賣人將標的物出賣並移轉予他人或有毀損滅失等情事,出賣人應依民法第226條規定賠償買受人之損害;這正是「得以金錢之給付達其目的」的適例。是以,如果法院認為縱使買受人無法取得系爭標的物,但若能獲得等額的金錢賠償,亦足以達到保護其債權之目的,即得於假處分裁定中記載債務人得提供一定金額之擔保後,免為或撤銷假處分。
        
        當然,以金錢賠償是否足以達到保護債權之目的,應使債權人有表示意見的機會,故而法院應依民訴法第536條第3項規定,使債權人有陳述意見的機會。
        
        2.債務人將因假處分而受難以補償之重大損害
        縱使沒有上述1.之情事,惟如債務人將因假處分而受到難以補償之重大損害者,法院亦得於假處分之裁定中,記載債務人得提供一定金額供擔保後,免為或撤銷假處分。
        
        此種情形,在「定暫時狀態之處分」(詳見第四節的說明),最為常見,例如:甲、乙間為商標授權合約,爭執不休,乙公司已依甲公司授權使用的商標圖樣,生產製造大量的世界運動會紀念T恤、紀念杯等,甲公司乃向法院聲請定暫時狀態之處分、禁止乙公司生產、製造、銷售所有與系爭商標有關的商品。
        
        惟如乙公司因而無法將已經生產製造的商品對外銷售,等到世界運動會結束後,這些商品全都將滯銷,乙公司即可能面臨破產的危機。這時候,法院得命乙公司提供相當之擔保後,即得免於定暫時狀態之處分而可銷售相關商品,一方面可使甲公司可能遭受的損害,獲得相當之擔保,另一方面則可使乙公司避免破產、倒閉等難以補償的重大損害發生。
    - - 二、假處分裁定之撤銷(第 533 準用 529、530 條)
        和假扣押相同的是~假處分之裁定,亦得聲請撤銷之,且撤銷之原因、效力及撤銷後之損害賠償的請求等,均準用假扣押之規範。
        
        全真考題1
        甲訴請乙返還借款新臺幣200萬元獲勝訴確定判決後,乙將其僅有之財產A地贈與丙而有損於甲之債權,甲為保全其請求回復A地所有權之權利遂聲請對丙就A地為假處分,經法院裁定准許,並查封丙受讓之A地。丙聲請法院裁定命甲於10日內起訴,若甲在法院所定期限經過後3日,始以乙、丙為共同被告,依民法有關詐害行為之規定,訴請撤銷乙、丙間之贈與行為。請問,就丙撤銷假處分裁定之聲明,有關法院應如何裁定,下列敘述,何者正確?
        (A)准許撤銷,因為甲所提起訴訟,非屬給付之訴
        (B)准許撤銷,因為甲起訴之時點,已逾法院所定之期間
        (C)裁定駁回,因為法院准許假處分之裁定自始不當,丙本應循抗告尋求救濟
        (D)裁定駁回,因為甲已在法院撤銷假處分裁定前,對丙提起訴訟
        
        先來分析一下甲、乙間的法律關係,才能正確判斷法院應否准許甲之假處分的聲請。
        按甲對乙有200萬元借款債權(金錢之債),並獲法院判決確定。為實現其債權,甲可以向乙請求給付200萬元,如乙不為給付,甲可以聲請查封拍賣乙之財產,包括系爭A地在內,以賣得之價金取償。然而,乙卻將A地無償贈與予丙,如因而使得乙陷於無資力,即屬有害及甲的債權,甲得依民法第244條起訴請求法院撤銷之;此乃特定物債權,為保全此請求權得以實現,甲得聲請假處分,禁止丙將A地移轉予他人。所以啊,題目一開始提到「甲訴請乙返還借款新臺幣200萬元」,想誤導各位以為甲應聲請「假扣押」,而非假處分,千萬不要上當喔!
        好了!知道了甲、乙、丙間的實體法律關係後,接下來看看這四個選項問些什麼。
        
        (B)、(D)選項:這兩個選項的考點相同,併予說明之。按撤銷假處分裁定之事由,依民訴法第533條規定,應準用假扣押之規範。而今甲於法院所定起訴期間經過後3天,始提起本案訴訟,的確符合民訴法第529條第4項規定。
        
        可是,民訴法第529條第1項規定之起訴期間,不是不變期間,因而甲雖然逾越該期間始提起訴訟,並不必然使得法院毫無選擇餘地的必須撤銷該假處分裁定;再加上甲已於丙聲請撤銷假處分裁定前,向法院提起訴訟，依最高法院65年台抗字第392號判例見解,該假處分裁定之瑕疵因而治癒,故法院應以裁定駁回之聲請。所以(D)選項才是正確答案。
        
        (C)選項:按丙係以甲未於法院所定期間內起訴,提出撤銷假扣押裁定之聲請,此乃民訴法第529條所定撤銷假扣押裁定之事由,而非法院於作成假處分裁定時,有何不當之處。故而(C)選項亦不正確。
        
        (A)選項:承前分析,甲對乙、丙所提起者乃撤銷詐害債權訴訟,其性質兼含形成訴訟與給付之訴(甲請求丙塗銷A地所有權登記以回復原狀),符合聲請假處分之要件,所以(A)選項並不正確。
      - 一、抗告(第 533 準用 528)
        法院就假處分聲請所為之裁判,不論准許與否,一律以「裁定」為之;關於裁定的救濟方式,原則上應以抗告之。又依民訴法第533條規定,對於假處分之裁定的救濟方式,應準用假扣押之規定,亦即民訴法第528條規定。
    - - 二、聲請要件與程式
        (一)聲請要件(第 538 條第1項)
        (二)聲請程式(第 538-4 條)
        
        (一)聲請要件(第 538 條第1項)
        第 538 條
        
        於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。
        
        前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。
        
        第一項處分，得命先為一定之給付。
        
        法院為第一項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限。
        
        民訴法第538條第1項規定:「於爭執之法律關係,為防止發生重大之損害或避免急迫危險或有其他相類之情形而有必要時,得聲請為定暫時狀態之處分。」本條項規定該算是本節最為重要者,茲析述如下。
        
        兩造間有爭執的法律關係,且得以本案訴訟能確定者
        
        須為了防止發生重大損害、避免急迫之危險或其他相類情形而有必要者
        
        1.兩造間有爭執的法律關係,且得以本案訴訟能確定者
        承前所述,假扣押與(保全性)假處分所保全者,清一色均是「請求權」;但定暫時狀態之處分則不限於此。依民訴法第538條第1項規定,只要是兩造當事人有爭執的「法律關係」,不論是債權契約、物上請求權、形成權、智慧財產權,乃至於身分權、人格權等,也不論其所提起的本案訴訟究為給付、確認或形成訴訟,均無礙於當事人得向法院聲請定暫時狀態之處分。
        
        詳言之,定暫時狀態之處分不過就當事人間「現在」的法律關係狀態,由法院以裁定先作個暫時的結論,最終誰是誰非,該紛爭該如何解決,還是須由法院判決揭曉勝負。因此,該定暫時狀態之處分所暫定的法律關係,必須適於向法院提起訴訟,並由法院判決認定者,此乃當然之理。
        
        不過,得以定暫時狀態之處分暫且確認的「法律關係」,不是漫無限制的。民訴法第538條第2項規定:「前項裁定,以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。」本條項文字看起來好深奧喔!其實~還好啦,這只不過是「訴之利益」的重申。
        
        2.須為了防止發生重大損害、避免急迫之危險或其他相類情形而有必要者
        之所以有由法院以裁定暫定當事人間現在法律關係狀態之必要,乃鑑於若非如此,當事人之一方可能遭受重大的損害或有急迫的危險等。所以,民訴法第538條第1項要求必須有「防止發生重大損害」、「避免急迫之危險」或「其他相類之情形而有必要」等情事,法院始得准許定暫時狀態處分之聲請。
        
        民訴法第538條第1項所定要件,實與民訴法第523條第1項之「非有日後不能強制執行或甚難執行之虞」、同法第532條第2項之「非因請求標的之現狀變更,有日後不能強制執行,或甚難執行之虞」等,係屬相同的體系位階。
        
        (二)聲請程式(第 538-4 條)
        第 538-4 條
        除別有規定外，關於假處分之規定，於定暫時狀態之處分準用之。
      - 三、法院之裁定與效力
        (一)審理程序(第 538 條第4項)
        (二)緊急處置(第 538-1 條)
        (三)命先為一定之給付(滿足性處分-第 538 條第3項)
        
        (三)命先為一定之給付(滿足性處分-第 538 條第3項)
        前述一會經提到,假扣押及(保全性)假處分的效果,僅得於確保將來強制執行效果之限度內為保全處分,不得使債權因而獲得滿足;可是,於定暫時狀態之處分,法院依裁定中所暫行確認的法律關係,不妨命當事人之一方先為一定的給付,民訴法第538條第3項定有明文。學說上稱本條項規定為「滿足性處分」。
        實務上關於滿足性處分的案例,真的是不勝枚舉。除了前面提過的甲、乙間關於商標授權的糾紛,商標權人甲公司即是聲請法院為滿足性假處分,禁止乙使用系爭商標以生產、製造並銷售相關商品。
        
        最高法院85年台抗字第312號裁定的事實亦為另一典型適例:
        甲銀行於發行紀念金幣後,乙公司隨即模仿並生產製造相似圖案的紀念金幣,極易使消費者誤以為該紀念金幣為甲銀行所發行。甲銀行一方面以乙公司之行為違反公平交易法為由,起訴請求禁止乙公司製造、銷售該紀念金幣,並同時向法院提出定暫時狀態處分之聲請,請求法院禁止乙公司製造及銷售。雖然甲銀行請求定暫時狀態處分之方法與本案請求相當,但這正是民訴法第538條第3項所定之「滿足性處分」,只要符合其他要件,法院即無不許之理。
        
        全真考題2
        (複選)甲受僱於乙,某日乙認為甲工作不力而將甲解僱。甲則認為,乙係違法解僱,遂將乙列為被告,請求該管臺北地方法院判決確認兩造間之僱傭關係存在及命乙應給付甲一定金額之薪資(本案訴訟);嗣後又以生活困頓為理由,向法院聲請定暫時狀態之處分,命乙於本案訴訟之判決確定以前按日暫付甲原有薪資。關於定暫時狀態處分之聲請,下列敘述,何者正確?
        (A)由於定暫時狀態之處分具有急迫性,故受理其聲請之法院,在為裁定前,不須使乙有陳述意見之機會
        (B)於定暫時狀態之處分不得命為給付金錢,故法院不得命乙給付甲原有薪資
        (C)定暫時狀態處分之聲請,應向臺北地方法院為之。但如本案訴訟現繫屬於臺灣高等法院者,得向臺灣高等法院為之
        (D)甲就其請求及定暫時狀態處分之原因所為釋明如有不足時,法院不得酌定擔保命甲為提供後准其聲請
        (E)甲對於駁回其聲請之裁定提起抗告時,抗告法院為裁定前,應使甲、乙有陳述意見之機會
        
        (C)選項:按民訴法第538條之4及第533條規定,定暫時狀態之處分應準用假處分、再準用假扣押之規範。經準用民訴法第524條規定,本案管轄法院(亦即臺北地方法院)有管轄權;如本案已繫屬於臺灣高等法院者,則臺灣高等法院管轄權。因此(C)選項是為正確。
        
        (D)選項:承上,關於定暫時狀態之處分,應準用假處分、再準用假扣押之規定。又,民訴法第526條第3項規定,不論債權人就假扣押之原因是否已為釋明,法院均得「依職權」命債權人提供擔保後始得為假扣押。所以(D)選項並不正確。
        
        (E)選項:於法院准予假扣押、(保全)假處分或定暫時狀態之處分,且經當事人提起抗告之後,應就其聽審請求權賦予適當的保障。為此,民訴法第528條第2項規定:「抗告法院為裁定前,應使債權人及聲請人有陳述意見之機會。」是以(E)選項也是對的!
        
        綜上,(C)、(E)選項均為正確。
        
        (B)選項:按定暫時狀態之處分雖同屬保全程序,但和假扣押及(保全)假處分截然不同的是~法院可依其裁定所暫定之法律關係,命當事人先為一定之給付;此即民訴法第538條第3項所定之滿足性處分。依此,為了保護甲之權利,法院依定暫時狀態之處分命乙先為薪資之給付,非法所不許,故(B)選項亦不正確。
        
        (A)選項:依民訴法第538條第4項規定,除非法院認為不適當者,法院於為定暫時狀態之處分前,應使當事人有陳述意見的機會,所以(A)選項並不正確。
        
        (一)審理程序(第 538 條第4項)
        雖然定暫時狀態之處分大多準用假處分之規範,但二者間於大同中仍有小異之處。首先是民訴法第538條第4項規定:「法院為第一項及前項裁定前,應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者,不在此限。」
        承前述一的說明,於定暫時狀態之處分的審理程序中,兩造當事人即須就所爭執之法律關係為何,如不先行確認將如何危害一方當事人之利益,予以釋明,其訟爭性由是顯現。所以,法院應交錯適用訴訟與非訟法理,除有不適當之情形外,宜適度保障當事人之聽審請求權,使當事人有陳述意見的機會。
        
        (二)緊急處置(第 538-1 條)
        第 538-1 條
        
        法院為前條第一項裁定前，於認有必要時，得依聲請以裁定先為一定之緊急處置，其處置之有效期間不得逾七日。期滿前得聲請延長之，但延長期間不得逾三日。
        
        前項期間屆滿前，法院以裁定駁回定暫時狀態處分之聲請者，其先為之處置當然失其效力；其經裁定許為定暫時狀態，而其內容與先為之處置相異時，其相異之處置失其效力。
        
        第一項之裁定，不得聲明不服。
        
        如若將來法院裁定駁回定暫時狀態處分之聲請,則於裁定前所為之緊急處置,因而失效;縱使法院裁定准許定暫時狀態處分之聲請,惟裁定准許的內容與緊急處置不完全相符者,則於相異之範圍內,緊急處置之裁定因而失效,民訴法第538條之1第2項均有明文。
        
        法院為了審理當事人之聲請有無理由,不免須耗費時日,再加上於裁定前,法院應使當事人有陳述意見的機會,前已述及;為免當事人之權益因為這些程序而延宕,民訴法乃設有「緊急處置」的特殊設計,以確保當事人的權益得以獲得適當的保障,此即民訴法第538條之1第1項規定:「法院為前條第一項裁定前,於認有必要,得依聲請以裁定先為一定之緊急處置,其處置之有效期間不得逾七日。期滿前得聲請延長之,但延長期間不得逾三日。」依本條項規定,緊急處置僅得依聲請,而不得依職權為之。
      - 四、救濟程序
        定暫時狀態處分之裁定,受不利益之當事人當然可以提起抗告以茲救濟。又,依民訴法第538條之4項規定準用假處分之規範,再準用民訴法第529、530條等假扣押之規定,當事人亦得於具備法定事由時,聲請撤銷定暫時狀態處分之裁定。凡此均已見於第一章第三節的說明,於茲不贅。這兒僅就兩個特別規定加以說明之。
        (一)抗告法院撤銷或變更滿足性假處分,應命聲請人返還已受領之給付(第 538-2 條)
        (二)損害賠償責任之減輕(第 538-3 條)
        
        (一)抗告法院撤銷或變更滿足性假處分,應命聲請人返還已受領之給付(第 538-2 條)
        第 538-2 條
        
        抗告法院廢棄或變更第五百三十八條第三項之裁定時，應依抗告人之聲請，在廢棄或變更範圍內，同時命聲請人返還其所受領之給付。其給付為金錢者，並應依聲請附加自受領時起之利息。
        
        前項命返還給付之裁定，非對於抗告法院廢棄或變更定暫時狀態之裁定再為抗告時，不得聲明不服；抗告中應停止執行。
        
        前二項規定，於第五百三十八條之一第二項之情形準用之。
        
        按於定暫時狀態之處分,聲請人得請求法院命相對人先為一定之給付,此即民訴法第538條第3項所定之「滿足性處分」。如經相對人提起抗告,並經抗告法院廢棄或變更原裁定者,民訴法第538條之2第1項指出:「抗告法院廢棄或變更第五百三十八條第三項之裁定時,應依抗告人之聲請,在廢棄或變更範圍內,同時命聲請人返還其所受領之給付。其給付為金錢者,並應依聲請附加自受領時起之利息。」
        
        又,民訴法第538條之2第2項進一步規定:「法院命返還給付之裁定,非對於抗告法院廢棄或變更定暫時狀態之裁定再為抗告時,不得聲明不服;抗告中應停止執行。」之所以如此規定,係為了避免與定暫時狀態處分之裁定分屬不同抗告程序,以致於產生矛盾的裁判。
        
        本條項之設計,除了與民訴法第395條第2項有異曲同工之妙外,還帶著立法者別出心裁的巧思。按相對人請求聲請人返還已受領之給付,其請求權基礎為民法第179條之不當得利返還請求權,故而此等事件之本質應屬訴訟事件。然而,民訴法第538條之2卻將請求返還事件納入抗告程序中一併處理,實係將訴訟事件予以非訟化,藉以避免相對人另行起訴而受有程序上的不利益。
        
        (二)損害賠償責任之減輕(第 538-3 條)
        第 538-3 條
        定暫時狀態之裁定因第五百三十一條之事由被撤銷，而應負損害賠償責任者，如聲請人證明其無過失時，法院得視情形減輕或免除其賠償責任。
        
        按民訴法第531條規定乃屬無過失責任,第一章第三節已有說明。然而,定暫時狀態處分之目的是為了避免當事人受有重大損害或急迫危險,為達此目的,不應該以「無過失責任」使當事人因而裹足不前。
        為此,民訴法第538條之3規定實有其必要,即便定暫時狀態之處分的裁定事後經撤銷者,只要聲請人可以證明其無過失者,法院應減輕或免除其損害賠償責任。民訴法第538條之3是另一個需要特別強調的規範:「定暫時狀態之裁定因第五百三十一條之事由被撤銷,而應負損害賠償責任者,如聲請人證明其無過失時,法院得視情形減輕或免除其賠償責任。
      - 一、先從特殊性談起~
        本章第一節即開宗明義地指出,民訴法所定假處分可區分為「保全性假處分」與「定暫時狀態之處分」兩種型態,後者於實務上的運用範圍,遠遠超過前者,且於102年民訴法修正時,就此有大幅的調整。這就來看看「定暫時狀態之處分」,究竟有何過人之處。
        (一)目的與功用不同
        (二)所保全之權利不同
        (三)法律效果不同
        (四)應適用之程序法理不同
        
        (一)目的與功用不同
        假扣押與(保全)假處分之目的與作用,都是為了確保「將來」強制執行的成果,因而其所使用的方法,多半是「查封」債務人之財產以限制其處分權或維持標的之現狀,著眼點則是在將來權利的實現可能性。
        雖然亦同屬保全處分,但定暫時狀態之處分則是著重於「現在」法律關係狀態的確認或形成,並一直維持至判決確定前。詳言之,當事人間就某法律關係有爭執,如今當事人必須等到判決終局確定時始知所遵循,恐怕會因為時間的拖延造成無法回復的損害。是以,民訴法乃有「定暫時狀態之處分」之設,由法院以裁定就當事人現在的法律關係,作出暫時的結論,以避免當事人遭受重大損害或有急迫的危險。
        
        承第二節會經舉過的例子:甲、乙間為商標授權合約,爭執不休。甲公司除了起訴請求確認商標授權合約無效之外,並同時向法院聲請定暫時狀態處分,禁止乙公司銷售印有系爭商標之商品;若任乙公司繼續銷售此等商品,待本案訴訟終結時,這些商品可能均已銷售一空,不管法院判決該商標授權合約是否有效,均已了無意義了。藉由「定暫時狀態之處分」,法院得先就甲、乙間之爭議作出「初步」結論,亦即乙公司現在是否有權使用公司的商標。甲公司所欲保全者,既不是損害賠償請求權(金錢請求)得以實現,也不是交付某一標的物(金錢請求以外的請求),而是請求法院就當事人間現階段的法律關係(商標授權),給個「說法」,好讓當事人現在知所遵循,並可同時避免損害繼續擴大;這正是定暫時狀態之處分的功用所在。
        
        另一實務常見的適例是:A為甲公司之股東,其主張甲公司於某年月日所召集之股東會,不但是由無召集權人所為者,且股東會決議程序未依法律規定為之,應屬無效,是以,甲公司於該次股東會所選出的董事,即不具備董事資格。為此,A不但提起確認股東會決議無效之訴,且向法院提起定暫時狀態處分之聲請,禁止新選任的董事執行職務,以免甲公司及其股東受有重大的損害。
        
        (二)所保全之權利不同
        儘管假扣押與(保全性)假處分所保全之權利內容不同,前者是金錢請求,後者則是金錢請求以外之請求,但其性質均為請求權,債權人所提起本訴訟一律是給付之訴。
        
        惟定暫時狀態之處分所保全者,不限於請求權,只要是符合民訴法。第538條所定要件之「法律關係」,不論是身份權、人格權、無體財產權,甚至於形成權、契約關係等,均可包括在內。像是前面所提到的商標授權糾紛,當事人所爭執者乃是「商標授權合約」是否有效;又如土地所有人甲和鄰居乙就過水權(相鄰關係)而爭執不休,甲亦得聲請法院禁止乙排放廢水至其土地,以避免損害繼續擴大。
        
        (三)法律效果不同
        假扣押與(保全性)假處分之目的均只在於確保將來強制執行的成果,是以,其所使用的方法都僅限於「保全」,像是查封、交付管理等,而不得使債權因而得以實現。
        
        相對的,定暫時狀態之處分的作用則是暫時定出現階段當事人間之法律關係,不僅如此,法院還可以依暫定的法律關係,命當事人之一方先向他方為給付,民訴法第538條第3項亦有明文:「第一項處分,得命先為一定之給付。」
        
        (四)應適用之程序法理不同
        假扣押與(保全性)假處分均屬非訟程序,為了達到保全之目的,法院應適用非訟法理以追求迅速經濟的裁判;且為了不使債務人有脫產的機會,法院於審查是否具備假扣押或(保全性)假處分之要件時,既不得行言詞辯論,也不可以通知債務人,法院悉依債權人提出之資料而為形式、書面審查。
        
        但是,定暫時狀態之處分不僅有保全之功能,而且法院須以裁定確認或形成當事人間目前暫時的法律關係狀態,以避免發生重大損害或有急迫的危險。由是可知,兩造當事人間所爭執的法律關係,於定暫時狀態之處分的審理程序中即已顯現,因而具有訟爭性,法院應考量者,不單單是如何保全聲請人的權利,還應及相對人的利益。所以民訴法第538條第4項才會規定,法院認為適當時,應給予兩造當事人陳述意見的機會;換言之,於此應交錯適用訴訟與非訟法理。
    - - 本題解說
        一、甲應向法院聲請定暫時狀態之處分,命乙先交還A房屋供其使用
        二、於定暫時狀態處分之抗告程序,法院應使兩造當事人有陳述意見之機會
        
        一、甲應向法院聲請定暫時狀態之處分,命乙先交還A房屋供其使用
        
        (二)甲應提出定暫時狀態處分之聲請
        
        1.甲在將其所居住的A房屋出租予乙後,甫經3個月即要求收回自住,乙則以不合租賃契約之約定而拒絕。由是可知,甲、乙間就甲是否符合租賃契約所約定之終止事由有爭執,且甲之目的是為了收回A屋以供居住,而非限制或預防乙將A房屋轉租予他人或為其他處分;換言之,如甲聲請假處分,即便法院准許甲之聲請,充其量僅得查封A房屋或交付管理,使乙無法轉租予他人,但不得命乙將A房屋交付予甲。
        
        2.為達甲收回A房屋以供自住之目的,應依民法第538條第1項規定,以甲、乙雙方就租賃契約(法律關係)有爭執,且為了防止損害的擴大(甲須支借每日2,000元之旅館費),向法院提出定暫時狀態處分之聲請,請求法院以裁定命乙先行交還A房屋,使甲有居住之場所。
        
        (一)民訴法所定保全程序,計有假扣押、假處分、定暫時狀態處分等三種不同程序
        為確保將來強制執行之成果或維持當事人間之法律關係的現狀以避免損害擴大,民訴法第522條以下定有「保全程序」,保全處分計有假扣押、假處分、定暫時狀態之處分三種。假扣押所保全之請求為金錢請求,與假處分和定暫時狀態之處分不同;至於後二者的區別點,一是為了確保將來強制執行的效果(保全性假處分),但不得使債權因而獲得滿足,另一則是先就當事人目前的法律關係予以暫行確定,以免損害繼續擴大或有急迫的危險。又,於定暫時狀態之處分,法院得依其裁定所暫定之法律關係,命當事人之一方先為給付,民訴法第538條第3項定有明文。
        
        二、於定暫時狀態處分之抗告程序,法院應使兩造當事人有陳述意見之機會
        
        (二)如原裁定為駁回定暫時狀態處分之聲請,於抗告程序,亦應給予當事人陳述意見的機會
        
        1.不論是假扣押、(保全性)假處分或定暫時狀態之處分,均於送達於債務人之同時或之前予以執行(強執§132Ⅰ),且於抗告中,不停止強制執行。正因為如此,如原裁定准許假扣押、(保全性)假處分或定暫時狀態處分之聲請,債務人不服而提起抗告,此時已無債務人得趁機脫產的顧慮。是以,民訴法第528條第2項才會規定:「抗告法院為裁定前,應使債權人及債務人有陳述意見之機會。」本條項規定並為定暫時狀態處分所準用。
        
        2.惟如原裁定乃駁回聲請,法院是否仍應依上開規定給與雙方當事人陳述意見之機會?則有不同意見。有學者及實務見解指出,上開規定應僅適用於原裁定「准許」聲請的情形,若是「駁回」債權人之聲請,經債權人提起抗告,如要求法院通知債務人並使其有陳述意見的機會,形同對債務人為通知,使之可利用此機會而趁機脫產,殊非本條項的立法意旨。
        
        3.然而,於定暫時狀態處分較無上開顧慮。以本題事實為例,甲為了取回A房屋暫住而向法院聲請定暫時狀態之處分,即便通知乙使其得知,亦較無乙得趁機脫產或隱匿標的物,妨礙將來強制執行效力的顧忌;再加上於定暫時狀態處分之裁定程序,原則上法院應通知兩造當事人使之有陳述意見的機會,斷無到了抗告程序反而不應賦予陳述意見機會之理。
        
        4.綜上,本案經甲提起抗告後,抗告法院除了審酌地方法院所移送之卷宗及甲提出的抗告理由外,應準用民訴法第528條第2項規定使兩造當事人有陳述意見的機會。抗告法院未通知兩造當事人到庭陳述(尤其未通知債務人乙表示意見),即將原裁定廢棄並變更為准許甲之聲請,程序上有不合民訴法規定之瑕疵,乙得提起再抗告以尋求救濟。
        
        (一)法院於為定暫時狀態處分之裁定時,應使當事人有陳述意見的機會
        不論是假扣押或(保全性)假處分程序,為確保強制執行之成果、減少債務人脫產的機會,法院於審理時,既不應行言詞辯論、亦不得通知債務人。
        
        惟於定暫時狀態之處分,訟爭性較強,再加上裁定內容事關當事人之權義甚鉅,除有不適當情形外,法院應賦予當事人陳述意見的機會,民訴法第538條第4項定有明文。