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民訴【第三講救濟程序】 (第三冊) - Coggle Diagram

- - - - 一、當事人
        
        (一)受不利判決之當事人
        
        (二)法定代理
        不須經特別授權
        
        (三)訴訟代理人
        
        §69Ⅱ─訴訟代理權之授與，應於每審級為之
        
        §70但─須經特別授權
        
        (四)特別代理人
        §51Ⅳ─不須經特別授權
        
        【想想看1】
        
        甲訴請乙返還借款新臺幣200萬元,經第一審法院判決甲敗訴。甲於99年1月1日收受判決書。丙為甲之債權人於同年1月15日具狀以甲遲不提起上訴,為保全自己權益,自得依民法第242條規定代位甲以丙自己名義提起上訴云云為由,聲明上訴。試問:
        
        第二審法院應如何處理?
        (改編自99律)(P.14)
        
        本題的爭點很單純:原告甲之債權人丙,是否為上訴權人?或者換一種問法:上訴權是否為債權人得代位行使之權利?
        債權人依民法第242條規定得代位債務人行使之權利,包括實體法及程序法之權利。哪些債務人的實體法權利,可由債權人代位行使呢?請參見拙著「債法總論」、「財產法(I)——契約法」的說明。這兒只集中火力說明得由債權人代位行使之程序法權利。
        
        (一)假扣押、假處分、強制執行─Yes!
        依最高法院69年台抗字第240號判例見解,債權人得代位債務人聲請假扣押、假處分,亦得代位債務人聲請強制執行。依此,當債務人對第三債務人獲得勝訴判決卻遲遲不聲請強制執行,債權人得代位聲請之。
        
        (二)起訴、債務人異議之訴─Yes!
        
        債權人代位債務人行使權利的方式,不僅限於以意思表示為之;倘若債權人代位債務人請求第三債務人履行債務,第三債務人置之不理,債權人得以自己之名義(亦即以自己為原告)對第三債務人提起訴訟;此種訴訟即為【第六講題型4】所討論的「代位訴訟」。
        
        尤有進者,債權人得代位債務人提起訴訟,還可包括強制執行法第14條所定之債務人異議之訴在內,蓋因「債務人異議之訴」的性質,實與一般訴訟沒有什麼兩樣,債權人自得代位提起之。
        
        (三)上訴─?
        
        若是債權人所提起的代位訴訟不幸敗訴,債權人既然是形式上當事人,當然可以提起上訴。
        
        不過,倘若是由債務人所提起的訴訟,結果受敗訴之不利益判決,但債務人沒有上訴的意願,債權人可不可以代位債務人提起上訴呢?這正是【想想看1】所提出的問題。就此而論,最高法院92年台上字第1886號判例說:NO!依筆者的淺見,最高法院之所以採否定見解,其目的是為了就「代位權」的範圍劃一道合理的界線:既然債務人已經行使權利(亦即提起訴訟)當債務人無意繼續爭訟到底時,可以就此打住,不宜讓債權人介入代替債務人行使其權利。
        
        (四)再審─?
        
        同理,若是由債權人自己提起的代位訴訟,於符合再審要件時,債權人既然是形式上當事人,自可提起再審。
        
        惟若是由債務人提起的訴訟,基於前述(三)限制債權人代位行使上訴權同樣的理由,債權人不得代位債務人提起再審,最高法院101年台抗字第745號裁定可供參照。
        
        不過,最高法院101年台抗字第745號裁定提到一種特殊情形:倘若債權人曾經參加前訴訟,即得依民訴法第58條第3項以「參加人」的身分輔助當事人提起再審。但應注意的是,在這種情況,債權人之所以得提起再審,不是基於民法第242條規定,而是因為其具有「參加人」的身分。這點可得分清楚喔!
        
        (五)支付命令之提出異議─?
        
        當債權人(甲)向法院聲請發支付命令,債務人(乙)未提出異議,其他債權人(丙)看在眼裏急得不得了,可不可以代位乙提出異議呢?最高法院99年7月13日第6次民事庭會議決議說“NO!”
        
        為什麼不可以呢?最高法院的理由是:依民訴法第519條第1項規定,如是由債務人乙提出異議,債權人甲支付命令之聲請即視為起訴或聲請調解,並以甲為原告、乙為被告。這個架構要記清楚喔!於是,當乙怠於提出異議,如果允許其他債權人丙代位聲明異議時,依民法第242條規定,丙應以自己之名義為之。如此一來,丙即成了「異議人」。
        
        然而,原本依民訴法第519條所定架構,「異議人」應該是債務人(乙),並因而成了本案訴訟之被告;一旦由丙代位提出異議,丙豈不成了本案被告?但又不是系爭債權債務關係的債務人,當然不是適格的被告。因而最高法院認為債權人(丙)不得代位債務人(乙)就支付命令提出異議。
        
        (六)評釋
        以上所述者,不論是上訴、再審或異議,其本質均屬於程序法之權利,儘管最高法院找了「訴訟程序中之行為,僅訴訟當事人或訴訟法規定之關係人始得為之」此等冠冕堂皇的理由,還有,在99年第6次民事庭會議決議中,以當事人之地位容易混淆等十分薄弱的理由,否定了這些程序上的權利係屬債權人得代位行使之權利,究其實際,最高法院之目的很簡單:債權人可以代位行使之權利,不宜漫無限制,理應劃條合理的界線,而這條界線就是~凡是由債務人開啟的程序,舉凡上訴、再審,甚至包括支付命令的異議,均須由債務人自己行使,債權人不得代位行使之;唯有債權人自己依代位權而開啟之程序,債權人始得以當事人之地位續行訴訟,包括提起上訴及再審等。這個重要的區別,您可得記清楚囉!
      - 二、共同訴訟人
        
        (一)普通共同訴訟
        §55─共同訴訟人中之一人提起上訴，效力不及於其他共同訴訟人
        
        (二)必要共同訴訟
        §56─共同訴訟人中之一人提起上訴，效力及於全體共同訴訟人
        
        1.民訴法第56條第1項第1款─形式判斷說:
        多數學說及實務見解純粹依法學概念而自形式上判斷,而非依法律效果(結果)是否有利而為論斷。
        
        2.民訴法第56條第2項
        
        3.準必要共同訴訟
        民§275─非基於債務人之個人關係 + 為他人債務人之利益，效力及於其他共同訴訟人
        
        【想想看2】
        
        甲訴請乙及丙公司賠償300萬元,其事實及理由略為:乙受僱於丙公司為送貨司機,某日於送貨途中行經臺北市某路段,為了趕時間而搶黃燈致撞傷甲,甲因而住院治療半年,醫藥費支出、工作收入損失共計200萬元,並同時請求慰撫金100萬元。
        
        第一審法院判決甲全部勝訴。丙公司認為依事故現場鑑定筆錄,甲自己闖紅燈而被撞傷,乙完全無過失可言,不須負損害賠償責任,丙公司亦無須負僱用人之連帶損害賠償責任,故而提起上訴。試問:
        
        丙公司提起上訴之效力是否及於乙?
        (P.20)
        
        (一)民§275—非基於該債務人之個人關係 + 為他債務人之利益
        
        乙和丙公司間乃屬因民法第188條而構成的不真正連帶債務,是為最典型的準必要共同訴訟。準必要共同訴訟人中一人提起上訴,其效力是否及於其他共同訴訟人?實務見解向來依民法第275條規定而為認定:「連帶債務人中之一人受確定判決,而其判決非基於該債務人之個人關係者,為他債務人之利益,亦生效力。」依此,唯有當連帶債務人以「非基於該債務人之個人關係」為上訴理由,並且「為他債務人之利益」,亦即獲得勝訴判決時(詳見後述(二)的說明),其所受確定判決之效力始及於其他連帶債務人。
        
        既如此,實無必要在上訴的前階段就急著把所有共同訴訟人拉進來,一起成為上訴人;可以等到上訴程序的後階段並經上訴審法院認定:上訴理由非基於上訴人(該債務人)之個人關係,且對其他共同訴訟人(他債務人)有利時,始該當民訴法第56條第1項第1款所稱「有利益」於共同訴訟人之要件,這時候才可以很明確的說:上訴之效力及於全體共同訴訟人。
        
        (二)何謂「為他債務人之利益」?
        上訴理由是否基於上訴人之個人關係,不難從上訴狀的記載而為判斷;但是否對其他共同訴訟人有利?實務界就民法第275條的解釋與操作方法,和民訴法第56條第1項第1款規定,很不一樣。詳言之,參照最高法院73年台上字第2929號判決見解,民訴法第56條第1項第1款乃是純從形式上判斷,且於訴訟前階段即予以判定,前已述及;但民法第275條則是等到上訴審法院判定「上訴有理由」時,始得認屬對於其他共同訴訟人係屬有利。當上訴審法院認定上訴理由對其他共同訴訟人有利,往往訴訟程序已經進行到後階段了,這時候才將其他共同訴訟人拉進來,使其一起成為上訴人而為上訴效力所及,並於終局判決裏一併宣告全體共同訴訟人之上訴為有理由。
        
        (三)評釋
        
        對於上開實務見解,有學者很不以為然,但筆者倒覺得:如此作法,不但可以兼顧準必要共同訴訟人間之獨立性,還可以顧全裁判的一致性,實不失為妥當的解決方案。
        
        詳言之,準必要共同訴訟人間之結合關係,本來就不若類似必要共同訴訟緊密。以民法第188條為例,當受僱人及僱用人於第一審受敗訴判決時,僱用人憤憤不平地想上訴,但受僱人考量時間、訴訟費用等因素而不想上訴,有鑑於僱用人和受僱人間僅有「受僱人之行為是否構成侵權行為」這層共享前提法律關係之產生連結,如果僱用人是為自己的選任監督並無疏懈而提起上訴,實在不關受僱人的事,沒有必要非將他們綁在一起,使受僱人亦為上訴效力所及的必要。
        
        惟如僱用人以受僱人之行為是否該當侵權行為之要件為由而提起上訴,因涉及受僱人與僱用人間共享之前提法律關係,這時才有必要考慮應否使上訴的效力及於受僱人。惟是否有必要在訴訟的前階段,即將受僱人同列為上訴人呢?筆者以為大可不必,因為:
        
        如果第二審法院認為僱用人之上訴為無理由,殊無一開始即令受僱人參與上訴程序的必要,同時亦可尊重受僱人不願提起上訴,以追求其程序利益的意願。
        
        但如果第二審來個大翻轉,認為上訴有理由,為了維持裁判的一致性,當然必須將受僱人拉進來併列為上訴人,同時廢棄及變更原判決,改判駁回被上訴人(被害人、第一審原告)於第一審之訴。雖然於此情形,受僱人是到了後階段始參與訴訟程序,但因判決結果對其有利,倒也沒有侵害其聽審請求權的疑慮。
      - 三、選定當事人(訴訟擔當)
        
        被選定人(形式當事人)─YES
        
        選定人(實質當事人)─NO
      - 四、參加人
        §61─得獨立地為其輔助之當事人，以當事人之名義提起上訴，但不得與當事人之行為相牴觸
      - 五、上訴權之捨棄
        
        (一)誰可以捨棄上訴權?
        
        (二)捨棄上訴權之性質及程式
        
        1.有相對人之單獨行為:§439Ⅰ
        
        2.應於第一審判決生效後、提起上訴前為之
        
        3.得以書狀或言詞為之:§439Ⅱ
        
        (三)捨棄上訴權之效力
        
        1.喪失上訴權
        
        2.第一審判決因而確定
        
        全真考題1
        
        債權人甲起訴請求債務人乙清償借款100萬元,第一審判決命乙給付甲30萬元,駁回其餘70萬元之請求。下列敘述,何者正確?
        
        (A)甲於第一審判決宣示後、送達前,以書狀向法院表示:為優先追求程序利益,如判決其敗訴,其不再上訴云云,則甲於上訴期間內仍得就其敗訴部分提起上訴
        (B)乙合法提起上訴,甲就敗訴之70萬元部分雖合法捨棄上訴權,該敗訴部分仍未於其捨棄上訴權時確定
        (C)在乙就敗訴之30萬元部分已合法提起上訴之情形,甲如捨棄上訴權,應得乙之同意始發生效力
        (D)甲合法捨棄上訴權後,於上訴不變期間屆滿前,仍得提起上訴,此時應視為其撤回為捨棄上訴權之意思表示,以保障甲之訴訟權
        (105司律)(P.27)
        
        先說明一個前提問題:原告甲起訴請求被告乙給付100萬元,第一審判決甲一部勝訴、一部敗訴,兩造當事人均受有不利益判決,因而甲、乙都享有上訴權。
        
        (A)選項:
        第一審判決既已宣示,即已生效力,故而甲以書狀向法院為捨棄上訴權之表示,已經發生捨棄的效力;縱使上訴期間尚未届滿,但甲已喪失上訴權,自無由再提起上訴,因而(A)選項是錯的。值得說明的是,本題試圖以「送達前」混淆考生。按判決是在判決書作成或宣示、公告時發生效力,而非「送達」時,故縱使尚未送達,但只要經宣示即已生效力,當事人已可為上訴權之捨棄或者提起上訴(民訴§440但)。
        
        (B)選項:
        甲雖然捨棄上訴權,但乙亦同有上訴權且已提起上訴,則該判決之全部均生移審之效力,從而甲於第一審受不利益判決部分(70萬元),仍尚未確定。所以(B)選項是對的。
        
        (C)選項:
        上訴權的捨棄乃是有相對人之單獨行為,於捨棄之意思表示到達法院時發生效力,無須得到他造當事人之同意。故(C)選項並不正確。
        
        (D)選項:
        捨棄上訴權之意思表示,乃是有相對人之單獨行為,於到達法院時即已發生效力,不得撤回。因此,縱使上訴期間尚未屆滿,當事人亦已不得提起上訴。從而(D)選項還是錯的。
      - 本提解說
        
        (P.28)
        
        最高法院104年2月3日第3次民事庭決議一出爐,立刻引起學界極熱烈的討論;不意外的,也因而成為105年的國考試題。
        出題委員相當用心的以兩個子題,分別測試考生對於「準公同共有人行使債權」與「公同共有人行使物上請求權」的方式,有何不同。正好藉由這個題目,為各位作個總合式的分析整理。
        
        一、關於本件返還不當得利之訴之第一審及第二審當事人適格,茲析述如下
        
        (一)第一審由甲、乙共同起訴,原告之當事人適格並無欠缺
        
        按系爭A地原為戊所有,其後為甲、乙、丙三人共同繼承,故甲、乙、丙三人乃A地之公同共有人。關於公同共有物之管理,依民法第828條第2項準用第820條規定,除另有分管契約外,否則應得公同共有人過半數及其(潛在)應有部分合計過半數之同意行之。而今丁未得公同共有人過半數同意即於A地上興建B屋,並與丙共同居住,即屬侵害全體公同共有人之所有權。除此而外,丙、丁以興建B屋之方式使用收益A地,即屬無法律上原因而獲有使用收益之不當得利,應依民法第179條規定負返還責任。
        
        承上所述,公同共有人全體對無權占有人有不當得利返還請求權,公同共有人就該債權(不當得利返還請求權)形成準公同共有之關係。關於準公同共有債權之行使方式,民法第831條規定應準用公同共有之規範;最高法院104年2月3日第3次民事庭決議更進一步指出:準公同共有債權之行使,非屬回復公同共有債權之請求,而應認屬民法第828條第3項之「其他之權利行使」。故除法律另有規定外,否則應得全體公同共有人之同意。
        
        然而,無權占有人之一乃公同共有人丙,甲、乙如欲起訴主張不當得利返還請求權,事實上不可能得其同意。為此,最高法院早於37年上字第6939號判例表示:如已得(不當得利人以外)其他公同共有人全體之同意,則無論由公同共有人中之一人或數人、單獨或共同起訴,均已具備原告適格。
        
        綜上,甲、乙、丙三人準公同共有不當得利返還請求權,原本關於該請求權之行使,應得全體公同共有人之同意;惟因丙即為不當得利人之一,事實不可能得其同意,故只須得其他公同共有人全體,亦即甲、乙全體之同意,且無論係由甲或乙或甲、乙共同起訴,原告之當事人適格均無欠缺。
        
        (二)甲、乙僅以丁為被上訴人,當事人適格亦無欠缺
        
        於本件不當得利返還之訴,第一審判決原告敗訴,原告僅以丁為被上訴人而提起上訴,於此被上訴人之當事人適格是否有所欠缺,端視丙、丁間之關係而定。
        
        按丙、丁共同以興建並居住於B屋的方式無權占有A地,丙、丁之行為分別該當民法第179條之構成要件,法院就丙、丁是否對A地所有權人負有不當得利返還責任之判斷,無合一確定之必要。是以,丙、丁間之關係應屬普通共同訴訟人。依民法第55條所定之普通共同訴訟人獨立原則,原告不但得僅對丁提起上訴,而且上訴之效力不及於丙。故甲、乙僅以丁為被上訴人而提起上訴,當事人適格並無欠缺。
        
        二、關於本件拆屋還地訴訟之第一審及第二審當事人適格,茲析述如下
        
        (一)第一審由甲、乙為共同原告,當事人適格並無欠缺
        
        按A地乃甲、乙、丙公同共有,丁無權占有A地並與興建B屋居住,全體公同共有人得本於民法第767條第1項規定請求拆除B屋以返還公同共有物A地。
        
        關於公同共有人行使物上請求權之方式,依民法第828條第2項準用第821條規定,「各」公同共有人均得「單獨」就公同共有物之全部為本於所有權之請求;惟如係請求返還公同共有物者,則應請求返還予公同共有人全體。
        
        是以,公同共有人甲、乙無須得丙之同意,亦無須與丙一同起訴,即得自為原告而請求拆屋還地。故本件拆屋還地訴訟之原告當事人適格,並無欠缺。
        
        (二)本件拆屋還地訴訟,第一審僅以丁為被告,當事人適格並無欠缺
        至於第一審之被告適格,按儘管丙、丁共同以居住於B屋的方式無權占有A地,惟B屋乃丁出資興建,故僅丁為B屋之所有人。而今甲、乙於第一審之訴之聲明乃是請求「拆屋還地」,唯有B屋所有權人丁方有拆除房屋之事實上處分權。是以,甲、乙僅以丁為第一審被告提起拆屋還地之訴,當事人適格並無欠缺。
        
        (三)第二審僅由甲提起上訴,其效力及於乙,故當事人適格亦無欠缺
        
        儘管甲、乙均得單獨起訴,而今甲、乙卻選擇共同對丁提起拆屋還地之訴,甲、乙間之關係如何?應予澄清。承上所述,甲、乙就本件拆屋還地訴訟均有單獨訴訟實施權,無須共同起訴,故其間之關係非屬固有必要共同訴訟。惟當甲、乙共同起訴,鑑於甲、乙乃A地之公同共有人,法院就丁之行為對甲、乙而言是否構成無權占有?甲、乙請求丁拆屋還地是否有理由之判斷,有合一確定之必要,從而甲、乙間之關係應屬類似必要共同訴訟。
        
        依民訴法第56條第1項第1款規定,必要共同訴訟人中之一人之行為有利益於共同訴訟人者,其效力及於全體。「上訴」乃是就不利益於己之判決請求上訴審法院重行審理,以求得對己有利之判決,自屬「有利益」於共同訴訟人之行為。是以,原告甲、乙於第一審受不利益之敗訴判決,雖僅有甲提起上訴,惟其效力及於共同原告乙。因此,縱使僅有甲提起上訴,亦無當事人不適格之疑慮。
  - - - 一、尚未確定之第一審終局判決
        只要是就本案之訴訟標的及訴之聲明而為判斷,為當事人之實體法律關係紛爭作出裁判者,即屬於「終局判決」。
      - 二、中間判決?
        中間判決不是就訴訟標的及訴之聲明而為裁判者,和終局判決不同,所以不得單獨為上訴之客體
        
        【想想看1】
        
        (一)法院應以判決駁回之事件,而誤以裁定為之,試問:
        
        當事人應依抗告或上訴程序尋求救濟?
        (二)甲以已死亡之乙為被告提起訴訟,法院不察而進行本案審理,最後判決甲之請求為無理由而判決甲敗訴。試問
        
        該判決效力如何?甲應如何尋求救濟?
        (P.35)
        
        上訴程序乃是就終局判決尋求救濟的途徑。可是,當法院應為判決而誤以裁定為之(或剛好相反:應為裁定而誤以判決為之),或者判決無效,當事人究該如何尋求救濟?這是在談到上訴之客體時,不能忽略的問題。
        
        (一)違式裁判
        第一個問題即為著稱的「違式裁判的救濟」。依民訴法第220條規定:「裁判,除依本法應用判決者外,以裁定行之。」假設依法應以判決為之,而法院誤以裁定為之;或者倒過來,依法應以裁定為之但法院誤以判決為之者,究該依循上訴或抗告程序尋求救濟呢?實務上有「形式說」和「實質說」兩種不同看法:
        
        1.形式說:
        應以法院所使用之裁判形式為準。故倘若法院應以判決為之而誤為「裁定」,當事人應依抗告程序尋求救濟。
        
        2.實質說:
        應依法律規定應為之裁判為準。故應為「判決」者,縱使法院誤以裁定為之,當事人應依上訴程序尋求救濟。
        
        這兩種截然不同的看法,可有實益呢?「不變期間」的差異,應該是其中最具關鍵性的。如果法院本應判決而誤以裁定為之,依形式說,當事人應提出抗告,如此將使得當事人聲明不服的期間從20日(民訴§440)縮短為10日(民訴§487),其不當之處顯而易見。但如採實質說,等同於要求當事人必須具備優於法官的法律素養,這也不太妥當。所以,折衷說或許是個解決良策:
        
        法院應以判決為之而誤用裁定,當事人得以上訴的方式尋求救濟,而其不變期間的計算即應依上訴期間定之,最高法院18年抗字第317號判例可茲參照。
        
        相反的,法院應以裁定為之而誤為判決,當事人得以上訴,亦得以抗告尋求救濟。如當事人選擇上訴者,與提起抗告有同一效力。又,不變期間之計算亦應依上訴期間定之,以保護當事人之權利。
        
        (二)無效判決
        
        該如何判斷判決是否有效成立呢?各位可別又急急忙忙地去背什麼判決之成立生效要件之類的。法律的學習,應該掌握的是基本原理原則,而不是記誦一堆要件。
        
        判決乃法院所為之訴訟行為。凡「訴訟行為」均須具備三大要件:當事人、訴訟標的、訴之聲明,方得有效成立。這和民法之法律行為必須具備當事人、意思表示、標的,是同樣的概念。其中,當事人必須具備當事人能力,倘若當事人根本不存在或已死亡,法院對之所為的判決,自然不可能有效成立。所以,於本例中,乙在甲提起訴訟前即已死亡,此即為典型的無效判決。
        
        既然是「無效」的判決,根本不生判決之效力,不管是既判力,形成力、執行力,統統不發生,所以甲根本無須理會它才是。不過,儘管如此,該判決仍具有判決的形式,實在有些礙眼,故實務上仍肯認當事人得提起上訴以尋求救濟;而上訴審法院發現其為無效判決者,應廢棄原判決並改判駁回原告之訴,最高法院97年台抗字第592號裁定可供參照。
    - - 一、「上訴利益」之意義
        倘若當事人沒有透過上訴審程序以保護其權利之正當性與必要性，即不應允許該當事人提起上訴
      - 二、形式不服說
        係單純地自形式上,就「判決主文」與當事人於第一審所為之「訴之聲明」加以比較。
        
        (一)「判決主文」與「訴之聲明」的比較
        
        (二)不包括判決理由中之判斷
      - 三、實體不服說
        上訴利益之有無,應該以「判決主文」與當事人之「實體法權利主張」加以比較
        
        (一)「判決主文」與「實體法權利主張」的比較
        
        (二)適用「實體不服說」之事例分析
        
        1.定有履行期或命分期給付之判決:§396
        
        2.抵銷:§400Ⅱ
        
        3.形式形成訴訟
        
        4.對待給付判決
        
        5.假執行擔保金之酌定:§392
        
        全真考題1
        
        下列敘述,何者為正確?
        
        (A)第一審法院判決命被告給付買賣價金,被告為求與原告達成分期給付之和解,提起上訴,第二審法院得以被告對應為給付並無不服,無上訴利益為由,駁回其上訴
        (B)原告請求被告給付買賣價金,第一審法院以原告主張之給付期尚未屆至,原告請求現在給付為理由,駁回原告之訴。被告得以買賣關係已經解除,原告並無價金請求權為由,提起上訴
        (C)原告請求被告給付買賣價金,第一審法院以被告所為抵銷抗辯為有理由,駁回原告之訴。被告得以買賣關係已經解除,原告並無價金請求權為由,提起第二審上訴
        (D)原告請求被告給付買賣價金,第一審法院以被告所為時效抗辯為有理由,駁回原告之訴。被告得以買賣關係已經解除,原告並無價金請求權為由,提起第二審上訴
        (102司)(P.43)
        
        (A)選項:
        法院判決被告應給付買賣價金,亦即判決被告敗訴,依形式不服說,被告已具備上訴利益。是以,當被告提起上訴,不論其目的和理由為何,均無礙於被告已具備上訴利益。是以(A)選項是錯的。
        
        (B)選項:
        法院判決駁回原告之訴,亦即被告全部勝訴,不論判決理由是否令被告滿意,依形式不服說,被告無上訴利益。故(B)選項也是錯的。
        
        (C)選項:
        法院採納被告之抵銷抗辯,被告即因而減損了主動債權,就其實體法權義關係而言,被告受有不利益。依實體不服說,應認被告有上訴利益。因此(C)選項是為正確答案。
        
        (D)選項:
        這個選項和(B)選項幾乎是一模一樣的!法院既已判決被告全部勝訴判決,不論其對於判決理由是否滿意,均無上訴利益。因此(D)選項亦不正確。
    - - 一、上訴之效力
        
        (一)阻斷第一審判決之確定
        
        1.因上訴期間屆滿:§398Ⅰ
        
        2.撤回上訴:§459
        
        (1)即便撤回上訴時,上訴期間尙未屆滿,但因撤回上訴會發生喪失上訴權的效力,民訴法第459條第3項定有明文,所以於上訴人撤回上訴時,第一審法院判決即告確定,不得上訴期間屆滿。
        
        (2)如上訴人於上訴期間屆滿後始撤回上訴,依最高法院96年10月2日第6次民事庭決議見解,第一審判決於撤回上訴生效時始告確定,而非溯及於上訴期間屆滿時即已確定。
        
        3.捨棄上訴權:§439
        
        4.因上訴不合法而裁定駁回
        
        (1)上訴不合法且不能補正:
        第一審判決以於上訴期間屆滿時確定。
        
        (2)上訴不合法但得補正:
        駁回上訴之裁定確定時，第一審判決始告確定。
        
        (二)「移審」之意義:
        意指系爭訴訟事件的繫屬,由原審移至上訴審,上訴審法院因而取得管轄及審理之權限。
      - 二、上訴不可分原則
        
        (一)意義:
        意指儘管上訴人只就不利益判決的一部提起上訴,但移審效力範圍卻可及於該判決之全部。
        
        (二)緣由與目的
        
        【想想看2】
        
        甲將其所有A屋出賣予乙並已履行完畢。乙入住後不久後即發現A屋有諸多假疵,不但因屋頂漏水而損壞乙的個人財物,乙還因為水泥塊掉落受傷,損害高達100萬元。乙乃憤而寄出存信函解除契約,請求甲返還價金並賠償上述損害。甲置之不理,乙乃起訴請求:
        ―、被告甲應返還買賣價金800萬元予原告乙。
        二、被告甲應賠償原告乙100萬元。
        第一審法院經審理后認定:乙尚有價金尾款200萬元未支付,且乙所主張之損害,僅於60萬元之範圍內有理由,故而判決:
        一、被告甲應返還600萬元予原告乙,原告其餘之訴駁回。
        二、被告甲應賠償60萬元予原告乙,原告其餘之訴駁回。
        乙和律師商量後決定:雖然判決結果不盡如人意,但可以接受,就看看甲的反應再決定是否提起上訴。沒想到,甲在上訴期間屆滿前一天,以迅雷不及掩耳的速度提起上訴,乙措手不及而未能及時提起上訴。試問:
        
        到了第二審程序,乙是否還有機會就第一審不利於己之判決,聲明不服呢?
        (P.50)
        
        (四)武器平等原則─擴張上訴聲明
        
        於是,雖然甲僅就第一審判決對其不利的部分,提起一部上訴但於第二審程序中可以擴張上訴聲明,因此,未經甲聲明不服的部分,不能任令其因上訴期間屆滿而告確定,該部分也同樣地因為甲提起一部上訴,而使得全部判決均生移審之效力
        
        既然賦予被上訴人提起附帶上訴的權利,當然不能偏心囉,對於上訴人也應該給予相同的優惠才行。所以,儘管民訴法未明文規定上訴人於第二審程序得否擴張上訴聲明,但我國學說及實務均採肯定見解,並且認為此乃「處分權主義」的體現。
        
        在甲提起上訴之後,乙得就對其不利之判決提起附帶上訴,已如前述,因而第一審判決對於乙不利益的部分,亦生移審之效力。那~甲未聲明不服的部分(即(A)、(B)),是否亦生移審的效力呢?
        
        再把問題弄得更複雜些。甲趕在上訴期間屆滿的前一天提起一部上訴,亦即僅就對其不利判決的一部,聲明不服,例如:於聲明一,甲認為至多僅於200萬元之範圍內負有返還價金之義務,從而對於第一審法院判命其返還400萬元之限度內,聲明不服;於聲明二,則認為僅於20萬元限度內有賠償責任,從而對於第一審法院判命其賠償40萬元之限度內,聲明不服。
        
        (三)上訴不可分原則─阻斷未提起上訴部分判決之確定
        
        再以本例題來說明:甲趕在上訴期間屆滿前,就不利於己之判決,包括:一、甲應返還買賣價金600萬元予乙;二、甲應賠償乙60萬元,提起上訴。倘若認為僅於甲聲明不服的範圍內發生移審的效力,甲未聲明不服的部分,包括:買賣價金200萬元、損害賠償40萬元部分,均已告確定,那麼,乙又如何能在第二審程序就此部分提起附帶上訴呢?所以說囉,為了讓「附帶上訴」得以運作,必須採取上訴不可分原則,縱使上訴人僅就判決之一部提起上訴,該判決之全部均生移審的效力,亦即因而阻斷該判決之全部的確定。
        
        在「附帶上訴」的架構下,被上訴人原本未提起上訴的部分,不能讓它於上訴期間經過即告確定,否則即便有「附帶上訴」制度,亦無從讓已經確定的判決起死回生。
        
        (二)訴訟經濟的考量
        
        試想:倘若沒有附帶上訴制度,為了避免對造像本例中的甲來個出奇不意,攻其不備,乙必定會先下手為強,先提起上訴再說,如此一來,勢必導致兩造當事人漫無目的之競相上訴,反而會多生訟源。那~這和「上訴不可分原則」有啥關聯呢?請繼續往下看。
        
        可是,沒想到甲竟然在上訴期間屆滿前的最後一天提起上訴,讓乙來個措手不及,好個「兵不厭詐」啊!為了避免此種情形發生,民訴法乃設有「附帶上訴」制度。依民訴法第460條規定:「被上訴人於言詞辯論終結前,得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後,不得為之。(Ⅰ)附帶上訴,雖在被上訴人之上訴期間已滿,或曾捨棄上訴權或撤回上訴後,亦得為之。(Ⅱ)」雖然被上訴人亦受有不利益之判決,但未提起上訴(甚至已經捨棄上訴權,或者曾經提起上訴但事後撤回),或者像本例題中的乙,還在觀望中,有了附帶上訴制度,即便被上訴人未於上訴期間屆滿前及時提起上訴,還是可以利用上訴人所提起的上訴程序,搭個順風車,就不利於己之判決提起上訴。
        
        乙對於第一審法院判決的結果,雖然不滿意,但覺得可以接受,尤其是想到若提起上訴,不但不一定可以獲得更有利的判決,而且訴訟程序曠日廢時,啥事也甭做了!所以,只要甲不上訴,乙也無意就敗訴的部分繼續爭執;套用專業術語來說:此乃為了追求程序利益,而放棄實體利益的表現。
        
        (一)上訴利益
        原告乙起訴聲明有二,並且這兩個聲明(請求)都只獲得法院一部的認同,因此原告乙及被告甲均有上訴利益。
        
        (五)小結
        綜上可知,「上訴不可分原則」是為了訴訟經濟的考量而發展出來的。為了不使當事人漫無目的地只為了防備對造出奇不意的提起上訴而競相為之,法律乃設有「附帶上訴」制度;又為了平衡雙方當事人的利益,亦允許上訴人「擴張上訴聲明」。於是,在上訴不可分原則下,即便上訴人僅就判決之一部提起上訴,已足以阻斷全部判決之確定,並使全部判決均生移審之效力。
        
        (三)否定說
        
        1.非上訴聲明範圍內者，不生移審效力
        
        2.逾上訴期間者，不生移審效力
        
        3.上訴後不得擴張上訴聲明
        
        4.有違訴訟經濟
        
        (四)適用要件與實例分析
        
        1.原告僅有單一聲明 + 全部敗訴之當事人僅就一部提起上訴
        
        【想想看3】
        
        甲將其所有A屋出賣予乙並已履行完畢。乙入住後不久後即發現A屋有諸多瑕疵。乙乃憤而寄出存證信函解除契約,並請求甲返還價金。甲置之不理,乙乃起訴請求被告甲返還買賣價金800萬元予原告乙。
        
        第一審法院認定乙之主張有理由,判決乙全部勝訴。
        
        甲以乙尚有尾款200萬元未支付為由,認為自己至多只有返還600萬元之義務,故而僅就第一審判決命其返還200萬元之限度内,提起上訴。試問:
        
        第一審判決之移審效力範圍如何?
        (P.54)
        
        (一)原告僅有單一聲明,亦有上訴不可分原則之適用
        先從最簡單的題型談起。原告乙於起訴時僅提出單一的聲明,也就是沒有訴之客觀合併,而且第一審判決乙全部勝訴。儘管如此,只要甲僅就對其不利之判決提起一部上訴,本例仍有上訴不可分原則的適用。
        
        (二)上訴人僅提起一部上訴
        
        被告甲在第一審輸得很慘,如果甲就該判決之「全部」提起上訴,該判決之全部均因甲之上訴而生移審的效力,於此情形,倒也不需要用到「上訴不可分原則」。
        
        唯有當甲僅提起一部上訴,就像本例中,甲僅就200萬元部分提起上訴,這時「上訴不可分原則」可就派上用場囉!第一審判決之全部仍會因甲之一部上訴而生移審效力。如此一來,到了第二審程序,甲如果改變主意了,還是可以擴張上訴聲明。
        
        2.訴之客觀合併 + 一個全部判決 + 僅一造當事人就一部提起上訴
        
        想想看4
        
        承【想想看2】的案例事實,乙以甲為被告而起訴請求:
        一、被告甲應返還買賣價金800萬元予原告乙。
        二、被告甲應賠償原告乙100萬元。
        第一審法院經審理後認定:乙尚有價金尾款200萬元未支付,且乙所主張之損害,僅於60萬元之範圍內為有理由,故而判決:
        一、被告甲應返還600萬元予原告乙,原告其餘之訴駁回。
        二、被告甲應賠償原告乙60萬元,原告其餘之訴駁回。
        乙和律師商量後決定不上訴。甲則提起一部上訴,其上訴聲明如下:
        一、原判決命上訴人(甲)給付超過200萬元部分,應予廢棄。
        二、原判決命上訴人(甲)給付超過20萬元部分,應予廢棄。
        三、上開廢棄部分,被上訴人(乙)在第一審之訴,應予駁回。
        試問:第一審判決之移審效力範圍如何?
        (P.55)
        
        (一)訴之客觀合併 + 一個全部判決 + 一部上訴
        原告乙之起訴聲明有二,一是請求返還價金,另一則是請求損害賠償,構成訴之客觀合併,同時,法院就這兩個訴訟標的僅作成一個全部判決。又,原告乙所提出的兩個訴之聲明,兩造當事人互有勝敗,但只有被告甲提起一部上訴。
        
        (二)移審效力範圍
        依上訴不可分原則,儘管只有甲提起上訴,而且還是一部上訴,但該判決之全部,包括甲沒有聲明不服的部分以及乙沒有提起上訴的部分,均生移審的效力。因此,到了第二審程序,不但乙可以提起附帶上訴,甲也可以擴張上訴聲明。
        
        3.訴之客觀合併 + 一部判決 + 僅一造當事人就一部判決提起上訴
        
        【想想看5】
        
        承【想想看4】的案例事實,第一審法院經審理後認定雖然乙尚有價金尾款200萬元未付,但乙已合法解除契約,故而先為一部判決:被告甲應返還600萬元予原告乙,原告其餘之訴駁回(以下稱「A判決」)。
        
        之後,就乙請求損害賠償部分,經法院審理後認定僅於60萬之範圍內有理由,故而另為一部判決:被告甲應賠償原告乙60萬元,原告其餘之訴駁回(以下稱「B判決」)。
        
        乙和律師商量後決定不上訴。甲就買賣價金部分,決定提起上訴,力爭到底;但就損害賠償部分,則決定不上訴。試問:
        
        第一審判決之移審效力範圍如何?
        (P.56)
        
        (一)一部判決vs.上訴不可分原則
        
        不論原告起訴時主張幾個訴訟標的,提出幾個訴之聲明,法院就一個訴訟事件作成一個全部判決,固為常態,但法院就已達於可為裁判程度的訴訟標的之一,先為一部判決(民訴§382),也不是絕無僅有的事兒。果如是,應特別注意的是: 上訴不可分原則的適用範圍,應就各個一部判決,單獨、分別認定之。
        
        第一審法院就乙之第一個訴之聲明先作成一部判決(即「A判決」),兩造當事人互有勝負,故甲、乙兩造俱有上訴利益。儘管只有甲提起上訴,不過依上訴不可分原則,移審之效力及於A判決之全部,亦即就原告乙提出的800萬元買賣價金給付之請求,全部均移審至第二審。是以,到了第二審程序,乙仍可就第一審判決其敗訴的200萬元部分,提起附帶上訴。
        
        (二)移審效力範圍
        可是第一審法院就原告乙提出的第二個訴之聲明,另為一部判決(即「B判決」),且甲、乙兩造都決定不上訴。那麼,於上訴期間屆滿後,B判決之全部即告確定,蓋因「上訴不可分原則」之適用範圍乃是就各個一部判決單獨認定,故縱使A判決之全部已生移審的效力,但移審效力範圍不及於B判決,前已再三說明過了。
        
        (五)特殊案例分析─經第三審發回更審後~
        
        1.第三審程序不採「上訴不可分原則」:§473
        
        【想想看6】
        
        【想想看3】的案例事實,乙之起訴聲明為:被告甲應返買賣價金800萬元予原告乙。
        
        第一審法院經審理後判決:被告甲應返還600萬元予原告乙,原告其餘之訴駁回。
        
        乙決定不提起上訴,甲則僅提起一部上訴,其上訴聲明為:
        一、原判決命上訴人(甲)給付超過100萬元部分,應予廢棄。
        二、上開廢棄部分,被上訴人(乙)在第一審之訴,應子駁回。
        乙於第二審程序中並未提起附帶上訴,甲也沒有擴張上訴聲明。結果第二審法院完全認同第一審法院判決結果,因而駁回甲之上訴,甲不服而提起第三審上訴。試問:
        
        移審效力範圍如何?
        (P.58)
        
        這個問題還算單純。既然第三審程序不適用上訴不可分原則,上訴人不得擴張上訴聲明、被上訴人也不得提起附帶上訴,那麼,未經當事人提起第三審上訴部分,即應於上訴期間屆滿後而告確定。
        
        依此,被告甲僅就第一審判決命其返還買賣價金600萬元範圍內,超過100萬元部分(A)提起第三審上訴,其餘者,包括:
        
        第一審法院判決甲應給付之買賣價金中,甲未聲明不服的100萬元(B)
        
        第一審法院判決乙敗訴之買賣價金200萬元(C);(B)、(C)這兩個部分均因為當事人未於第二審擴張上訴聲明或提起附帶上訴,而未成為第二審法院裁判之客體,那麼,不論甲或乙均無由就這兩個部分提起第三審上訴。是以,(B)、(C)部分均於第二審言詞辯論終結時,即告確定;移審至第三審法院者,僅限於經甲提起第二審上訴之(A)部分而已。
        
        2.經第三審法院發回或發交更審，不得為附帶上訴:§460Ⅰ但書
        
        3.經第三審法院發回或發交更審，得否擴張上訴聲明?
        
        (1)否定說—不得擴張上訴聲明
        
        (2)肯定說—得擴張上訴聲明
        最高法院93年2月24日第3次民事庭決議。決議文中以民訴法第460條第1項但書並未將「擴張上訴聲明」排除在外為由,而認為上訴人於更審程序仍不妨擴張上訴聲明。
        
        全真考題2
        
        X起訴請求Y給付買賣價金500萬元,第一審法院判決X就300萬元之請求給付有理由,其餘之訴駁回。針對此判決,Y就命其給付中的200萬元部分提起上訴,X於上訴期間內則未聲明上訴。第二審法院經實體審理後,判決Y上訴有理由;對此第二審判決,經X提起第三審上訴後,最高法院將第二審判決廢棄發回。試問:在第二審之更審程序中,X得否就其原在第一審受不利判決之200萬元部分聲明不服?
        
        (A)可以,因為基於上訴不可分原則,第一審判決關於X敗訴的200萬元部分尚未確定
        (B)可以,因為基於附隨一體性的法理,第一審判決關於X敗訴的200萬元部分尚未確定
        (C)不可以,因為第一審判決關於X敗訴的200萬元部分,在X收受第一審判決送達後之20日不變期間經過後,因X未聲明上訴即已確定
        (D)不可以,因為X在原來第二審上訴程序中未聲明附帶上訴,第一審判決關於X敗訴的200萬元部分因而歸於確定
        
        (一)第一審判決之移審效力範圍
        按儘管被告Y只就第一審法院命其給付300萬元中之200萬元部分(A),提起第二審上訴,但依上訴不可分原則,第一審判決之全部(包括(B)、(C))均生移審之效力。
        
        (二)第二審判決之移審效力範圍
        上訴人Y於第二審程序沒有就(B)擴張上訴聲明、X也沒有就(C)提起附帶上訴。之後,X就第二審法院對其不利之判決(A)(亦即Y之上訴為有理由,Y對X於200萬元限度內不負有給付義務)提起第三審上訴,但移審效力範圍僅限於(A)。於第三審程序,上訴人X既不得擴張上訴聲明、被上訴人Y亦不得提起附帶上訴。
        
        (三)第二審更審程序
        之後,第三審法院將第二審判決廢棄並發回更審,又重新回到第二審程序,亦即以Y為上訴人,X為被上訴人。儘管上訴人Y於第二審程序得否擴張上訴聲明,最高法院與學者見解不同,但被上訴人X於更審程序已不再得提起附帶上訴,民訴法第460條第1項但書定有明文,迨無爭議。因此,第一審法院判決X之200萬元買賣價金請求權為無理由部分(圖示裏的(C)),早已於第二審言詞辯論終結時即告確定。故唯有(D)選項是為正確。
        
        全真考題 3
        
        X起訴請求Y給付買賣價金500萬元,第一審法院判決X就300萬元之請求給付有理由,其餘之訴駁回。針對此判決,Y就命其給付200萬元部分提起上訴,X於上訴期間內則未聲明上訴。第二審法院經實體審理後,判決Y上訴有理由;對此第二審判決,經X提起第三審上訴後,最高法院將第二審判決廢棄發回。試問:在第二審之更審程序中,Y得否就其上訴聲明由200萬元擴張為300萬元?
        
        (A)可以,因為法律並未規定Y於廢棄發回更審程序中不得擴張上訴聲明
        (B)可以,如果X並未聲明異議
        (C)不可以,因為第一審判決就Y敗訴而未由Y聲明上訴的100萬元部分,在Y收受第一審判決送達後之20日不變期間經過後,即已確定
        (D)不可以,因為Y在原來第二審上訴程序中未擴張其上訴聲明,第一審判決就Y敗訴而未由Y聲明上訴的100萬元部分,因而歸於確定
        (101律)(P.63)
        
        本題與【全真考題2】可說是姐妹題,上一題把焦點放在第二審的被上訴人X於更審程序可不可以提起附帶上訴,本題則是把重點轉移到上訴人Y的身上,問:於更審程序中,上訴人Y可不可以擴張上訴聲明呢?
        依最高法院93年2月24日第3次民事庭決議見解,民訴法第460條第1項但書並未將「擴張上訴聲明」排除在外為由,因而上訴人Y於更審程序仍不妨擴張上訴聲明。故(A)選項為正確答案。
      - 三、其他訴之客觀合併 VS. 上訴不可分
        
        (一)選擇合併
        
        【想想看7】
        
        甲承包乙公司之新建大樓工程。大樓完工後,乙公司於驗收時發現有漏水等多項瑕疵,因而以甲為被告,起訴請求甲修補瑕疵。乙公司於事實理由中主張依民法第493條之瑕疵修補請求權「或」第227條之不完全給付損害賠償請求權,請求甲修補瑕疵或排除不完全之情形。第一審法院依民法第493條規定判決原告乙公司全部勝訴,被告甲不服因而提起第二審上訴。試問:
        
        如第二審法院認定乙公司主張瑕疵修補請求權並無理由,但得依民法第227條規定請求損害賠償,該如何判決?
        (P.65)
        
        (一)請求權競合vs.選擇合併
        本例實為【第一講第四階段第一章】的【想想看3】。當然,本案要能構成「客觀選擇合併」,必定是建立在舊訴訟標的理論之前提下。依舊訴訟標的理論,原告乙公司於起訴時同時提出兩個不同的實體法請求權基礎,亦即主張兩個不同的訴訟標的,但卻無意請求法院均為裁判,只要法院認定其中任一者為有理由,即可為原告勝訴的判決,乙公司提起訴訟之目的即已達成,是為客觀選擇合併。
        
        (二)選擇合併vs.上訴不可分
        選擇合併是否有上訴不可分原則之適用?多數學者的看法是:儘管法院僅就訴訟標的之一為裁判,但其性質仍屬一個全部判決,故而有上訴不可分原則之適用,亦即當被告甲提起上訴時,全部訴訟標的均生移審之效力。尤有進者,到了第二審,本件訴訟仍應維持選擇合併的型態,第二審法院仍應就數個訴訟標的擇一為裁判,且唯有認為全部均無理由時,始得為上訴人(被告甲)上訴有理由之判決。
        
        (三)第二審法院之判決
        既然乙公司所主張的兩個訴訟標的均生移審的效力,那麼當第二審法院認定乙公司並無瑕疵修補請求權可茲主張時,即應就「不完全給付損害賠償請求權」予以審理。如經第二審法院判定乙公司之不完全給付損害賠償請求權之主張為有理由,和第一審判決結果並無不同,此時仍應以甲之上訴為無理由而判決駁回。
        
        (二)預備合併
        
        1.移審範圍 ≠ 審理範圍(§441Ⅰ③)
        
        2.以「附隨一體性」決定第二審法院得審理之範圍
        
        原告提出備位請求,其目的不是另行提起一個獨立的請求,而是附隨於先位請求,先、備位請求乃是一體存在的, ,必須等到法院就先位之訴為原告勝訴之判決並告確定之後,備位之訴的訴訟繫屬始歸於消滅。
        
        因此,當第一審法院認定先位請求為有理由而判決原告勝訴,被告就先位請求提起上訴,備位請求不僅基於「上訴不可分原則」而一併移審至第二審,同時基於「附隨一體性」,當第二審法院判定原告之先位請求無理由時(亦即第一審法院判決不當,被告之上訴為有理由),即應續就備位請求予以審理。
        
        3.題型1—先位請求:原告勝訴，被告上訴
        
        題型1-1—先位請求:被告上訴；備位請求:未經裁判
        
        (2)折衷說—應經當事人聲明，法院始得審理
        
        (3)否定說—為保護審級利益，第二審法院應廢棄原判決發回更審
        
        (1)肯定說—附隨一體性
        
        (4)評釋
        
        先來比較一下第一、二種見解。在現行民訴法越來越強調法院之闡明義務的趨勢下,即使採肯定說,第二審法院在就備位請求予以裁判之前,應該闡明使當事人有機會表明是否有意請求法院裁判,以尊重其程序處分權;就此而論,第二種見解(折衷說)顯然優於肯定說。
        
        至於應否為了保障當事人的審級利益,只要第二審法院認定先位請求無理由,即應廢棄原判決發回更審?參照民訴法第451條規定,唯有保護當事人之審級利益的必要時,始須廢棄原判決而發回更審。而第三種見解(否定說)認為一律應將原判決廢棄並發回更審,不免有違反民訴法第451條之立法意旨及造成訴訟不經濟的疑慮。
        
        是以,筆者認為:原則上應依附隨一體性,承認第二審法院就備位請求有審判的權限,惟在此之前,應先闡明以了解原告是否有意請求法院就備位請求予以審判。如經闡明後,原告表明請求法院就備位請求續為審判,參照民訴法第451條的立法意旨,第二審法院原則上應自為判決,唯有為了保護當事人之審級利益,始須廢棄原判決而發回更審。
        
        題型1-2—先位請求:被告上訴、備位請求:判決駁回
        
        (1)實務見解:
        既然第一審已就備位之訴予以裁判,儘管是違法的判決,但仍具有裁判的形式,遭敗訴判決之原告即具有上訴利益;惟若未經原告提起上訴或附帶上訴,依處分權主義,第二審法院不得就備位請求予以審理及裁判。
        
        (2)學者見解:
        附隨一體性。
        
        (3)評釋
        
        綜合題型1-1及題型1-2,可以看到最高法院72年8月16日第8次民事庭決議(二)就「訴之客觀預備合併之上訴」所採處理方式,極為奇特:
        
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        最高法院從是否具有裁判形式、原告是否有上訴利益以及處分權主義等觀點出發,固有所據,但最後極可能導致不甚合理的結果:
        
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        那~該如何解決呢?筆者以為,即便就「附隨一體性」之適法性與合理性,有不同看法,但至少第二審法院應闡明甲是否有意就備位之訴提起上訴或附帶上訴,以免甲在不諳法律之情形下,錯失利用上訴程序糾正第一審法院所為之違法或無效判決的機會。
        
        4.題型2—先位請求:原告敗訴；備位請求:原告勝訴
        
        題型2-1—原告上訴，惟第二審法院判決上訴無理由:
        
        (1)如第二審法院認定第一審判決並無不當,亦即先位請求無理由(原告之上訴為無理由),自應駁回原告之上訴。
        
        (2)至於備位請求部分,如未經被告提起上訴或附帶上訴,縱使備位請求因附隨一體性而使得第二審法院取得審理及裁判的權利,但基於「不利益變更禁止原則」，第二審法院不得就備位請求予以裁判,以免作出對原告更為不利的判決。
        
        (3)綜上,於此種題型,第二審法院只須(且僅得)駁回原告之上訴。
        
        題型2-2—原告上訴，且第二審法院判決上訴有理由:
        
        在題型2-1的基礎上,再來點變化:假若第二審法院認定先位請求有理由,應廢棄第一審法院就先位請求之判決,並改判上訴有理由(亦即第一審原告訴)
        
        這時候,關於備位請求有理由之第一審判決,該如何處理呢?首先,備位請求基於上訴不可分原則及附隨一體性,不但產生移審效力,並同時成為第二審法院審理及裁判之客體。在第二審法院判決原告之上訴有理由的同時,不論被告有無就位請求提起上訴或附帶上訴,第二審法院均應廢棄第一審之備位請求的判決,否則將形成原告之先、備位請求都獲得勝訴判決的矛盾結果。18最高法院83年台上字第787號判例見解可供參照。
        
        題型2-3—僅被告提起上訴:
        
        此種題型是最需要說明的!當第一審判決原告之先位請求無理由、備位請求有理由,如唯有被告就備位請求提起上訴,固然依上訴不可分原則,包括先位請求在內均生移審效力,但「附隨一體性」不適用於先位請求,亦即如原告未就先位請求提起附帶上訴,則先位請求不在第二審法院審理及裁判之範圍內。
        
        何以如此呢?從預備合併之目的觀之,原告的真意是:當法院認爲其先位請求為無理由時,始有請求法院續就備位請求而為審理的意思;但倒過來則不成立,亦即當法院判定備位請求無理由時,原告不一定有請求法院續就先位請求審理的意思。
        
        是以,倘若第二審法院認定被告之上訴為有理由,應廢棄第一審就備位請求之判決,並駁回原告於第一審之備位請求之訴,但不得就先位請求予以審理及裁判。其結果是:原告之先、備位請求,先後經第一、二審法院判決駁回。
        
        5.題型3—先位請求:原告敗訴；備位請求:原告敗訴
        
        題型3-2—原告僅就備位請求提起上訴:
        這個題型與題型2-3類似。當原告僅就備位請求提起上訴,先位請求雖然依上訴不可分原則亦生移審之效力,但「附隨一體性」理論不適用於此。同時,承題型3-1的說明,既然先、備位請求均經第一審法院審理及裁判,且原告俱有上訴利益,卻選擇僅就備位請求提起上訴,依處分權主義,第二審法院之審理及裁判的範圍,應僅限於備位請求。
        
        題型3-3—先、備位請求:原告均敗訴
        哈!終於看到一個比較「正常」的題型。第一審判決原告之先、備位請求均無理由,原告就二者均提起上訴,則先、備位請求不但均生移審之效力,且亦同為第二審法院審理及裁判之客體。尤有進者,於第二審程序,這兩個請求仍繼續維持預備合併的型式,法院應先就先位請求予以審理,如無理由,再就備位請求審理之。
        
        題型3-1—原告僅就先位請求提起上訴:
        
        承前述說明,既然「附隨一體性」係存在於備位與先位請求之間,亦即當原告就先位請求提起上訴,備位請求即附隨地一併成為第二審法院審理及裁判的客體;但遇到題型3-1,又得作些調整。
        
        按原告之先、備位請求均遭第一審判決無理由而駁回,亦即包括備位請求在內,這兩個請求都已經第一審法院審理及裁判。之後,原告選擇僅就先位請求提起上訴,而不包括備位請求在內。此與題型1-1很不一樣!在題型1-1,第一審法院未就備位請求予以裁判,原告無從就備位請求提起上訴或附帶上訴,若要讓備位請求一併成為第二審之審理及裁判客體,非藉助於「附隨一體性」,始得竟其功。可是,於本題型,備位請求既然已經第一審法院裁判,而且原告有上訴利益卻選擇不上訴,此時應優先尊重原告之程序處分權,認為其無意就備位請求提起上訴,這同時也是處分權主義的表現。所以,第二審法院不得就備位請求予以審理及裁判。當然,如有疑義時,法院應予以闡明以釐清原告提起上訴的範圍。
        
        全真考題4
        
        甲主張:甲與乙就某不動產簽立買賣契約,約定買賣價金新臺幣(下同)2,000萬元,甲已給付其中1,000萬元,因乙未依約移轉所有權,依買賣關係請求乙移轉該不動產所有權(先位之訴),倘法院認甲遲延給付買賣價金,乙解除買賣契約有理由,惟乙將其已付價金全部沒收為違約金,顯然過高,應酌減違約金為300萬元,依回復原狀規定,請求乙返還扣除違約金後之剩餘價金700萬元(備位之訴)。第一審認甲先位之訴無理由,備位之訴一部有理由,一部無理由,判決命乙返還價金500萬元。甲就先位之訴判決提起上訴,乙就敗訴部分未聲明上訴或附帶上訴,下列敘述,何者為正確?
        
        (A)第二審法院認甲先位之訴為有理由,應廢棄第一審先位之訴部分之判決,改判如甲先位聲明
        (B)第二審法院認甲先位之訴為無理由,但違約金約定顯然過高,認酌減至300萬元,始為合理,應廢棄第一審判決,改判命乙返還價金700萬元
        (C)第二審法院認甲先位之訴為有理由,惟甲並未就備位之訴聲明上訴,不得就備位聲明為審判
        (D)第二審法院認甲先位之訴為有理由,應廢棄第一審全部之判決,改判如甲先位聲明
        (101司)(P.77)
        
        (一)基本原則
        本題可說是融合了題型2-2與題型3-1:原告先位請求無理由、備位請求則一部有理由、一部無理由,且僅有原告就先位請求部分提起上訴。有幾個基本原則應先掌握:
        
        基於「上訴不可分原則」,備位請求雖未經當事人提起上訴或附帶上訴,但亦生移審之效力。
        
        雖然原告僅就先位請求提起上訴,但因原告之備位請求經第一審判決一部有理由,故而當第二審法院判定原告之先位請求有理由(亦即原告之上訴為有理由)時,即須廢棄第一審判決之「全部」(亦即包括備位請求之判決),否則將造成先位請求有理由、備位請求一部有理由之矛盾現象。題型2-2已有說明。
        
        原告之備位請求經第一審法院判決一部無理由,原告即有上訴利益,而今原告選擇僅就先位請求提起上訴,備位請求之敗訴部分則不上訴,應尊重原告之程序處分權。所以,原告之備位請求經第一審法院判決敗訴部分,並未成為第二審法院審理及裁判之客體。題型3-1已有說明。
        
        (二)第二審法院判決先位請求有理由
        承上述(一) 2.的說明,當第二審法院判決甲先位請求有理由時,為了避免造成先位請求有理由、備位請求一部有理由的矛盾現象,第二審法院應廢棄第一審判決之「全部」。
        
        (A)選項稱第二審法院「應廢棄第一審『先位之訴』部分之判決」,並不正確。
        
        (C)選項稱第二審法院「不得就備位聲明為審判」,亦不正確。
        
        (D)選項稱:當第二審法院認為原告之先位請求為有理由時,「應廢棄第一審『全部』之判決」,並改判原先之先位請求為有理由,是為正確。
        
        (三)第二審法院判決先位請求無理由
        (B)選項:甲僅就先位請求提起上訴,雖然其就備位請求亦有上訴利益(第一審判決甲之備請求一部有理由、一部無理由,甲就其敗訴之200萬元部分有上訴利益),卻選擇不上訴,依處分權主義,這個部分即不得成為第二審法院審理及裁判之客體。尤其是當第二審法院判定甲之先位請求無理由時,沒有上述(二)之先位請求有理由、備位請求一部有理由之矛盾現象的疑慮,因此,即便第二審法院認為乙應返還價金700萬元,亦即甲之備位請求全部有理由,仍不得廢棄第一審法院關於備位請求之判決,否則亦有違反不利益變更禁止原則之疑慮。故(B)選項也是錯的。
      - 四、訴之主觀合併 VS. 上訴不可分
        
        (一)共同訴訟
        
        (二)主觀選擇合併
        咱們先把主觀選擇合併的適法性爭議擺一邊。倘若採肯定見解,那麼關於此種訴訟之上訴效力範圍,該如何認定呢?
        按於主觀選擇合併,法院不宜作成一部判決,而且只要多數原告中之一人的請求為有理由(原告之選擇合併)或對多數被告中之一人的請求為有理由(被告之選擇合併),法院即應作成一個全部勝訴的判決。因此,當敗訴之一造提起上訴,即便僅就判決之一部聲明不服,上訴之效力及於該判決之全部,因而全體當事人之訴訟均因而產生移審效力。
        
        (三)主觀預備合併
        
        1.題型1—被告之預備合併-先位請求:原告勝訴，先位被告上訴
        主觀預備合併最為人所詬病者,除了極易造成備位被告的訴訟地位不安定之外,還可能損及其審級利益。當原審法院判決原告對先位被告之訴勝訴,自無須就備位被告之訴繼續審理及裁判;先位被告不服而提起上訴,原告對被告之訴是否亦生移審之效力?如是,是否亦為第二審法院審理及裁判之範圍?從這個最基本的題型開始,即已出現極大的爭論,茲整理說明如下。
        
        (1)否定說—66台上1722判決:
        雖先位之訴受敗訴判決之當事人提起上訴,於預備之訴已消滅之訴訟繋屬不生影響。在第二審程序,除有訴之追加之情形外,不得更以在第一審預備之訴未受裁判之當事人為當事人。」
        
        (2)肯定說—94台上283判決:
        第一審如就先位之訴為原告勝訴判決,在尚未確定前,備位之訴其訴訟繫屬並未消滅,且在第一審所為之訴訟行為,於第二審亦有效力(§448),是該備位原告之訴,縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力。
        
        (3)評釋
        
        ①備位之訴應待原告就先位之訴獲得勝訴確定判決時，訴訟繫屬始告消滅
        
        ②法院就先位之訴所為原告勝訴判決時，乃一個全部判決，其範圍包括備位之訴在內
        
        ③賦予備位被告於先位之訴中，適當的程序保障
        
        ④以「爭點效」、「禁反言」避免原告對備位被告提起後訴訟
        
        2.題型2—被告之預備合併—先位之訴:原告敗訴；備位之訴:原告勝訴
        
        題型2-1—原告上訴，備位被告未上訴
        當第一審判決先位之訴無理由、備位之訴有理由,原告與被告均有上訴利益。倘若原告與被告都提起上訴,則先、備位之訴均生移審之效力,且為第二審法院之審理及裁判的客體,固無疑問;麻煩的是~只有原告提起上訴時,備位之訴是否亦生移審效力?第二審法院是否就先、備位之訴均得審理及裁判?至今尚無定論。
        
        (1)否定說
        備位被告雖於第一審獲得不利判決,但決定不上訴,乃是其行使程序處分權的表現,殊無認為備位之訴亦一併產生移審效力的必要。
        
        (2)肯定說
        可是,依上開見解,一旦第二審法院認為先位之訴有理由,即會造成原告之先、備位之訴均獲得勝訴判決的矛盾結果,殊非預備合併之訴的意旨。再加上第一審法院就先、備位之訴的判決,乃是一個全部判決,原告就先位之訴提起上訴,其效力應及於備位之訴,使得先、備位之訴均生移審之效力,如此方得使先、備位之訴於第二審仍保持預備合併之訴訟型態,確保原告當初提起預備合併之目的得以貫徹。
        
        題型2-2—僅備位被告提起上訴
        
        此種題型和前述題型2-1剛好相反,若只有備位被告提起上訴,移審及第二審法院審理及裁判之範圍為何?實在不容易說明。
        
        還記得前述三、(二)會說明:「附隨一體性」乃存在於先位→備位,但反之則不成立。儘管主觀預備合併的處理方式,與客觀預備合併不完全相同,但考量之要點並無太大的差異。雖然原告於第一審之訴獲得先位敗訴、備位勝訴的判決,但原告還是達成其訴訟目的。因此,原告決定不提起上訴,不但是可以理解的,而且不能論以自招不利的行為。
        
        不過,一旦備位被告提起上訴,上訴審法院即有可能作出對原告不利的判決,其結果變成原告之先、備位之訴均獲得敗訴的結果,這又與當初原告提起預備合併之意旨不符。
        
        該怎麼辦呢?學者絞盡腦汁的結果是:承前所述,先、備位被告間之關係不妨解為具有合一確定之必要,因此當備位被告提起上訴,其效力及於原告對先被告之訴,務使該訴訟於第二審亦保持預備合併的型態。
        
        3.題型3—被告之預備合併—先、備位之訴:原告均敗訴
        
        當原告之先、備位之訴,於第一審均獲得不利的判決,且原告僅就先位之訴(或備位之訴)提起上訴,應認為上訴效力不及於其他。蓋因原告所提起之先、備位之訴,雖然於第一審均獲得不利的判決,但其決定只就先位之訴(或備位之訴)提起上訴,表示原告就另一請求已捨棄上訴權,此乃原告行使其程序處分權的表現,自應予以尊重。
        
        所以,當原告僅就先位之訴(或備位之訴)提起上訴,另一請求不因而一併生移審之效力,自亦不得成為第二審法院審理及裁判之客體。
    - - 關於A於更審程序中所為之聲明的適法性,茲析述如下。
        
        一、第一審至第二審之移審效力範圍
        按本件原告A起訴為如下之聲明:
        
        被告B公司應給付原告A新臺幣1,000萬元。
        
        被告B公司與C之間就甲屋所為移轉登記,應予塗銷。
        
        A就訴之聲明1.獲得一部勝訴,一部敗訴之判決,B公司只須給付800萬元予A;至於訴之聲明2,第一審判決A全部敗訴。
        
        雖然被告B公司僅就第一審判決其敗訴部分(800萬元)中之600萬元提起上訴,惟依上訴不可分原則,B公司未聲明不服之200萬元部分亦生移審效力。至於第一審判決就訴之聲明1.判決A敗訴部分(200萬元) (圖示(D)),不論A有無提起上訴或附帶上訴,亦同依上訴不可分原則而生移審效力。
        
        三、更審程序中,被上訴人不得為附帶上訴
        A就第二審判決不利於己之部分(圖示(B))提起第三審上訴,並經第三審法院判決廢棄,發回更審;回復至第二審更審程序。被上訴人A於更審程序復聲明:「請求駁回B公司之上訴,對第一審給付判決敗訴部分,請求B公司再給付200萬元。」其中請求「B公司再給付200萬元」,係就第一審判決駁回A請求之200萬元(圖示(D)),提起附帶上訴。惟此部分,A既未於前第二審程序提起附帶上訴,復依民訴法第460條第1項但書規定,經第三審發回或發交後之更程序,不得為附帶上訴,因而該部分判決已於前第二審言詞辯論程序終結時確定。是以,A於更審程序中聲明提起附帶上訴,請求B公司再給付200萬元,於法不合。
        
        二、第二審至第三審之移審效力範圍
        
        第二審就B公司之上訴,判決如下:「原判決命上訴人公司給付超過400萬元部分廢棄,廢棄部分A在第一審之訴駁回,其餘上訴駁回。」依此,就B公司聲明不服之600萬,於400萬元範圍內仍維持第一審所為A勝訴之判決,亦即B公司應給付400萬元予A;至於其餘200萬元,則判決B公司之上訴為有理由,亦即此部分之第一審判決經廢棄並駁回A於第一審之訴,換言之,B公司就此範圍內,不負有給付義務。
        
        A對第二審判決不利於己之部分,亦即200萬元部分提起第三審上訴(圖示(B)),故於此範圍內已生移審之效力。至於第二審駁回上訴之400萬元部分(圖示(A)),因B未提起第三審上訴,又因依民訴法第473條第2項規定,B不得提起附帶上訴,故該部分已於第三審上訴期間屆滿時而告確定。
  - - - 一、上訴之要件
        
        (一)應以書面為之:§441Ⅰ
        
        1.當事人及法定代理人
        
        2.第一審判決及對於該判決上訴之陳述
        
        3.對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明
        
        所謂「對於第一審判決不服之程度」
        意指對於第一審判決聲明不服之範圍,究竟是全部上訴還是一部上訴?上訴人必須於上訴狀中指明,第二審法院才能確知及特定審理及裁判之範圍。
        
        至於「應如何廢棄或變更之聲明」
        意指上訴人應表明請求第二審法院廢棄或變更第一審判決之全部或一部之聲明。
        
        「廢棄聲明」
        較為單純,只須聲明第一審判決之全部或哪一個特定部分,應予廢棄。例如:原判決關於……部分,應予廢棄(一部上訴)
        
        「變更聲明」
        則是除了請求第二審法院廢棄原判決之外,並進而繼續表明請求第二審法院應如何自為判決。例如:上開廢棄部分,被上訴人於第一審之訴駁回。
        
        假設上訴人僅為「廢棄聲明」但沒有進而為「變更聲明」
        經第二審法院判定上訴有理由,基於當事人於第一審程序所為之應受判決事項的聲明,於第二審程序亦有效力(民訴§448),第二審法院不妨在廢棄原判決之後,依上訴人於第一審所為之訴之聲明而自為判決。最高法院28年上字第1868號判例意旨可供參照。
        
        4.上訴理由(Ⅱ)
        
        (二)應以上訴期間內為之:§440
        應於第一審判決送達後之20日不辨期間內為之
        
        (三)應預納裁判費:§77之16
        
        1.依第一審裁判費之計算標準，加徵十分之五
        
        2.經第二審發回或發交第一審法院更審，免徵裁判費
      - 二、第一審法院之處置:§442
        
        (一)以裁定駁回上訴(Ⅰ)
        
        1.逾越上訴期間
        
        2.對不得上訴之判決提起上訴
        
        3.其他無須命補正之情形
        
        (二)以裁定命當事人補正(Ⅱ)
        
        (三)上訴理由之記載(Ⅲ)
        
        (四)將上訴狀送達被上訴人、將訴訟卷宗送交第二審法院:§443
      - 三、第二審法院之處置:§444
        
        全真考題1
        
        關於第二審上訴,下列敘述,何者正確?
        
        (A)第二審上訴狀內未表明上訴理由者,審判長得定期間命當事人補正,如未補正者,屬上訴程式不合法,應裁定駁回
        (B)第二審上訴有不合法之情形者,如經原第一審法院定期間命其補正而未補正者,第二審法院得逕以裁定駁回其上訴
        (C)依原告之聲明及事實上之陳述,得主張數項法律關係,而其主張有不完足之情形者,第二審法院不得曉諭原告為補充
        (D)第二審法院審理後如認原判決理由不當,即應以上訴為有理由而廢棄原判決
        (105司律)(P.97)
        
        (A)選項:
        依民訴法第444條之1規定,即便上訴狀內未表明上訴理由,且經審判長定期間命上訴人提出而仍不提出者,第二審法院仍不得以裁定駁回上訴。故(A)選項並不正確。
        
        (B)選項:
        上訴人應提出上訴狀於原第一審法院,由其先為形式審查,如認有上訴不合程式而可以補正者,應定期間命其補正。於第一審法院將上訴狀連同訴訟卷宗送交第二審法院後,第二審法院發現上訴人逾期尚未補正,無庸重複地定期間命其補正而得逕以裁定駁回上訴,民訴法第444條第2項定有明文。(B)選項是為正確答案!
        
        (C)選項:
        按民訴法第199條、第199條之1規範在第一編總則,故除有特別規定外,可以適用於所有的訴訟程序,包括第二審程序在內。因此,當第二審法院發現當事人之主張有不完足之處,自應予以闡明,曉諭當事人予以補充。是以(C)選項也是錯的。
        
        (D)選項:
        第二審法院認為原審判決理由不當,是否應為上訴有理由之判決,應視該不當的理由是否會影響裁判結果而定。倘若原審判決理由雖有不當之處,但於判決結果無影響者,則仍應為上訴無理由之判決。故(D)選項不完全正確。
    - - 一、上訴效力範圍 VS. 審理與裁判範圍
        
        (一)處分權主義於第二審程序之體現
        
        1.第一層意義:
        當事人是否提起上訴,由當事人決定;上訴人亦得於第二審終局判決前,撤回上訴(§459)。
        
        2.第二層意義:
        第二審法院審判的範圍,由上訴人決定。因此,民訴法第455條第1項:「言詞辯論,應於上訴聲明之範圍內為之。」而所謂「上訴聲明」,即民訴法第441條第1項第3款:「對於第一審判決不服之程度,及應如何廢棄或變更之聲明」。
        
        (二)上訴之標的
        
        【想想看1】
        
        甲起訴主張其向乙買受系爭土地,請求法院判命乙就系爭土地為所有權移轉登記。乙則抗辯甲尚有價金一千萬元未給付,故而提出同時履行抗辯。第一審法院認為甲、乙之主張均有理由,乃判決甲勝訴,但附以甲應同時提出對待給付一千萬元之條件。甲就對待給付超過250萬元部分,提起第二審上訴;乙則未提起上。試問:
        
        第二審法院經審理後認為甲之主張為有理由,判決?
        (改編自83年台上字3039判例)(P.99)
        
        (一)上訴利益─實體不服說
        第一審法院認為原告甲之請求及被告乙的同時履行抗辯,均有理由,從而為「對待給付判決」,此種判決之本質仍屬原告全部勝訴之判決,不過因附有對待給付之條件,故仍承認原告有上訴利益,此即「實體不服說」,已見於第二章的說明。
        
        (二)上訴效力(移審)範圍
        原告不但就對待給付之判決有上訴利益,而且縱使僅有原告就對待給付部分提起上訴、被告則未上訴,鑑於「對待給付」與本件訴訟標的(即原告對被告之給付請求權)有不可分割之關係,上訴之效力仍及於該判決之全部(亦即該判決之全部均生移審之效力),最高法院91年1月29日第1次民事庭決議見解可供參照。
        
        (三)第二審法院審理及裁判之範圍
        
        本階段進行至此,您應該已經了解:移審範圍與第二審審理及裁判範圍,係屬二事。本件訴訟標的(甲請求乙辦理系爭土地所有權移轉登記)雖生移審效力,但這並不代表著該部分當然成為第二審法院審理及裁判之標的。
        
        不過,實務上向來認為:對待給付並非訴訟標的,原審判決命被告所為之給付始為本件訴訟標的,且二者因有不可分割的關係而均生移審效力,如經法院審理後認定上訴有理由(亦即原審就對待給付部分之判決,並不適當),應就原審判命被告給付部分,一併廢棄。最高法院83年台上字第3039號判例見解可供參照:「上訴人雖僅就命其對待給付部分提起上訴,惟命為對待給付之判決,係將本案給付附加對待給付之條件,對待給付並非訴訟標的,本案給付始為訴訟標的,故本案給付與對待給付具有不可分之關係,對待給付部分如無可維持,本案給付部分應併予廢棄。」
        
        依此,儘管甲僅就對待給付超過250萬元部分提起上訴、乙則未上訴,當第二審法院認為甲之上訴有理由時,除了應將原審判決關於超過250萬元之對待給付部分予以廢棄外,還應該將原審判決被告乙應將系爭土地所有權移轉予甲部分,一併廢棄之後再自為判決。
        
        (四)評釋
        就上開最高法院判例見解,有學者提出不同看法,相當值得參考,茲整理如下。
        
        第二審法院審理及裁判的範圍,應以上訴聲明為依據,否則即屬違反處分權主義。本件訴訟標的部分未經當事人提起上訴,即不得成為第二審法院審理及裁判之標的。
        
        第一審就本件訴訟標的部分為原告全部勝訴的判決,此乃對原告有利益的判決,依「不利益變更禁止原則」,如未經被告提起上訴或附帶上訴,第二審法院就此部分即不得為不利於原告之判決。而今最高法院卻認為當原告上訴有理由時,應將原審法院就本件訴訟標的之判決一併廢棄,豈不與「不利益變更禁止原則」有違?
        
        最高法院83年台上字第3039號判例稱「本案給付與對待給付具有不可分之關係」,實在令人費解。於雙務契約,兩造當事人所負之主給付義務,相互獨立,其一經履行或不履行,對於另一主給付義務不生影響,當事人是否主張同時履行抗辯,悉聽其自由,實無法理解何以這兩個主給付義務具有不可分的關係。
        
        既然甲僅就對待給付部分聲明不服,第二審法院審理及裁判之客體,即應僅限於對待給付部分,如認甲之上訴有理由,只須將第一審判決命甲超過250萬元之對待給付部分予以廢棄即可,實無須將命乙移轉系爭土地所有權予甲部分,一併廢棄。
        
        全真考題2
        
        關於上訴,下列敘述,何者錯誤?
        
        (A)第一審法院為原告部分勝訴、部分敗訴之判決,被告不服提起上訴,原告得於其上訴期間屆滿後,就其敗訴部分,提起附帶上訴
        (B)第一審法院依原告備位聲明為其勝訴之判決,被告提起上訴後,第二審法院認原告(被上訴人)之備位請求為無理由時,應審理原告(被上訴人)之先位請求
        (C)原告甲依據A、B兩請求權,請求法院擇一判命被告乙給付300萬元,第一審判決認A請求權有理由,為甲勝訴之判決。乙不服提起上訴,第二審法院認A請求權無理由時,應審理B請求權有無理由
        (D)甲依據買賣契約起訴請求乙移轉A地所有權,第二審法院審理時,乙抗辯甲尚有價金300萬元未給付,第二審法院判命乙應於甲給付300萬元之同時,將A地所有權移轉登記與甲,甲僅就其給付逾100萬元部分提起上訴,第三審法院認甲之上訴有理由時,應將第二審判決全部廢棄發回
        (107司律)(P.101)
        
        這個題目的四個選項,綜合了第二章所談過的上訴客體及【想想看1】所討論的對待給付判決之上訴,這就來練習一下。
        
        (A)選項:這個選項簡單!依民法第460條第2項規定,被上訴人(即第一審原告)於上訴期間屆滿後,仍得提起附帶上訴。故(A)選項是對的。
        
        (B)選項:
        
        這是最令人混淆的預備合併之上訴。還記得筆者在第二章一再地說明:「附隨一體性」僅存在於先位→備位(亦即當事人僅就先位請求提起上訴,如上訴審法院認定先位請求無理由時,儘管第一審法院未就備位請求予以裁判或當事人未就備位請求提起上訴,上訴審法院仍應就備位請求加以裁判),但反之則不成立。
        
        本件訴訟之第一審法院判決原告備位請求勝訴,表示原告之先位請求經法院判決無理由而駁回。原告未就先位請求提起上訴,僅被告就備位請求提起上訴,依前說明,「附隨一體性」於此並無適用。所以當第二審法院認為備位請求無理由時,不得就先位請求予以審理及裁判。因此(B)選項並不正確,是為正確答案。
        
        (C)選項:這個選項乃是典型的「選擇合併」。第一審法院認定原告之其中一個請求權為有理由,因而為原告全部勝訴的判決,經被告提起上訴,全部均生移審效力並為第二審法院審理之客體。所以當第二審法院判定A請求權無理由時,即應續就B請求權予以審理。故而(C)選項是正確的。
        
        (D)選項:應先說明的是,固然這個選項涉及第三審之審理程序及判決,但因依民訴法第481條規定,除有特別規定外,第二審程序之規範得為第三審所準用,所以【想想看1】的說明,亦可適用於第三審程序。是以,依最高法院83年台上字第3039號判例見解:固然僅有甲就對待給付判決之一部提起上訴,但基於本案給付(甲對乙之A地所有權移轉登記請求權)與對待給付(乙對甲之300萬元價金給付請求權)有不可分的關係,當第三審法院判定甲之上訴為有理由時,應廢棄第二審判決之全部並發回更審。所以(D)選項也是對的。
      - 二、第一審程序之準用與續行:§463
        
        (一)準備程序:§444之1
        
        (二)言詞辯論程序:§445、448
      - 三、新訴訟資料之提出:§447
        
        (一)因第一審法院違背法令致未能提出者
        
        (二)事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者
        
        (三)對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。
        
        【想想看2】
        
        甲起訴主張乙向其承租房屋作為證券營業場所,乙在將裝潢拆除後即棄置不理且拒付租金,甲乃終止租賃契約,請求乙返還系爭房屋。第一審以系爭房屋位於住宅區,無法為商業用途,乃屬法律上給付不能,該租賃契約自始無效,甲無由依契約終止後的法律關係請求乙返還租賃物,判決甲敗訴。
        
        甲不服提起上訴,並於第二審法院主張:如法院認為租賃契無效,即依契約無效之法律關係請求乙返還房屋。試問:
        
        甲於第二審所提出之「契約無效」的抗辯,是否屬於新攻擊防禦方法之提出?
        (改編93年台上1319)(P.106)
        
        「新」攻擊防禦方法的提出與已提出之攻擊防禦方法的「補充」該怎麼區分?實在很難定出個明確的標準。這時候,律師的「巧思」可就派上用場了,轉個彎,重新包裝一下,在「新的」攻防方法上頭披著「舊的」外衣,或許可以矇混過關!(哈,以上純屬玩笑話)
        
        本案事實並不複雜,但出人意表的是:原告甲沒有料想到法院竟然判定系爭租賃契約自始無效,囿於甲起訴時僅主張租賃物返還請求權,法院只能敗決甲敗訴!到了第二審,甲別無選擇地只有順著原審判決繼續主張:好吧!既然契約自始無效,那~我總可以依不當得利之法律關係請求返還房屋吧?這個抗辯,究竟是「新」攻擊防禦方法?還是原有攻防方法的補充呢?
        
        (一)實務見解
        先來看看法院怎麼說。
        
        臺灣高等法院是這麼認為的:「被上訴人於第一審言詞辯論期日提出之答辯狀,已載明因系爭房地編定為住宅區,結構不堪使用,依法令規定無法變更為證券營業場所,而為終止(解除)租賃契約意思表示之旨,雖未就該防禦方法所生法律效果詳加說明,然因上訴人就此防禦方法已為相關之陳述,應認被上訴人於原審就此所提出法律效果為無效之抗辯,係第一審訴訟程序之續行,非屬第二審提出之新防禦方法」
        
        但最高法院則認為:「按當事人固不得於第二審提出新攻擊或防禦方法,但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者,不在此限,此觀92年9月1日施行之民事訴訟法第447條第1項第3款規定即明。本件被上訴人已於第一審程序中,提出系爭房地無法變更為契約所預定作證券營業場所使用之抗辯,則被上訴人於第二審程序就該項爭點之法律上效果,將『得終止租約』之抗辯變更為『租約無效』之抗辯,雖屬新防禦方法,然揆諸首揭說明,因無礙於程序之終結及當事人權益之保障,即為法之所許。原判決理由於此部分縱有未洽,仍不影響判決結果,應予維持。」
        
        (二)學者見解
        臺灣高等法院和最高法院的看法,迥然有異,而學者吳從周老師的見解則是更為嚴格:
        
        1.所謂「新」攻擊防禦方法,係指第一審從未提出的新攻擊防禦方法,包括一切主張、爭執、實體上及程序上的抗辯、證據方法與證據抗辯;即便是第一審已提出的訴訟資料,當事人於第二審更進一步予以具體化所為之事實陳述,亦屬之。
        
        「新證據方法』的提出當屬新攻擊防禦方法。假設為了證明消費借貸契約是否存在,原告甲於第一審僅向法院聲請訊問證人A,到了第二審才聲請訊問證人B,證人B即屬新攻擊防禦方法。
        
        綜上,本件當事人於第一審僅提出「終止租賃契約」之抗辯,而後於第二審變更為「租約無效」之抗辯,前者是行使形成權後的法律效果抗辯,後者則是契約自始無效之法律效果抗辯,二者截然不同,故「租約無效」應認屬新攻擊防禦方法。
        
        (三)評釋
        
        筆者以為,這個案子的爭點,與其說是民訴法第447條,倒不如說是民訴法第199條及第199條之1。
        
        在現行實務仍採用舊訴訟標的理論的前提下,甲依據租賃物返還請求權起訴請求乙返還系爭房屋,但經乙提出契約自始無效的抗辯,法院即應依民訴法第199條之1闡明甲是否有意追加其他請求權,如不當得利返還請求權,以達到取回系爭房屋之訴訟目的。
        
        即便採用新訴訟標的理論,本件訴訟標的為「甲請求返還系爭房屋之受給地位」至於請求權基礎何在?究竟是租賃物返還請求權或不當得利返還請求權,只不過是甲的攻擊方法而已;甲只知主張其,法院即應依民法第199條予以闡明,使甲有機會補充其陳述。
        
        於本件訴訟,第一審法院未盡其闡明義務,讓甲這麼不明就裡的輸了第一審,這正是活生生的「受到來自法院突襲」的明證。所以,甲究竟可不可以於第二審提出契約無效的抗辯呢?其實不需要爭執有無民訴法第447條第1項第3款的適用,本件訴訟早已該當同條項第1款規定,因法院怠於闡明而有違背法令之處,致未能提出攻擊或防禦方法,故應准許甲提出。以上拙見,敬供參考。
        
        (四)事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者
        
        【想想看3】
        
        當事人就與有過失及違約金過高等事實,於第一審並未提出,因而法院於判決時未予斟酌。試問:
        
        當事人於第二審得否補充提出?
        (P.109)
        
        (一)問題之提出
        民訴法第447條之立法理由指出:「債權人就事實之發生是否與有過失,或違約金之約定是否過高,應予酌減等情形,若於卷內資料已經顯著,法院卻漏未斟酌,對債務人之權益,影響甚鉅,自得於第二審法院提出之。」換言之,如訴訟資料裏已顯示與有過失或違約金過高的事實,此乃民訴法第278條所稱之「其職務上所已知者」,如第一審法院漏未斟酌,當事人得依民法第447條第1項第4款規定於第二審提出。
        
        (二)抗辯權之提出,究屬事實問題?還是法律問題?
        按當事人是否享有民法所定之「抗辯權」,此乃事實問題;如果享有抗辯權並經當事人主張,可生如何的效果?這是法律問題。前者應適用辯論主義,後者則屬於法院認事用法之職權事項。但哪個部分屬於事實的主張?哪個部分又是法律的適用?實在不容易區分。如果當事人沒有察覺審判長殷殷期盼的眼神,一直沒有主張抗辯權,法院應否闡明?這向來是實務上極具爭議的問題。筆者曾於【第一講第二階段第一章】花了大量的篇幅予以解說,務請回過頭去複習一下,於此僅簡要整理:
        
        1.抗辯權之性質與主張:
        最高法院將抗辯權區分為「阻礙性抗辯權」(如:消滅時效,同時履行抗辯)與「否定性抗辯權」(如:與有過失,除斥期間、違約金)。若屬於「否定性抗辯權」,最高法院向來以為此乃法院職權調查(聞問)事項,不待當事人主張。所以,民訴法第447條第1項第4款的立法理由才會以與有過失和違約金作為例示,只要訴訟資料裏已有與有過失或違約金過高的事實,法院即應依職權斟酌,不待當事人主張;如第一審法院漏未斟酌,當事人得於第二審程序提出。
        
        2.基礎事實及證據的提出:
        不容混淆的是,即便最高法院認為否定性抗辯權乃法院職權調查事項,但於抗辯權提出後,法院據以審理該抗辯權是否存在的事實及證據,例如:被害人是否有過失?違約金合理數額之量定標準為何?還是有辯論主義的適用,須經當事人主張並提出證據,法院始得據以為審判的依據。
        
        3.法律的適用:
        如經查證抗辯權確實存在,則其法律效果如何?行為人之損害賠償責任該如何酌減?違約金的數額又應減少到什麼程度方謂合理?此乃抗辯權的法律效果,屬於法院認事用法的職權範圍內之事項。
        
        【想想看4】
        
        §288Ⅰ:「法院不能依當事人聲明之證據而得心證,為發現真實認為必要時,得依職權調查證據。」倘若第二審法院依本條項規定,以不能得心證為理由而依職權訊問證人,並以其證言作為判決基礎,是否違反民訴法第447條規定?
        
        (P.110)
        
        (一)問題之提出
        這是個有趣的問題。依民訴法第463條規定,民訴法第288條可為第二審程序所準用。所以,當第二審法院以不能得心證為由,準用第288條第1項規定而依職權調查證據,似乎沒有什麼不可以的。但有疑問的是:依民訴法第288條第1項規定調查證據的結果,如果其內容是當事人於第一審程序所未提出的,是否屬於「新攻擊或防禦方法」?如是,一旦經第二審法院採為判決基礎,不就違反民訴法第447條規定了嗎?
        
        (二)依職權調查之證據,乃屬第一審已提出攻擊防禦方法之補充
        就此問題,最高法院96年台上字第2632號判決是這樣說的:「按民事訴訟法第447條第1項第3款規定:當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者,不在此限。又同法第288條第1項規定:法院不能依當事人聲明之證據而得心證,為發現真實認為必要時,得依職權調查證據。 ......查原審已敘明為發現真實,而訊問證人張○風、張○榮,係補充第一審已提出之攻擊或防禦方法,合於民事訴訟法第447條第1項但書及第288條之規定。」
        
        (三)評釋─民訴法第447條第1項第3款包括由「法院」提出之攻擊防禦方法之補充?
        
        從上開判決要旨來看,當事人已就某待證事實(A事實)聲請法院訊問證人,法院也照辦了,只是從當事人所聲明之證據,無法獲得足夠的心證,因此第二審法院非常盡責地為了發現真實而依職權訊問其他證人。第二審法院依職權所訊問的其他證人,其待證事實還是A事實,所以最高法院認為此乃就第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充。
        
        然而,學者吳從周老師認為:儘管待證事實相同,民訴法第447條第1項第3款的適用應限於由「當事人」提出攻擊防禦方法的補充,不包括由「法院」依職權所調查的證據。若非如此,只要待證事實是第一審已提出之攻擊防禦方法,縱使是未經當事人聲明的證據方法,法院亦「得」依職權而調查證據,如此一來,民訴法第447條第1項第3款的適用空間將無限度地擴大,與該條有意限制當事人之更新權的意旨不符。
        
        (四)評釋─民訴法第447條第1項第4款包括法院「得」依職權調查之證據?
        
        如果不能以民訴法第447條第1項第3款為依據,那~可否適用同條項第4款呢?換言之,可否就民訴法第447條第1項第4款擴張解釋,將「得」依職權調查證據的情形包括在內?如果採肯定見解,當第二審法院認為有必要依民訴法第288條第1項規定依職權調查證據時,頓時有了法律基礎。
        
        這個問題,尚無定論。雖有學者採肯定見解,但反對看法亦有相當立論基礎。按更新權的限制,本來就是「促進訴訟」與「發現真實」之間的角力,如果在為了促進訴訟的同時,卻又頻頻回頭想著要發現真實,恐怕會落得兩頭空。因此,不宜將民訴法第447條第1項第4款擴大解釋為包括「得」依職權調查之證據在內。
        
        (五)其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者
        
        (六)如不許其提出顯失公平者
        
        (七)無礙於程序之終結及當事人權益之保障?
        
        1.問題之提出:
        §447乃適時提出主義下的產物,同樣的法理也出現在§196及§276,而且這兩個條文都以「是否有礙訴訟之終結」、「不甚延滯訴訟」作為應否駁回當事人逾時提出之攻擊防禦方法的準據。
        
        2.第7種例外事由?
        
        3.作為「顯失公平」之解釋依據?
        
        (1)肯定說:
        當新攻擊防禦方法的提出,無礙於訴訟之終結,同時又可兼顧當事人權益之保護,如不許其提出將導致「顯失公平」者,應予准許(97年台上字第327)。
        
        (2)否定說
        
        4.民訴法修正草案
      - 四、民訴法第447條之法律效果
        
        (一)多數說─責問事項:
        §447乃程序規範,如當事人提出新的攻擊防禦方法,他造當事人不行使責權(包括無異議或無異議而就該攻防方法有所聲明或陳述)，則該程序瑕疵即因而補正。(96台上1783)
        
        (二)少數說─非責問事項，法院應依職權調查:
        當事人固得捨棄責問權以維程序之安定及訴訟經濟,但應限於所違反的訴訟程序規定,係專為該當事人之利益而設者。適時提出主義乃是緣自於當事人的訴訟促進義務,此乃公法上的協力義務,具有防免審理散漫化,助益於達成審理集中化的公益目的,故不宜解為責問事項。
      - 五、適時提出主義之比較整理
        
        (一)爭點整理程序
        
        到了應行合議審判之準備程序
        依民訴法第270條之1第1項第3款規定,受命法官為闡明訴訟關係,應進行爭點整理並促成簡化爭點協議
        
        首先,早從書狀先行程序開始
        不是單純地要求兩造當事人提出並交換準備書狀,而是應同時整理爭點,甚至於達成簡化爭點之協議,民訴法第268條之1定有明文。
        
        (二)第一審─準備程序:§276
        
        (三)第一審─言詞辯論程序:§196
        
        (四)第二審─第一審程序規定之準用
        
        【想想看5】
        
        當事人於第一審程序未提出時效抗辯,直至第二審程主張,法院應否准許?如採肯定見解,又應適用民訴法第447條第1項的哪一款規定呢?
        
        (P.119)
        
        終於要來談談這個傾盡學者的墨水,同時讓最高法院內部意見分歧的千古難題:當事人可以遲至第二審才提出時效抗辯嗎?先來看看實務界和學者的看法,是呈現何等百家爭鳴的盛況!
        
        (一)實務見解
        最高法院從完全否定時效抗辯的提出,到究應適用民訴法第447條第1項哪一個條款例外地允許其提出,有各式各樣不同的看法:
        
        1.「新」攻擊防禦方法,不准提出
        最高法院97年台上字第451號判決:「被上訴人於第一審訴訟程序既未主張時效消滅,則其於上訴第二審後,始為時效消滅之抗辯,自屬新攻擊防禦方法之提出,與民事訴訟法第447條第1項第3款所規定對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充不同」。
        
        2.「補充」第一審之攻擊防禦方法─民訴法第447條第1項第3款
        最高法院95年台上字第2640號判決:「當事人雖不得於上訴第二審後提出新攻擊防禦方法,但就其攻擊防禦方法為補充者,不在此限,民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。原審審理結果,以:被上訴人於提起第二審上訴時,提出上訴人之請求權已罹於時效,拒絕履行之抗辯,係就上訴人之請求,就其所為攻擊防禦方法為補充,並非提出新攻擊防禦方法......經核並無違背法令情事。」
        
        3.如不許提出則顯失公平─民訴法第447條第1項第6款
        最高法院96年台上字第2521號判決:「當事人未於準備程序主張之事項,除有同條項但書各款所列之情形外,於準備程序後行言詞辯論時,不得主張之,及除有第447條但書各款所列之情形外,當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。就當事人未依規定盡適時提出及促進訴訟義務者,使生失權之效果,惟此影響當事人權益甚大,故法院於判斷當事人之提出權是否存在,決定駁回與否之前,自應盡其闡明義務。……原審既認上訴人自85年12月13日應負給付遲延責任,則被上訴人對於系爭補償費之利息請求權是否已逾5年之時效期間,事實已甚明確,於原審行言詞辯論時,不待調查,即可判斷,如准上訴人提出,是否不致延滯訴訟?如不許其提出,是否顯失公平?非無斟酌之餘地。」
        
        (二)學者見解
        那~學者們又是如何看待這個問題呢?
        
        1.部分肯定說:
        時效抗辯雖屬新攻擊防禦方法,如欲以「顯失公平」為由而允許當事人提出,應考慮該當事人未於第一審提出之可歸責程度、其蒐集事證能力的強弱、逾時提出對訴訟程序遲延的影響程度,還有是否對他造當事人造成突襲等因素。同時,在現行法強化法院闡明義務後,法院是否有適時曉諭當事人提出攻防方法,也必須一併納入考量。除了這些程序因素外,也應同時權衡當事人的實體利益。經綜合判斷結果,如認不許提出所喪失的利益大於允許提出者,即可以民訴法第447條第1項第6款之顯失公平為由,准許當事人於第二審提出時效抗辯。
        
        2.否定說
        當事人遲至第二審始提出時效抗辯,應認屬新攻擊防禦方法的提出,除非當事人有不可歸責之事由而可適用民訴法第447條第1項第5款規定外,否則一律不准提出,如此方足以貫徹民訴法第447條所宣示的「嚴格的續審制」的意旨。
        
        (三)評釋
        面對這麼多迥然不同的看法,該怎麼辦呢?法律本無標準答案,您不妨將這些不同見解當作腦力激盪的素材。
        
        1.民訴法第447條第1項第1款?
        
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        2.民訴法第447條第1項第3款?
        「新」攻擊防禦方法與「補充」已提出之攻防方法,區分誠屬不易,前已多次述及。參照民訴法第447條第1項第3款之立法理由的說明,必須是當事人已於第一審主張的爭點,法院就該爭點的事實、法律、證據評價有誤,且當事人以此為由提起上訴,始允許當事人於第二審「補充」提出攻擊防禦方法。而於時效抗辯的事例,當事人於第一審根本沒有主張,遑論法院有任何評價錯誤之情事。因而於此應無民訴法第447條第1項第3款之適用餘地。
        
        3.民訴法第447條第1項第4款?
        時效抗辯乃屬「阻礙性抗辯權」,此等抗辯權之提出,應適用辯論主義;即便法院於訴訟資料中發現有罹於時效的事實,亦不得越俎代疱地依職權調查;換言之,時效抗辯不屬於法院「職務上已知或應依職權調查證據」。因而當事人不得以民訴法第447條第1項第4款為依據,而於第二審提出時效抗辯。
        
        4.民訴法第447條第1項第6款?
        
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        5.小結
        因此,筆者贊同否定說的見解,除非當事人真有不可歸責之事由,否則不得遲至第二審程序始提出時效抗辯。
        
        【想想看6】
        
        當事人於第一審程序未提出抵銷抗辯,直至第二審程序始為主張,法院應否准許?如採肯定見解,又應適用民訴法第447條第1項的哪一款規定呢?
        
        (P.123)
        
        再來談談另一個千古難題:當事人可以遲至第二審才提出抵銷抗辯嗎?這個談完之後,各位可以從民訴法第447條光榮畢業了!
        
        (一)抵銷抗辯乃「新」攻擊防禦方法
        抵銷抗辯和時效抗辯的本質,完全不同!抵銷抗辯乃是債務人行使其主動債權的結果,和本件訴訟標的是兩碼子事,不但請求權基礎不同、就連基礎事實也是毫不相干的。所以,當事人遲遲等到第二審才提出抵銷抗辯,其法律依據和民訴法第447條第1項第1~5款,一點也扯不上關係;唯一可能作為依據的,只剩下第6款的概括條款了。
        
        (二)他造當事人之訴訟權的保障
        實務上曾有認為:如不允許當事人於第二審提出抵銷抗辯,有顯失公平之虞。不過,筆者贊同學者劉明生老師的看法:抵銷抗辯並非以第一審判決所認定的事實為基礎,第一審被告早已知悉有主動債權可茲主張卻一直不主張,遲至第二審始提出,經其主張後將導入完全新的訴訟資料,無可避免的會使得原訴訟程序的終結因而延滯。同時,原告得為此準備完全不同的訴訟資料,並且使得原告無端喪失第一審的審級利益。鑑於民訴法第447條的立法目的在於避免第二審事實資料不當的擴大,並且為了顧及原告的聽審請求權,不宜允許被告遲至第二審始提出抵銷抗辯。
        
        全真考題 8
        
        對於一造當事人未於第一審程序提出而於第二審程序始提出之新攻擊或防禦方法,第二審法院於判斷是否應准許提出時,下列何選項所敘述之因素是法院不需要考慮者?
        
        (A)該訴訟事件係依通常訴訟程序或簡易訴訟程序進行
        (B)該攻擊防禦方法是否屬於法院應依職權調查之事項
        (C)准許該攻擊防禦方法是否將導致訴訟延滯
        (D)准許該攻擊防禦方法之提出是否將對他造當事人造成不公平的突襲
        (102律)(P.124)
        
        前面談了這麼多的失權規範,還有第一審、第二審的交錯適用等,實在是……一個頭兩個大!不過呢,您看了這則題目後,應該會放心不少。
        
        (A)選項:
        即便是簡易訴訟程序,依民法第436條之1第3項規定,民訴法第三編第一章關於第二審程序之規範,包括民訴法第447條在內,仍在準用之列。所以,不論是通常或簡易訴訟之第二審程序,關於失權效的規範,都是一樣的,第二審法院倒不需要特別考量這個程序的差異。故正確答案為(A)!
        
        (B)選項:
        依民訴法第447條第1項第4款規定,若屬法院應依職權調查之事項而漏未調查,應允許當事人於第二審程序提出。是以,(B)選項係屬第二審法院就新攻擊防禦方法為准駁時,應考量的事項。
        
        (C)選項:
        這個選項即是筆者前面花了大量篇幅所討論的核心問題。依多數最高法院見解,儘管民訴法第447條第1項並未以此為要件,惟在解釋是否「顯失公平」時,應考量對於程序之終結是否有妨礙。故(C)選項亦屬第二審法院應考量之事項。
        
        (D)選項:
        新攻擊或防禦方法的提出,是否可能對他造當事人造成顯失公平的突襲,這正是民訴法第447條第1項第6款所定事由。故(D)選項同屬第二審法院應考量之事項。
    - - 一、第二審程序關於適時提出主義之規範與分析
        
        按民訴法在「集中審理主義」之指引下,包括法院與當事人均負有訴訟促進義務。當事人之一般訴訟促進義務,表現在應適時提出攻擊防禦方法,避免訴訟程序之拖延。為此,民訴法第196條設有一般性的規定,第二審程序則有民訴法第447條之特別規定。
        
        民訴法第447條採取「原則禁止、例外允許」之立法例,唯有於符合該條第1項但書所定之例外事由時,始允許當事人於第二審程序提出新攻擊防禦方法。其中與時效抗辯有關者,包括:
        
        (二)因不可歸責於當事人之事由致未能於第一審提出
        如本件訴訟兩造當事人攻防的焦點,從未提及消滅時效的事實,法院亦從未予以闡明或公開心證,當事人等到第一審判決後始知本件訴訟的重要爭點之一為時效抗辯者,應可認此乃不可歸責於當事人之事由致未能於第一審提出,法院得依民訴法第447條第1項第5款規定准許當事人於第二審提出時效抗辯。
        
        (三)如不許其提出顯失公平者
        此乃實務上運用最廣之允許時效抗辯的事由。按民訴法第447條第1項第6款乃概括規定,除了前5款所定事由外,凡是不許當事人提出新攻擊防禦方法將致顯失公平者,即應准許。而在考量是否會造成「顯失公平」時,必須同時兼顧程序因素,如:當事人未於第一審提出是否有重大過失、是否有延滯訴訟之虞,是否對他造當事人造成突襲、當事人蒐證與舉證能力的程度等,以及是否對當事人之實體利益造成重大影響。
        
        (一)對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充
        如當事人於第一審曾主張時效抗辯的事實,只是不知主張其法律效果,而法院亦未予以闡明,有實務見解認為,應允許當事人於第二審「補充」提出時效抗辯。
      - 二、於本件訴訟應允許乙於第二審程序提出時效抗辯
        
        (一)時效抗辯並未成為第一審攻防焦點,非屬攻擊或防禦方法之補充
        依題意,甲起訴請求給付工程款,乙則提出違約金的抗辯,甲的工程款給付請求權是否已罹於時效消滅?於第一審程序,自始至終並未成為本件訴訟的爭點。因此,乙遲至第二審始提出時效抗辯,難認係就第一審已提出之攻擊或防禦方法加以補充,不該當民訴法第447條第1項第3款之要件。
        
        (二)如乙有不可歸責之事由,應允許其於第二審提出時效抗辯
        固然時效抗辯乃阻礙性抗辯權,應適用辯論主義,亦即非經當事人提出,法院不得依職權探知。惟在民訴法擴大法院闡明義務範圍的前提下,當事人因不諳法律而不知主張、法院亦未予以適時闡明,如不允許其於第二審提出,將有顯失公平之虞。因此當可依民訴法第447條第1項第5、6款規定,准許乙於第二審程序提出時效抗辯。
        
        (三)甲已喪失責問權
        
        按民訴法關於適時提出主義的規範,包括民訴法第447條規定在內,最高法院向來認為此乃程序規定,如有違反,依民法第197條規定,此程序瑕疵可因他造當事人表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述,因而喪失責問權。
        
        依此,即便認為時效抗辯不但是新攻擊防禦方法、亦不該當民訴法第447條第1項但書各款所定事由,惟在乙提出時效抗辯時,甲不但未主張此乃新攻擊防禦方法而提出抗辯,反而準備相關事證就此進行攻防,甲已喪失責問權,第二審法院不得再依民訴法第447條規定駁回乙的時效抗辯。
  - - - 一、訴之變更追加 VS. 擴張上訴聲明
        
        (一)第二審之訴之變更追加
        這兒所稱之「訴」，指得是第一審原告於起訴時所主張之訴訟標的及訴之聲明
        
        (二)擴張上訴聲明
        應嚴格區辨的是~即便上訴人擴張了上訴聲明,仍然是在原告於第一審提起訴訟之範圍內;此與第一審原告於第二審程序變更或追加原來之訴,導致有新訴的提起,迥然不同。
      - 二、要件:§446Ⅰ
        
        (一)主觀變更追加
        
        1.原告之變更
        
        (1)原則—應得新、舊原告同意
        
        新原告
        首先,原告至第二審程序始為原告之變更,依處分權主義,新原告是否有意提起訴訟,應尊重其程序處分權,故原則上應取得新原告之同意,始得為原告之變更。
        
        舊原告
        在此同時,不能忽視舊原告的權益,蓋因原告經變更後,舊原告之訴視為撤回,為尊重原告的程序處分權,當然亦應得到舊原告的同意。
        
        (2)原則—並應符合§446Ⅰ
        
        ①得被告之同意
        原告之變更應得被告之同意,此乃當然之理!蓋因原告一旦變更後,舊原告對被告之訴視為撤回,被告為了進行訴訟,已花費大量的時間和勞費,為保護其程序利益,當然應取得被告的同意才是。
        
        ②符合§255②~⑥
        
        仔細看看民訴法第255條第1項第2~6款規定,與原告之變更相關者,僅有第2款規定而已。本條款規定得否適用於當事人之變更追加?相關的說明已見於【第一講第四階段第二章】。
        
        到了第二審程序,爭議更大!蓋因一旦允許原告以請求之基礎事實同一為由而為訴之變更追加,被告因而少了一個審級利益,對其權益影響甚大,故而實務上向有正、反兩種不同見解。
        
        為了解決這個爭議,最高法院乃以106年8月8日第13次民事庭決議明確表示:民訴法第255條第1項第2款規定,於當事人之變更追加亦有適用。不過,決議中亦指出,即便本條款規定可適用於當事人之變更追加,惟於第二審程序,須對於新加入的當事人及對造之審級利益及防禦權的行使,無重大影響,始准許之;換言之，不得僅以請求之基礎事實同一即允許變更追加。
        
        2.原告之追加
        
        (1)原則—應取得新原告之同意，並符合§53及§446Ⅰ
        
        (2)例外—故有必要共同訴訟(§56之1)
        
        3.被告之變更
        
        (1)原則—應取得新、舊被告之同意
        
        舊被告
        一旦被告經變更,原告對舊被告之訴即視為撤回。舊被告辛辛苦苦的參與第一審程序所付出的時間、勞力、費用,頓時付諸東流!為了保護舊被告之程序利益,應取得舊被告之同意,這正是民訴法第446條第1項前段規定之意旨。
        
        新被告
        又,對於新被告而言,固然原告有決定被告的權利,惟到了第二審,必須考量新被告無端少了一個審級利益,對其極為不公。因此有學者主張,民訴法第446條第1項前段所稱「他造」,應包括新、舊被告在內。
        
        (2)例外—準用§255②~⑥
        
        4.被告之追加
        
        (1)原則—應得新被告之同意
        
        (2)例外—準用準用§255②~⑥
        
        (二)客觀變更追加
        
        1.應得他造之同意
        
        2.準用§255Ⅰ②~⑥
        
        3.§255Ⅰ⑦之不予準用?
        
        (1)§255Ⅰ⑦不在準用之列
        
        (2)§255Ⅰ⑦仍在準用之列
      - 三、變更追加之程式與法院之審理
        
        (一)訴之變更追加程式:§463準用261
        
        (二)訴之追加:
        應依§463準用第一審訴訟程序之規範進行審理。
        
        (三)訴之變更:
        原訴或減縮部分即視為撤回,第一審法院就原訴所為之判決,因而失其效力,第二審法院無須就原訴之上訴為任何裁判,只要就變更後的新訴續行審理即可。
        
        全真考題1
        
        於訴訟標的無須合一確定且具請求基礎事實同一之情形,關於任意當事人之變更或追加,下列選項之敘述何者全部錯誤?
        
        ①原告於第二審變更被告時,僅須得新被告之同意
        ②原告於第一審得追加被告,無須得被告之同意
        ③原告於第一審變更被告時,須經已為本案言詞辯論之舊被告同意
        ④原告於第二審追加被告時,須得舊被告之同意
        (A)③④
        (B)①②
        (C)②③
        (D)①④
        (102司)(P.141)
        
        這是則相當精彩的題目,正好為第一、二審之主觀變更追加作個比較整理。
        
        ①、④:
        這兩個選項均與第二審程序有關,故一併論之。按原告於第二審變更被告,依民法第446條第1項規定應取得他造當事人,即舊被告之同意;即便依學者見解,為保護新被告之審級利益而應「一併」得其同意,但也絕非「僅須得新被告之同意」即可為之,因而①是錯的。至於原告於第二審追加被告,依民法第446條第1項的文義解釋,只要符合民訴法第255條第1項第2~6款中之任一種情形者,即無須取得他造當事人(即舊被告)之同意;即便有學者主張為保護新被告之審級利益,應一併取得其同意,但如有民訴法第255條第1項第5款所定情事時,即可例外地不須得新、舊被告之同意。④的陳述似乎是不論是否符合民訴法第255條第1項第2~6款規定,一律應取得舊被告之同意,並不正確。
        
        ②、③:
        這兩個選項均與第一審程序有關,故一併論之。按原告於第一審程序有權決定被告,故只須符合民訴法第255條第1項第2~7款規定,法院即得准許追加被告,且無須得新、舊被告之同意,故②是對的。惟如是被告之變更,因原告對舊被告之訴即視為撤回,為了保障舊被告之程序利益,應依民法第262條第1項規定取得舊被告之同意,是以③也是對的。綜上,①、④均為錯誤,故(D)選項是為正確答案。
    - - 一、意義
        與第一審程序，亦即民訴法第259條以下所定「反訴」相同
      - 二、要件:§446Ⅱ
        
        (一)應得他造之同意(Ⅱ前段)
        
        (二)中間確認反訴(①)
        
        (三)就同一訴訟標的有提起反訴之利益(②)
        
        (四)抵銷抗辯之餘額(§③)
        
        (五)反訴被告
        
        (六)比較整理
      - 三、反訴之程式與法院之審理
        
        (一)反訴之程式:§463準用261
        
        (二)反訴之裁判
        應就反訴行第一審訴訟程序，並為反訴原告(被告)勝訴或敗訴之判決，而非上訴有理由或駁回上訴之判決
        
        全真考題2
        
        原告甲起訴請求被告乙給付買賣價金30萬元。第一審法院為甲敗訴之判決,理由為:乙對甲有合會會款債權70萬元,乙據此債權所為之抵銷抗辯為有理由等旨。對此判決,甲不服而提起上訴。問:乙於第二審所提起之下列反訴,何者為不合法?
        
        (A)乙主張因買賣契約業經其合法解除而請求判決確認買賣關係不存在
        (B)乙主張因抵銷後尚有會款債權餘額,而據此請求判決命甲給付40萬元
        (C)乙主張因甲尚未履行交付買賣標的物義務而請求判決命甲交付該物,經甲同意一併予以裁判
        (D)乙主張因甲前次買賣超收價金10萬元而請求判決命甲給付10萬元
        (104司律)(P.147)
        
        (A)選項:
        本件訴訟係以甲對乙之買賣價金請求權為訴訟標的,而乙所提起反訴則是請求確認該買賣關係不存在,此乃本訴之先決法律關係,屬於民訴法第446條第2項第1款所定情形,故而(A)選項之反訴符合法律規定。
        
        (B)選項:
        乙以抵銷後的餘額提起反訴,符合民訴法第446條第2項第3款規定,所以(B)選項之反訴亦屬合法。
        
        (C)選項:
        乙以「同時履行抗辯權」為訴訟標的而提起反訴,不屬於民訴法第446條第2項但書所定之任一事由。但既然已「經甲同意」,法院即應准許乙提起反訴。所以(C)選項之反訴也是合法的。
        
        (D)選項:
        乙所提起反訴乃是以另一買賣契約(前次買賣),因溢收價金而生之不當得利返還請求權為訴訟標的,不屬於民訴法第446條第2項但書所定之任一事由、亦未經他造當事人同意,所以(D)選項之反訴於法不合,是為正確答案。
    - - 一、意義、緣由與性質
        
        (一)意義與緣由:
        附帶上訴之設，乃是配合「上訴不可分原則」而來的。
        
        (二)性質
        雖非獨立的上訴，但其本質仍為上訴，被上訴人須具備上訴利益始得提起
        
        【想想看1】
        
        乙駕車行經某路段時違規左轉,撞及機車騎士甲,甲因而起訴請求乙賠償醫藥費及工作收入損害60萬元、慰撫金40萬元。第一審法院認甲之請求全部有理由,判決甲全部勝訴。乙不服乃提起第二審上訴。進入第二審程序後,甲越想越不對,總覺得請求賠償的金額太少了,因而提起附帶上訴,請求乙賠償醫藥費及工作收入損害80萬元、慰撫金70萬元。試問:
        
        甲所提起之附帶上訴,是否合法?
        (P.148)
        
        甲於第一審很幸運的獲得全部勝訴的判決,但甲不以此為滿足,到了第二審程序還想再增加請求的金額,可以嗎?這當然沒有什麼不可以的,而且這正是民訴法第255條第1項第3款所定情形,因此,甲只須依民訴法第446條第1項準用第255條第1項第3款擴張應受判決事項之聲明,就行了!
        
        不過呢,甲除了於第二審為訴之追加外,可不可以藉「附帶上訴」的提起以達到相同的目的呢?剛好利用這個問題,探討「附帶上訴」的本質究竟為何。
        
        (一)非上訴說(攻擊聲明說)
        
        附帶上訴的本質不是上訴,它是上訴人提起上訴之後,被上訴人因而取得的權利,可藉此突破不利益變更禁止原則的方法。這是什麼意思呢?正如同本例中,當乙提起上訴時,如果允許甲提起附帶上訴,則第二審法院即無須受不利益變更禁止原則的拘束,而可以為較之於第一審更不利於上訴人乙(相對的,更有利於甲)之判決。
        
        於本例中,乙於第一審全部敗訴,已經夠慘了,實在想不出第二審法院還可以如何作出更不利於乙的判決!相對的,甲於第一審已獲得全部勝訴的判決,甲實無上訴利益。可是,如認「附帶上訴」不是上訴,甲雖無上訴利益,仍不妨提起附帶上訴,並藉此於第二審程序擴張訴之聲明以增加請求給付之金額,正如同本例中甲將請求賠償之總額從100萬元擴張至150萬元,如第二審法院認為甲之請求為有理由,即可廢棄原判決而判命乙給付150萬元。
        
        綜上,附帶上訴不是上訴,自無須遵守上訴要件,故而就算被上訴人沒有上訴利益,如本例中於第一審獲得全部勝判決的甲,也可以提起附帶上訴。
        
        (二)上訴說
        
        「附帶上訴」是否為上訴?應從該訴訟行為之目的觀察。只要該訴訟行為之目的是對法院之判決聲明不服,並阻止判決確定,其性質即屬上訴。
        
        雖然依上訴不可分原則,儘管上訴人僅就不利於己之判決的一部提起上訴,該判決之全部均可生移審之效力,不過第二審法院審理之範圍,僅限於上訴人所為之上訴聲明;必待被上訴人提起附帶上訴,第二審法院審理之範圍始擴張至上訴人未聲明不服的部分。可見附帶上訴足以阻斷判決之確定,並使第二審法院重行審視第一審判決之妥當與否,因此應認附帶上訴之本質是為上訴。此種看法是目前學界的多數說。
        
        依此,甲於第一審已獲得全部勝訴判決,沒有上訴利益,不得提起附帶上訴。
      - 二、要件:§460
        
        (一)須有合法上訴之提起
        
        (二)不因被上訴人逾越上訴期間、捨棄上訴權或撤回上訴而受限制:§460Ⅱ
        
        (三)須就上訴人提起上訴之第一審判決聲明不服
        
        1.被上訴人應具備上訴利益:
        附帶上訴的本質仍是上訴，從而被上訴人還是應該具備上訴利益(41台上763判例)。
        
        2.被上訴人得提起附帶上訴之範圍
        
        【想想看2】
        
        甲將其所有A屋出賣予乙,並已履行完畢。乙入住後不久後即發現A屋有諸多瑕疵,不但因屋頂漏水而損壞乙的個人財物,乙還因為水泥塊掉落受傷,損害高達100萬元。乙乃憤而寄出存證信函解除契約,請求甲返還價金並賠償上述損害。甲置之不理,乙乃起訴請求:
        一、被告甲應返還買賣價金800萬元予原告乙。
        二、被告甲應賠償原告乙100萬元。
        第一審法院經審理後認定:乙尚有價金尾款200萬元未支付,且乙所主張之損害,僅於60萬元之範圍內為有理由,故而判決:
        一、被告甲應返還600萬元予原告乙,原告其餘之訴駁回。
        二、被告甲應賠償原告乙60萬元,原告其餘之訴駁回。
        甲和律師商量後決定僅就買賣價金部分提起上訴,其上訴聲明如下:
        一、原判決命上訴人(甲)返還600萬元部分,應予廢棄。
        二、上開廢棄部分,被上訴人(乙)在第一審之訴,應予駁回。
        試問:第一審判決之移審效力範圍如何?到了第二審上訴程序,乙得否就第一審駁回其損害賠償請求40萬元部分,提起附帶上訴?
        (P.152)
        
        (三)乙僅得於第一個訴之聲明及訴訟標的範圍內提起附帶上訴
        惟亦有學者認為:雖然移審效力範圍及於第一審判決之全部(亦即包括第二個訴之聲明及訴訟標的),惟附帶上訴乃附隨於上訴人所開啟的上訴程序,因而被上訴人所得提起的附帶上訴之範圍,應以上訴人提起上訴之訴訟標的為限。依此,甲僅就第一個訴之聲明及訴訟標的提起上訴,乙則只能於此範圍內提起附帶上訴。從而乙可以就第一審法院駁回其返還200萬元價金請求部分,提起附帶上訴,但不得就第二個訴之聲明及訴訟標的之不利益判決部分,亦即駁回乙之40萬元損害賠償請求部分,提起附帶上訴。
        
        (一)問題分析
        
        各位在歷經第二章的疲勞轟炸後,對於這樣的題型,應該有種莫名的「親切感」才是!的確,這正是筆者在第二章用以說明「上訴不可分原則」的例題之一~【想想看5】,但又添加些不同的變化。第二章之【想想看2】~【想想看4】等例題的共通點是:甲就本件訴訟之兩個訴訟標的及訴之聲明,均提起上訴或一部上訴,因而本件判決之全部,包括甲未聲明不服的部分,都產生移審的效力;也因此,就甲未聲明不服的部分,乙均得提起附帶上訴。
        
        可是,這個例題不太一樣。首先,本件第一審法院作成一個全部判決,而非就兩個訴訟標的分別為一部判決。其次,甲於上訴不變期間屆滿前僅就第一個訴之聲明及訴訟標的(返還買賣價金)提起上訴,於是問題來了:本件判決之移審效力範圍,是否仍及於第二個訴之聲明及訴訟標的(請求損害賠償)?還有,乙可以提起附帶上訴之範圍如何?這是個頗具爭議的問題,茲就兩種不同的見解分析說明如下。
        
        (二)乙得就第一、二個訴之聲明及訴訟標的提起附帶上訴
        有學者認為:儘管甲只就第一個訴之聲明及訴訟標的提起上訴,但因本件第一審法院乃是作成一個全部判決,故移審效力範圍及於全部,亦即包括第二個訴之聲明及訴訟標的在內。是以,乙不但可以就第一個訴之聲明及訴訟標的不利益的判決(亦即駁回乙之200萬元請求部分)提起附帶上訴,也可以就第二個訴之聲明及訴訟標的之不利益判決部分(亦即駁回乙之40萬元請求部分),提起附帶上訴。最高法院21年上字第168號判例及最高法院73年台抗字第496號裁定均同此見解
        
        (四)須於第二審言詞辯論終結前向第二審法院提起，並具備法定程式:§460Ⅲ準用261
      - 三、失效與轉換:§461
        
        (一)附帶上訴之失效(前段)
        
        (二)附帶上訴之轉換─獨立的附帶上訴(但書)
      - 四、法院裁判之一體性
        
        全真考題3
        
        關於上訴撤回與附帶上訴之相關問題,下列敘述,何者全部錯誤?
        
        ①上訴撤回時,如被上訴人已為附帶上訴,須經其同意
        ②上訴撤回後,被上訴人已為之附帶上訴一律喪失訴訟法上之效力
        ③第三審法院將判決發回更審後,仍得為附帶上訴
        ④當事人撤回上訴後,該當事人仍可能為附帶上訴
        (A)①③
        (B)③④
        (C)②③
        (D)①②
        (105司律)(P.156)
        
        ①:
        關於撤回上訴的要件,詳請見第五章第二節的說明。這個選項的爭點並不困難,依民法第459條第1項規定,上訴之撤回,原則上無須得他造當事人之同意;惟如被上訴人提起附帶上訴,為保障被上訴人之訴訟權,則例外地應得被上訴人之同意。故①是為正確。
        
        ②:
        附帶上訴雖是依附於上訴程序而提起者,惟若附帶上訴本身已具備上訴之要件者,則於上訴撤回之後,附帶上訴仍可以獨立上訴之姿而繼續有其效力,民訴法第461條但書定有明文。故②是錯的。
        
        ③:
        依民訴法第460條第1項但書規定,經第三審法院發回或發交更審後,不得為附帶上訴,因此③也是錯的。
        
        ④:
        依民訴法第460條第2項規定,即便曾捨棄上訴權或撤回上訴,仍得為附帶上訴。所以④是正確的。綜上,②、③均為錯誤,故(C)選項乃正確答案。
    - - 這則題目所涉及的法律爭議,不算困難,但落落長又很有臨場感的敘述,看得是頭昏眼花。為了不遺漏任何一個主張或請求,建議您在審題的時候,按照時間流程依序寫下本件訴訟標的為何?兩造當事人又各提出什麼樣的主張或抗辯?將這些主張及抗辯條列出來之後,答案就呼之欲出了。
        (一)訴訟標的
        
        舊─甲對乙之500萬元價金返還請求權。
        
        新─甲請求乙給付500萬元之受給地位。
        
        (二)第一審兩造當事人之主張及抗辯
        
        甲─乙積欠500萬元價金尾款未還。否認乙為其墊付運費。
        
        乙─否認未付清買賣價金。縱使認有積欠價金,但乙曾經代甲墊付100萬元運費,並以此主張抵銷。
        
        (三)第二審
        
        乙─(1)時效抗辯;(2)第一審言詞辯論終結後對甲取得500萬元慰撫金請求權,並以此主張抵銷。
        
        甲─(1)補充主張甲、乙就運費的負擔方式已有約定;(2)否認對乙公然侮辱;(3)不同意乙之時效及抵銷抗辯;(4)依不當得利法律關係請求乙給付500萬元。
        
        一、關於甲、乙於第二審提出之主張及抗辯內容之法律評價,以及乙得否提起反訴等,以下析述之
        
        (一)甲所提出之主張及抗辯之法律評價,逐一說明如下:
        按甲起訴請求乙給付價金尾款500萬元,乙除了否認尚有價金未付清外,並於第一審提出對甲有100萬元運費給付請求權,且以之主張抵銷。甲否認乙有代墊運費之事實。第一審法院認乙之抵銷抗辯為有理由,因而判決乙應給付甲400萬元。
        
        1.甲補充主張其並無給付運費義務,應屬新攻擊防禦方法之提出
        
        (1)
        為強化第一審功能及當事人之促進訴訟義務,民訴法第447條就當事人於第二審之更新權,有所限制。依該條第1項規定,當事人於第二審原則上不得提出新攻擊防禦方法,惟如有該項但書所列各款情事者,包括「對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」,則不在此限。又,所謂攻擊防禦方法之補充,限於第一審已主張之事實、證據或法律上爭點,而第一審法院就此有事實或法律評價的錯誤,且經當事人以此為由提起上訴,應允許當事人於第二審程序為補強理由而提出攻擊防禦方法。
        
        (2)
        而今甲就其敗訴部分,亦即第一審判定乙之抵銷抗辯成立部分提起上訴。關於乙所提出之抵銷抗辯,甲於第一審僅否認有代為墊付運費之事實;甲提起上訴後,始主張甲、乙間就運費的負擔方式早有約定的事實,此項事實上的爭點,甲未於第一審程序中提出,不能認屬民訴法第447條第1項第3款所稱第一審「已」提出之攻擊防禦方法的「補充」。是以,甲於第二審始提出與乙間就運費之負擔方式另有約定的主張,應屬新攻擊防禦方法的提出。
        
        2.甲提出依不當得利法律關係請求給付500萬元,是否為訴之追加,應視採用何種訴訟標的理論而定
        
        (1)
        按甲起訴請求乙給付價金尾款500萬元,乃是以「權利」為單位特定訴訟標的而依「買賣價金給付請求權」請求乙給付500萬元。依此,甲於第二審補充提出依「不當得利規定請求該500萬元」,因與第一審主張之請求權基礎不同,應屬訴之追加。
        
        (2)
        不過,在第二審法院認定甲之主張構成訴之追加前,應先予以闡明,以了解甲究竟以何者為本件訴訟標的。如甲主張係以「紛爭」為單位提起本件訴訟,則本件訴訟標的應為『甲請求乙給付500萬元之受給地位」(亦即依『新訴訟標的理論」),至於係依價金給付請求權或不當得利返還請求權,則僅屬甲之攻擊方法。果如是,則甲於第二審提出依不當得利規定請求500萬元,應認為新攻擊方法之提出。
        
        (二)乙所提出之時效及抵銷抗辯,均屬新攻擊防禦方法
        按乙於第二審提出甲之價金給付請求權已罹於時效消滅,此乃乙於第一審未曾提出之爭點,係屬新攻擊防禦方法。同理,乙又主張:於第一審言詞辯論終結後,甲公然侮辱乙,乙因而依民法第195條第1項規定對甲取得慰撫金請求權,並以之主張與甲之價金給付請求權抵銷。此亦屬於第一審言詞辯論終結後,因新發生的事實所取得之請求權,同樣未為第一審提出,故屬於新的攻擊防禦方法。
        
        (三)乙就運費代墊款,不得提起反訴;但就侵權行為損害賠償之抵銷後餘額,得提起反訴
        
        按依民訴法第446條第2項規定,當事人於第二審提起反訴者,應得他造之同意;惟如有該條項但書所定情事之一者,則不在此限,其中包括「就主張抵銷之請求尚有餘額部分,有提起反訴之利益者」
        
        乙於第一審提出對甲有100萬元運費請求權,並以之為抵銷之抗辯,並經法院為實質審理,將來於判決確定時,就乙對甲有無100萬元運費請求權可生既判力,乙無提起反訴之利益;且該運費請求權經抵銷後已無餘額,不符民訴法第446條第2項規定。因此,乙就運費代墊款不得提起反訴。
        
        至於侵權行為損害賠償請求權部分,縱使第二審法院維持原審判決,認乙之運費抵銷抗辯成立,乙仍對甲負有400萬元給付義務。乙主張於第一審言詞辯論終結後,始對甲取得500萬元侵權行為損害賠償請求權,因而主張於400萬元限度內提出抵銷之抗辯。經抵銷後尚有100萬元餘額,為了就此部分取得具有既判力之判決,乙得依民訴法第446條第2項但書第3款規定,就餘額部分提起反訴。
        
        二、關於甲得否提起附帶上訴及該附帶上訴於乙撤回上訴後之效力,以下逐一說明之
        
        (一)甲得提起附帶上訴
        按第一審法院判定乙應給付400萬元予甲,乙受有不利益之判決,故而有上訴利益。甲雖未於上訴不變期間內提起上訴,惟因甲於第一審判決中仍受有不利益(即第一審法院判定乙之抵銷抗辯成立),且乙已提起上訴,依民訴法第460條規定,甲於第二審言詞辯論終結前均得提起附帶上訴。
        
        (二)於乙撤回上訴後,附帶上訴是否因而失其效力,須視該附帶上訴是否具備上訴要件而定
        
        按附帶上訴乃是被上訴人利用上訴人所開啟之上訴程序,對上訴人所提起上訴。由是可知,附帶上訴具有附隨性,會因為上訴之撤回或因不合法而遭裁定駁回等原因,失其效力,民訴法第461條定有明文。
        
        為了保護被上訴人之權益,民訴法第459條第1項但書乃規定:如被上訴人已為附帶上訴,則上訴人於撤回上訴前,應得被上訴人同意。是以,若甲不同意乙撤回上訴,則甲所提起附帶上訴之效力,仍繼續存在;惟如甲同意乙撤回上訴,甲之附帶上訴是否仍為有效,須視該附帶上訴是否具備上訴要件而定。
        
        依題意,甲於第二審審理期間始提起附帶上訴,似乎已經逾越上訴不變期間,果如是,則一旦甲同意乙撤回上訴,依民訴法第461條但書規定,甲之附帶上訴因不具備上訴要件,將會隨著乙撤回上訴而失其效力。
  - - - 一、不利益變更禁止原則
        
        (一)意義、緣由與法理基礎:
        意指上訴審法院如認為上訴無理由,在他造當事人(被上訴人)沒有提起上訴或附帶上訴之前提下,僅得將上訴予以駁回,而不得就原判決為更不利益於上訴人之變更。
        
        (二)判斷基準
        
        1.僅以「判決主文」為依歸
        抵銷抗辯亦同有不利益變更禁止原則之適用
        
        【想想看1】
        
        甲請求乙給付租金80萬元(A債權),乙則否認有積欠租金之情事,並主張:縱使有積欠租金,但甲曾向乙借貸100萬元(B債權)尚未清償,故主張以B債權為抵銷。第一審認定甲有租金請求權,但B債權確屬存在,故判決原告甲敗訴。試分別依下列不同情形,說明第二審法院得為如何之判決:
        
        (一)甲提起上訴,第二審法院判定甲已清償100萬元予乙,故B債權不存在,但甲對乙亦無租金給付請求權(亦即A債權亦不存在)。
        (二)乙提起上訴,1.第二審法院判定乙並無積欠租金之情事,A債權不存在,但乙並無借款予甲之事實(亦即B債權亦不存在)。2.第二審法院判定乙確有積欠租金之情事,A債權存在,且乙並無借款予甲之事實(亦即B債權不存在)。
        (P.166)
        
        在解析這則實例問題前,有兩個重要前提應先把握住:第一,本件訴訟標的(A債權)與抵銷抗辯之主動債權(B債權),二者都有不利益變更禁止原則的適用。其次,第一審法院肯認A、B債權均屬存在,從而兩造當事人都有上訴利益。 3 這兩個大前提把握住了,接下來即須分別依甲或乙提起上訴,決定第二審法院審理及裁判的範圍。
        
        (一)甲提起上訴
        若是由甲提起上訴,當然是就第一審對其不利之判決(亦即認定B債權存在)聲明不服。是以,「A債權存在」部分不在上訴聲明範圍內,第二審法院即不得予以審理及裁判,更不得作出較第一審判決對甲更為不利的結論。
        話雖如是說,但如果第二審法院發現其實A、B債權均不存在,究該如何判決?有以下兩種截然不同的見解,且均有其見地,茲析述如下:
        
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        (二)乙提起上訴
        相對的,若是由乙提起上訴,則是就第一審對其不利之判決(亦即判定A債權存在)聲明不服。是以,「B債權存在」部分不在上訴聲明範圍內,就算第二審法院發現乙根本沒有借錢給甲,亦不得作出不利於乙之判決。
        
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        2.當他造當事人亦提起上訴或附帶上訴時~
        
        要言之,一旦經被上訴人提起附帶上訴,於被上訴人聲明不服之範圍內,即無不利益變更禁止原則之適用。
        
        同理,如他造當事人亦同時提起上訴,也具有相同的效果,亦即於他造當事人聲明不服之範圍內,即排除了不利益變禁止原則之適用。
      - 二、上訴無理由─駁回上訴之判決:§449
        
        (一)上訴無理由(Ⅰ)
        
        (二)第一審判決理由不當但結果相同(Ⅱ)
        
        全真考題1
        
        下列敘述,何者正確?
        
        (A)第一審為原告敗訴判決,原告提起上訴,於第二審言詞辯論終結後,欲撤回上訴,無須被告同意
        (B)第二審法院認第一審判決結論雖然正確,惟其理由確實不當,應廢棄原判決,另為正確理由之判決
        (C)在第二審上訴程序,欲提起反訴,非經他造同意,均不得為之
        (D)對第一審判決提起第二審上訴,應向第二審法院提起上訴狀
        (103司律)(P.170)
        
        看完了前面的說明,事不宜遲,先來練習一則不錯的考題。
        
        (A)選項:
        關於撤回「上訴」之要件,詳請見第二節的說明。這個選項的爭點並不困難,依民訴法第459條第1項規定,原告經提起上訴之後,欲撤回上訴者,除非被上訴人已提起附帶上訴,否則無須得其同意。故(A)選項是正確的。
        
        (B)選項:
        縱使第一審判決之理由不當,但只要不影響判決結果,第二審法院仍應以上訴無理由而判決駁回,民訴法第449條第2項定有明文。因此(B)選項是錯的。
        
        (C)選項:
        關於提起反訴之要件,第四章已有說明。依民訴法第446條第2項規定,於第二審程序提起反訴者,原則上應得他造當事人之同意;惟如有該條項但書所定情事,則可例外地無須得他造同意,即可提起。(C)選項稱非經他造同意,否則「均」不得為之,並不正確。
        
        (D)選項:
        提起第二審上訴,應以上訴狀向原第一審法院為之,民訴法第441條第1項定有明文。所以(D)選項也是錯的。
      - 三、上訴有理由─廢棄及變更原判決:§450
        
        (一)廢棄聲明→廢棄原判決
        民訴法第441條第1項第3款所稱「廢棄之聲明」,意指上訴人應於上訴狀表明請求第二審法院就原判決或於如何之範圍內,予以廢棄。如上訴人請求第二審法院廢棄第一審判決之全部,此乃全部上訴;惟如僅請求廢棄第一審判決之一部分,是為一部上訴。
        
        (二)變更聲明→變更原判決
        至於「變更之聲明」則係指請求第二審法院於廢棄原判決之後,應如何自為判決之聲明。民訴法第450條也提到,當第二審法院判定上訴有理由者,應於上訴聲明之範圍內為變更原判決之判決。所謂「變更原判決之判決」即指廢棄原判決之後,自為有利於上訴人之判決。
      - 四、上訴有理由─廢棄發回之判決:§451
        
        (一)發回更審之要件(Ⅰ)
        第二審法院將原判決廢棄並發回原第一審法院,以「訴訟程序有重大之瑕疵」且有「維持審級制度」之必要者為限。
        
        (二)發回判決之效力:§453
        發回判決的性質乃訴訟判決(程序判決)
        
        (三)經兩造同意由第二審自為判決(Ⅱ)
        就算第一審程序有重大瑕疵,是否發回更審?第二審法院有完全的裁量權;如果第二審法院認為無發回之必要而自為判決,縱使未經兩造當事人同意,當事人亦不得以此為由指摘第二審判決違背法令。
        
        全真考題2
        
        甲依通常訴訟程序對乙起訴請求給付買賣價金300萬元,於相當時期受合法通知之乙在第一次言詞辯論期日未到場,第一審法院依職權命甲進行一造辯論後,判決勝訴。對該判決,乙合法提起第二審上訴,主張第一審法院不應依職權為一造辯論判決,並提出甲之請求已罹消滅時效之抗辯。下列敘述,何者正確?
        
        (A)第二審法院僅應審理乙消滅時效之抗辯,因為乙既已受合法通知而不到場,第一審法院本得依職權為一造辯論判決
        (B)第二審法院僅應審理乙消滅時效之抗辯,因為第一審法院雖不應依職權為一造辯論判決,但該瑕疵已隨第一審終局判決而治癒
        (C)由於第一審訴訟程序有重大瑕疵,如兩造未合意由第二審法院審判,第二審法院即應將原審判決廢棄,發回原第一審法院
        (D)雖然第一審訴訟程序有重大瑕疵,如兩造未合意由第二審法院審判,第二審法院仍得裁量決定自為判決或廢棄發回
        (105司律)(P.174)
        
        在說明本例之第二審法院應如何判決之前,應該先弄清楚第一審訴訟程序有無重大瑕疵。
        
        (一)一造辯論判決之要件
        依民訴法第385條第1項規定:「言詞辯論期日,當事人之一造不到場者,得依到場當事人之聲請,由其一造辯論而為判決;不到場之當事人,經再次通知而仍不到場者,並得依職權由一造辯論而為判決。」依此,法院要想依職權而為一造辯論判決,必須是當事人連續兩次不到場,始得為之。這個要件很重要,不知道考過多少次了,絕對不能忘記!而今乙只有第一次言詞辯論期日未到場,法院就急急忙忙的依職權而為一造辯論判決,自屬程序有重大瑕疵。(A)選項稱第一審法院本得依職權而為一造辯論判決,並不正確;而且,此項程序瑕疵不會因為第一審法院已為終局判決而治癒,故(B)選項也是錯的。
        
        (二)第二審法院之判決
        既然第一審訴訟程序有重大瑕疵,依民訴法第451條規定,第二審法院得廢棄原判決後,發回更審。
        不過,承前說明,發回更審還是自為判決?第二審法院有充分的裁量權,所以(C)選項稱第二審法院「應」發回更審,並不正確,(D)選項才是正確答案。
      - 五、上訴有理由─廢棄移送之判決:§452
        如果第一審法院違背專屬管轄之規範,第二審法院應廢棄原判決,並以判決將系爭訴訟移送至有管轄權之第一審法院。
      - 六、為第一審判決
        追加的新訴、變更後的新訴,還有被告於第二審始提起反訴,均是於第二審程序始提起的新訴。
      - 七、假執行之裁判:
        假執行宣告之前提要件有二:其一是本件訴訟標的必須是與財產權有關者,而且係屬給付之訴;另一是原告獲得勝訴之給付判決。
        
        (一)第一審:原告勝訴+法院宣告假執行
        
        1.上訴無理由，駁回被告之上訴 = 維持原審判決→假執行宣告繼續有效
        
        2.上訴有理由，廢棄或變更原判決→§395─假執行宣告因而失效
        
        3.僅廢棄或變更宣告假執行之判決→§395─假執行宣告因而失效
        
        (二)第一審:駁回假執行之聲請或命原告供擔保後始得假執行
        
        1.上訴無理由，駁回原告之上訴 = 維持原審判決(即不准假執行或原告須供擔保後始得為假執行
        
        2.上訴有理由，廢棄或變更原判決→第二審法院得為假執行宣告之判決，或改判原告無須供擔保即得為假執行
        
        (三)第一審未宣告假執行
        
        1.第一審:原告敗訴+原告上訴
        
        (1)原告上訴無理由=維持原判決結果→無須宣告假執行
        
        (1)原告上訴有理由=廢棄原判決→第二審法院應依§463準用§389或§390，依聲請或依職權以判決宣告假執行
        
        2.第一審:原告勝訴+被告上訴
        
        (1)被告上訴無理由=維持原判決結果→§457─第二審法院應依聲請或依職權宣告假執行
        
        (2)被告上訴有理由=廢棄原判決，改判原告敗訴→無須宣告假執行
        
        (四)第二審法院以「裁定」宣告假執行
        前提─第一審未宣告假執行，或宣告原告應供擔保始得為假執行
        
        1.第一審:原告全部勝訴 + 被告一部上訴:未經被告提起上訴、聲明不服的部分,原告得依§456Ⅰ聲請第二審法院以裁定宣告假執行。
        
        2.第一審:原告一部勝訴、一部敗訴 + 原告上訴(被告未上訴):同上
        
        3.第一審:原告一部勝訴、一部敗訴 + 原告上訴、被告上訴或附帶上訴:此情形已無所謂「未經聲明不服之部分」。
        
        4.綜合分析與評釋:
        §456之規範目的即在於避免被告藉由一部上訴之提起,使得該判決之全部均生移審之效力,達成阻止判決確定並進而發生執行力之目的。
        
        (五)第二審假執行裁判之確定:§458
        第二審法院所為之假執行裁判,不論是以判決或裁定為之,依民訴法第458條規定,不得以上訴或抗告等方式聲明不服。
      - 本題解說
        
        (P.183)
        
        本節一開始在論述第二審法院之判決種類前,介紹了一個至高無上的指導原則:不利益變更禁止原則(利益變更禁止原則)這個原則本身不難了解、運用上也沒什麼太困難的,惟在遇到「抵銷抗辯」和「對待給付判決」且當事人僅就第一審判決理由中關於抵銷抗辯或同時履行抗辯之判斷,提起上訴時,第二審法院之審理範圍究竟如何?又該如何判決才不致違反「不利益變更禁止原則」?
        關於抵銷抗辯的相關說明,已見於【想想看1】;本案例則是以同時履行抗辯為爭點,在看完本題解說後,您對於「不利益變更禁止原則」的運用及了解程度,可說是全全面面的了!
        
        一、第二審法院不得就A屋所有權移轉部分,併予廢棄,茲說明理由如下
        
        (一)甲就第一審判決命其為對待給付部分,有上訴利益
        
        甲起訴請求乙就買賣標的物A屋辦理所有權移轉登記,經乙提出同時履行抗辯,第一審法院判決乙於甲履行對待給付1,500萬元時,方有移轉A屋所有權之給付義務,此即為「對待給付之判決」。
        
        按對待給付判決雖亦屬原告全部勝訴之判決,惟附有「原告履行對待給付』之停止條件,原告之實體法權利仍受有不利益。依「實體不服說」,原告甲就對待給付部分仍具有上訴利益,得請求第二審法院予以廢棄及變更。
        
        (二)甲僅就「對待給付』部分聲明不服,上訴效力範圍如何?有不同見解
        而今甲僅就「對待給付」部分聲明不服而提起上訴,移審效力固然及於第一審判決之全部,亦即該判決之全部因而不確定,但第二審法院審理及裁判之範圍如何?實務與學者有不同看法:
        
        最高法院83年台上字第3039號判例指出:「上訴人雖僅就命其對待給付部分提起上訴,惟命為對待給付之判決,係將本案給付附加對待給付之條件,對待給付並非訴訟標的,本案給付始為訴訟標的,故本案給付與對待給付具有不可分之關係,對待給付部分如無可維持,本案給付應併予廢棄。」依此,第二審法院認定第一審判決中關於對待給付部分,無可維持,應併將本件訴訟標的「A屋所有權移轉登記」部分,併予廢棄。
        
        然有學者以為,上開判例見解實有將移審效力範圍與上訴審法院審判範圍,混為一談之謬誤。詳言之,雖然甲僅就對待給付部分提起上訴,該第一審判決之全部均生移審之效力,固無疑問,但依處分權主義,第二審法院審判範圍應僅以甲聲明不服之「對待給付」部分為限;至於「A屋所有權移轉登記」部分,因乙未提起上訴或附帶上訴,不在第二審法院之審理範圍內。是以,當第二審法院判定對待給付部分之原判決,無可維持,僅得於此範圍內廢棄原判決,而不得就「A屋所有權移轉登記」部分併予廢棄。
        
        二、第二審法院得以乙未委任律師,亦未於法定期間內提出上訴理由書為由,裁定駁回上訴
        
        (一)提起第三審上訴者,應委任律師
        按依民訴法第466條之1規定,當事人提起第三審上訴者,除非上訴人或其法定代理人具有律師資格,否則一律應委任律師為訴訟代理人。惟如上訴人因不法律而未委任律師即提出第三審上訴者,第二審法院應定期先命其補正,逾期不為補正,始得以上訴不合法而以裁定駁回。
        依此,如若第二審法院未定期命乙補正,即以其未委任律師以裁定駁回乙之第三審上訴,於法不合。
        
        (二)上訴狀如未記載上訴理由,應於提起上訴後20日內提出
        按民訴法第470條規定,當事人提起第三審上訴者,應向原第二審法院提出上訴狀,上訴狀並應記載該條所定法定事項,包括上訴理由在內。
        如上訴人未於上訴狀中記載上訴理由者,應於提起上訴後20日內提出理由書於第二審法院;如上訴人未於上開期間內補提上訴理由書,第二審法院無庸命其補正即得以裁定駁回,民訴法第471條第1項定有明文。是以,第二審法院未命乙補正即以其未於法定期間內提出上訴理由書而裁定駁回,於法並無不合之處。
    - - 一、上訴之撤回 VS. 訴之撤回:
        
        §262─撤回「起訴」,該訴訟之全部的訴訟繋屬因而消滅
        
        §459Ⅰ─撤回「上訴」,只是使得上訴審之訴訟繫屬消滅
      - 二、撤回上訴之程式
        
        (一)得以書狀或言詞為之:§459Ⅳ準用§262Ⅱ~Ⅳ
        
        (二)必要共同訴訟之撤回
        
        1.§56Ⅰ①後段規定
        
        2.擬制上訴人之撤回—民訴法第459條第2項
      - 三、撤回上訴之效力
        
        (一)上訴程序因而終結
        
        (二)喪失上訴權:§459Ⅲ
        
        (三)第一審終局判決可能因而確定
      - 四、比較
        
        (一)撤回之主體不同
        
        首先,在主體部分,唯有第一審原告可以撤回「起訴」
        
        「上訴」的撤回,當然應由上訴人(可能是第一審原告,也可能是被告)為之。
        
        (二)撤回之標的不同
        
        撤回「起訴」,則該訴訟之全部的訴訟繫屬因而消滅,整個訴訟程序因而終結。
        
        惟若僅是由上訴人撤回「上訴」,則只有上訴審之訴訟繫屬因而消滅,其法律效果就好像從未提起上訴一般,但第一審判決之效力不受影響。
        
        (三)是否應得他造當事人同意不同
        
        依民訴法第262條第1項但書規定,在原告撤回起訴前,如被告已為本案言詞辯論者,為了顧及被告之訴訟權,應得其同意後,原告方得撤回起訴。
        
        而在上訴之撤回,原則上無須得他造當事人之同意;但如果他造當事人已提起附帶上訴,為了保障該附帶上訴得以繼續有效存續,民訴法第459條第1項但書乃規定:「但被上訴人已為附帶上訴者,應得其同意。」
        
        (四)法律效果不同
        
        原告於判決確定前,不管是哪一個審級撤回「起訴」,該訴訟之全部的訴訟繫屬即溯及既往地消滅,視同未起訴。惟如原告到了第二審程序才撤回起訴,因為第一審法院已經為終局判決了,依民法第263條第2項規定,將來不得提起同一之訴。
        
        至於上訴人於第二審終局判決前撤回「上訴」,則只有上訴審之訴訟繫屬因而消滅,回復至第一審終局判決後,未提起上訴前之狀態。如果他造當事人亦未提起上訴且已無上訴權者,則該第一審終局判決因而生確定之效力。
        
        全真考題3
        
        下列敘述,何者正確?
        
        (A)受第一審全部敗訴之當事人上訴後撤回上訴,無須得被上訴人同意
        (B)本訴原告撤回起訴後,反訴原告之反訴失其效力;上訴人撤回上訴後,被上訴人之附帶上訴失其效力
        (C)第一審法院經言詞辯論後,判決駁回原告之訴,原告提起上訴,嗣具狀撤回起訴,原告之撤回,無須得被告同意
        (D)土地共有人中之二人以他共有人為被告,請求分割共有物,原告中之一人起訴後撤回起訴,其撤回對他原告不生效力;土地共有人中之二人以他共有人為被告,請求分割共有物,第一審判決准予分割,僅原告中之一人不服分割方法提起第二審上訴,嗣提起上訴之原告撤回上訴,未提起上訴之原告既未上訴,本件訴訟即告終結
        (104司律)(P.189)
        
        (A)選項:
        原則上,上訴之撤回,無須得被上訴人同意,故(A)選項為正確。哇!沒想到這麼快就找到正確答案了!
        
        (B)選項:
        「反訴」也是個獨立的訴訟,所以民訴法第263條第1項但書才會規定:「但反訴不因本訴撤回而失效力。」不過,附帶上訴具有附屬性,故而上訴經撤回後,原則上附帶上訴亦失其效力;惟如該附帶上訴已具備上訴要件,構成獨立的上訴者,則不在此限,民訴法第461條但書定有明文。(B)選項實有太多的錯誤。
        
        (C)選項:
        您可得睜大眼睛看清楚~原告撤回的是「起訴」,不是「上訴」喔!所以應依民訴法第262條規定為之。原告遲至第二審程序始撤回起訴,很顯然的,被告早已為本案言詞辯論,從而依民法第262條第1項但書規定,應得被告之同意,原告始得撤回起訴。所以(C)選項也是錯的。
        
        (D)選項:
        裁判分割共有物之訴乃是最典型的固有必要共同訴訟。共有人中之一人撤回「起訴」,此乃不利益於其他必要共同訴訟人之行為,依民訴法第56條第1項第1款規定,非經全體同意,否則不生效力。至於撤回「上訴」者,雖亦同屬不利益於其他必要共同訴訟人之行為,但因本件上訴乃由共有人中之一人提起,其他共有人是依民訴法第56條第1項第1款規定而視為提起上訴,則該撤回上訴之行為是否可對全體共有人發生效力?法院應依民訴法第459條第2項規定通知其他共有人,並命其於10日內表示是否同意撤回。(D)選項稱: 其他共有人因未一起提起上訴,上訴程序即因其中一人撤回上訴而終結,並不正確。
      - 本題解說
        
        (P.191)
        
        特別想說說這則題目的第二小題。甲撤回上訴的效力,不困難,重頭戲在丁撤回上訴的效力；而在論斷丁撤回上訴之效力前,應先究明:丁提起上訴之效力,是否及於共同被告戊、丙?蓋因如果及於戊、丙,在論斷丁撤回上訴之效力時,必須一併討論其撤回之效力是否及於戊、丙;相對的,如果丁提起上訴之效力,與戊、丙無關,那麼之後丁撤回上訴,自然也就不關戊、丙的事。
        所以,第二小題的爭點,與其說是撤回上訴之要件與效力,倒不如說是連帶債務人丁、戊,還有連帶保證人丙與主債務人丁、戊間之關係。詳細的分析,可參見【第六講題型7、8】。
        
        一、關於本件事實上爭點之整理及舉證責任的分配,茲析述如下
        
        (一)「事實上爭點」之意義
        
        按我國民訴法於修正後採取「爭點集中審理主義」,法院應將審理程序分為「爭點整理」與「調查證據」兩個階段,於調查證據之前,應先進行爭點整理以進行有計劃的審理,民訴法第296條之1規定即在明示此意旨
        
        所謂「爭點」,意指兩造當事人於訴訟上有爭執並請求法院調查審理的事項。爭點之內容及範圍可包括:最上位之訴訟標的與訴之聲明(最上位爭點)、事實的認定(事實上爭點)、聲請調查之證據與待證事實間的關聯性(證據上爭點),乃至於法律的適用(法律上爭點)等,均屬之。
        
        (二)本件訴訟之事實上爭點分析
        
        原告甲以債務人乙及連帶保證人丙為共同被告,依消費借貸與連帶保證之法律關係,起訴請求被告等連帶給付300萬元。由甲所主張之原因事實可知,甲是以「權利」為單位特定訴訟標的,亦即採舊訴訟標的理論,從而本件訴訟標的應為『甲對乙之借款返還請求權」及「甲對丙之保證債權」,此乃最上位爭點。
        
        為了使甲之主張為有理由,甲必須證明甲、乙間有民法第474條所定之消費借貸契約之成立。鑑於消費借貸契約乃要物契約,倘若貸與人未曾交付借用物,則該契約無由成立。為此,甲主張已交付300萬元借款予乙,且乙屆期全未清償。第一審法院認定甲僅交付200萬元。乙之繼承人丁提起上訴時則否認曾向甲借款之事實,並主張:縱有借款,乙亦已清償完畢。由是可知,兩造當事人對以下事實之存在與否有爭執,是為本件訴訟之事實上爭點:
        
        (1)甲是否已交付300萬元借款予乙。
        
        (2)乙是否已全數清償完畢。
        
        至於甲對丙之訴訟部分,題目中則未提及丙就連帶保證契約之成立,是否有爭執。若丙就此不爭執,依保證契約之從屬性,只要甲、乙間之消費借貸契約因未交付借款而不成立或借款已全數清償,保證契約即無由成立或已消滅。是以甲、丙間之事實上爭點,與前述2. 相同,亦以甲是否已交付借款、乙是否已如數清償為事實上爭點。
        
        (三)客觀舉證責任之意義與分配法則
        
        按所謂「客觀舉證責任」係指就訴訟當事人有爭執之事實,如法院一直到言詞辯論終結時,仍無法從兩造當事人所提出之證據確認事實的真偽,此時法院應將無法證明的不利益歸由哪一造當事人負擔之意。民訴法第277條第1項雖就此設有規範:「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。」惟因本條規範過於簡略,實務及多數學者乃以「規範說」作為(客觀)舉證責任分配之依據。
        
        依規範說,倘若某一造當事人因無法適用某一法條即無法獲得勝訴的結果,則該當事人即應就該法條之構成要件已發生、滿足等事實,負舉證責任;而此等實體法規範,包括:權利發生要件、權利障礙要件、權利消滅要件、權利排除要件等。
        
        (四)本件訴訟之舉證責任分配
        
        承前述(二)分析,本件訴訟之事實上爭點有二:一是甲是否曾交付300萬元借款予乙。此事實關涉消費借貸契約得否有效成立,屬於「權利發生要件」,應由主張有此等事實存在之原告甲負舉證責任。
        
        另一爭點則是:乙如有借款的事實,是否已全數清償完畢。此事實關涉消費借貸契約是否已因清償而消滅,屬於「權利消滅要件』應由主張有該事實存在之被告乙的繼承人丁負舉證責任。
        
        二、本件第二審之訴訟繫屬,於甲、丁均撤回上訴後消滅
        
        (一)丁提起上訴之效力是否及於戊、丙,應依民法第275條定之
        
        1.丁、戊乃真正連帶債務人,丁、丙則為不真正連帶債務
        
        (1)按丁、戊乃被告乙之繼承人,依民法第1153條規定,丁、戊對於乙之債務負有連帶責任,係屬(真正)連帶債務人。
        
        (2)丙乃連帶保證人,其與主債務人丁、戊間之關係雖亦屬「連帶債務」,惟丙與丁、戊之債務發生原因不同,僅有給付目的同一,從而係屬「不真正」連帶債務。
        
        2.連帶債務人於訴訟上之關係如何?有以下不同看法:
        
        (1)依民法第273條規定,債權人得對連帶債務人中之一人或數人、同時或先後為一部或全部之請求,可見連帶債務人無全體一同起訴或被訴之必要,故非屬固有必要共同訴訟。
        
        (2)儘管真正連帶債務之發生原因同一,惟民法將真正連帶債務人間所生事由區分為絕對與相對效力事項,由是可知,法院就訴訟標的之判斷,可能因當事人提出不同的抗辯而為相異的認定,於此無合一確定之必要,故亦非屬類似必要共同訴訟。同理,於不真正連帶債務,各個債務之發生原因不同,更無合一確定之必要,故非屬類似必要共同訴訟。
        
        (3)多數學者認為連帶債務人間之關係應屬普通共同訴訟,蓋因連帶債務乃複數之債,縱使發生原因相同,但各個債務相互獨立,法院不妨為相異的判斷,因此應認屬普通共同訴訟。
        
        (4)惟亦有學者提出「準必要共同訴訟」理論,主張因真正連帶債務之發生原因相同,故而法院就此所為之判斷,於真正連帶債務人間有合一確定之必要,應類推適用民訴法第56條規定;其餘者,則應適用民訴法第55條之普通共同訴訟人獨立原則。
        
        3.丁提起上訴之效力,是否及於戊、丙,應依民法第275條定之
        
        而今僅有丁提起上訴,其效力是否及於連帶債務人戊、丙?依最高法院33年上字第4810號判例見解,應按民法第275條規定定之,亦即須丁非以其個人關係為由提起上訴,且經法院認定有理由時,上訴之效力始及於戊、丙。
        
        依此,雖然丁以消費借貸契約不存在或已消滅為由,提起上訴,此非基於丁之個人關係,惟須等到訴訟後階段,待第二審法院認定之主張有理由時,始應併列戊、丙為共同上訴人。
        
        (二)丁撤回上訴,無須得戊、丙之同意
        依題意,第二審法院於進行第一次準備程序後,丁即具狀向法院表示撤回上訴。承前述說明,於第二審程序之前階段,提起上訴的效力尚不及於戊、丙,故丁撤回上訴,自無須得到戊、丙之同意。
        
        (三)甲撤回上訴,無須得丁之同意
        民訴法第459條第1項前段規定,甲於第二審終局判決前得撤回上訴,且丁乃提起獨立的上訴,非附帶上訴,故甲撤回上訴無須得丁之同意。是以,當甲具狀向第二審法院表示撤回上訴,即生撤回之效力。
        
        (四)結論
        綜上,本件訴訟因兩造當事人甲、丁均具狀表示撤回上訴,第二審之訴訟繫屬因而消滅、程序因而終結,第二審法院無庸續行訴訟程序、亦無須為任何裁判。
- - - - 一、當事人
        與第二審之上訴權人相同
      - 二、律師強制代理:§466之1
        
        (一)認許律師制
        
        (二)律師酬金之負擔方式:§466之3Ⅰ
        
        (三)被上訴人需要委任訴訟代理人嗎?─§474Ⅱ
        
        (四)民訴法修正草案-參加人應委任訴訟代理人
  - - - 一、依判決種類所設限制
        
        (一)高等法院所為之尚未確定的第二審終局判決
        
        (二)地方法院所為之尚未確定的第二審終局判決:§436之2
        
        (三)地方法院所為之尚未確定的第一審終局判決─飛躍上訴:§466之4
        
        1.僅適用於通常訴訟程序之第一審終局判決(Ⅰ)
        
        2.飛躍上訴之合意(Ⅱ)
        
        3.須符合其他上訴第三審之要件
      - 二、依訴訟標的價額所設限制:§466Ⅰ
        
        (一)以上訴聲明範圍內之訴訟標的之價額為準:§466Ⅳ
        在計算「上訴利益」時,應以當事人聲明不服,亦即上訴聲明範圍內的訴訟標的為限;未聲明不服者,例如:當事人僅提起一部上訴,則未提起上訴的部分,不得計入。
        
        (二)基本原則
        
        1.因財產權起訴者
        
        2.非因財產權起訴者
        
        (三)訴之客觀合併
        
        1.單純、重疊、選擇、預備合併:77之2Ⅰ
        
        2.附帶請求:77之2Ⅱ
        
        3.財產權與非財產權訴訟之合併
        最高法院63年2月26日第1次民事庭總會決議(一)指出:當事人對於判決中關於非財產權上請求及財產權上請求兩部分,同時提起上訴時,不適用民事訴訟法第466條第1項之規定。
        
        (四)訴之主觀合併
        
        1.普通共同訴訟
        
        2.必要共同訴訟
        
        (五)本訴與反訴
        
        (六)裁判分割共有物之訴:§77之11
        
        (七)判決理由中之判斷
        
        1.抵銷抗辯
        
        2.同時履行抗辯
        
        (八)認定及計算訴訟標的價額之時點
        
        1.依起訴時為準—訴訟標的價額恆定原則:§466Ⅳ準用§77之1Ⅱ
        
        2.民訴施行法§8
        
        (1)情況1:第二審終局判決時，屬於得上訴第三審之事件
        
        (2)情況2:發回更審後，上訴利益調升而變為不得上訴第三審之事件
      - 三、依上訴理由所設限制:§467~§469之1
    - - 一、權利上訴 VS. 許可上訴
      - 二、權利上訴—§469
        
        (三)法院於審判權之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定。但當事人未於事實審爭執，或法律別有規定者，不在此限
        
        (四)當事人於訴訟未經合法代理者—絕對上訴理由
        
        (二)依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者—絕對上訴理由
        
        (五)違背言詞辯論公開之規定者—絕對上訴理由
        
        (一)判決法院之組織不合法者—絕對上訴理由
        
        (六)、判決不備理由或理由矛盾者—相對上訴理由
        
        1.判決不備理由
        
        (1)判決未記載主文所由生之不可或缺的理由
        
        (2)漏未調查經合法聲明且非不必要之證據
        
        (3)判決未記載心證之理由
        
        2.判決理由矛盾
        
        (1)理由前後矛盾
        
        (2)判決主文與理由不符
        
        全真考題1
        
        關於上訴第三審法院,下列敘述,何者正確?
        
        (A)第二審法院由甲、乙、丙三位法官參與為判決基礎之言詞辯論,惟書記官於言詞辯論筆錄載明出席之法官為乙、丙、丁,而判決書則由甲、乙、丙三位法官簽名。當事人不得以「判決法院之組織不合法」為由,提起第三審上訴
        (B)第二審法官不知自己與被告有六親等內血親關係,仍本於該被告認諾而為其敗訴之判決,該被告得以「應迴避之法官參與審判」為由,提起第三審上訴
        (C)甲起訴請求乙賠償侵權行為所受損害,第一審及第二審法院不知乙為未成年人且尚未結婚,未命補正乙之法定代理人,惟以乙所為時效抗辯為有理由,駁回甲之請求,甲得以「於訴訟未經合法代理」為由,提起第三審上訴
        (D)第一審及第二審法院不理被告以原告起訴違背管轄合意之抗辯,逕為實體判決,該被告得以法院違背相關規定為理由,提起第三審上訴
        (105司律)(P.230)
        
        (A)選項:
        依民訴法第219條規定,言詞辯論程式之遵守,專以筆錄證之。甲法官的姓名既未記載於言詞辯論筆錄,即得認為甲法官已參與言詞辯論程序,自不得參與裁判。而今甲法官卻於判決書上簽名,該判決即有「判決法院之組織不合法」之當然違背法令之事由,當事人可依民訴法第469條第1款規定提起第三審上訴。故(A)選項並不正確。
        
        (B)選項:
        依民訴法第32條第2款規定,法官為當事人之八親等內之血親者,應依法迴避。第二審法官不知其與被告間有此等親屬關係而參與裁判,該判決即有民訴法第469條第2款所定當然違背法令事由,當事人得據以提起第三審上訴。所以(B)選項為正確。
        
        (C)選項:
        被告乙為未成年人且尚未結婚,無訴訟能力,應由法定代理人代為訴訟行為。第一、二審法院未察覺乙未經合法代理所為之判決,即屬民訴法第469條第4款所定之當然違背法令。惟本條款規定是為了保護無訴訟能力人所設,應該無訴訟能力之人以此為由提起第三審上訴(當然,第一、二審法院均判決勝訴,乙並無上訴利益),非他造當事人甲所得主張。所以(C)選項也是錯的。
        
        (D)選項:
        以違背管轄之規定而提起第三審上訴者,唯有違反「專屬管轄」之規定而已。儘管原告違背管轄合意並經被告提出抗辯,法院疏未查明,但管轄合意之違反不構成「違反法令」,因而當事人不得以此為由而提起第三審上訴。因此(D)選項還是錯的。
      - 三、許可上訴—§468、§469之1
        
        (一)「法規」之意義
        
        (二)判決違背論理、經驗、證據法則，亦屬違背法令
        
        1.所謂論理法則:
        係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。
        
        2.所謂經驗法則:
        係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。
        
        3.所謂證據法則:
        係指法院調查證據、認定事實所應遵守之法則而言。
        
        (三)「違背法令」之態樣
        
        1.判決不適用應適用的法規，或適用不應適用的法規
        
        2.判決誤解法規之意旨
        
        3.訴訟程序違背法令
        
        4.違背法令所認定的事實
        
        5.契約及意思表示之解釋
        
        6.裁量權之不當行使或不確定法律概念的解釋
        
        (四)§469之1之許可標準
        
        1.法之續造
        
        2.確保裁判之一致姓
        
        3.所涉及之法律見解具有原則上重要性
        
        【想想看1】
        
        當事人以原審判決認定事實違反經驗法則為由,提起第三審上訴,是否應先經第三審法院許可?如是,許可標準何在?試說明之。
        
        (P.243)
        
        (一)許可上訴─判決違背法令
        
        最高法院向來認為:民訴法第468條所稱「法令」,包括論理、經驗、證據法則在內,故而此等法則的違反,亦同屬「違背法令」,得為上訴第三審之事由,前述(二)已有詳細說明。
        
        於是,當上訴人以事實審法院就事實之認定,有違背論理或經驗法則之處(如:依法官個人的經驗,而非一般社會大眾所接受的經驗法則，認定事實)，得為上訴第三審之事由。惟因這不屬於民訴法第469條所定當然違背法令之事由,故而應依民訴法第469條之1規定先經最高法院許可。
        
        惟此等法則的違背,如何可符合民訴法第469條之1第2項之許可要件?實有相當程度的困難,蓋因論理、經驗、證據法則的違反,多只影響法院於具體個案之事實認定的妥適性,很難超越個案而具備「一般性」。上訴人如何能說服最高法院~該經驗法則有賴最高法院以判決進行法的續造、統一經驗法則之內容與適用,或者該經驗法則之適用已超越案件之個別性而有建立普遍性原則之必要,該當民訴法第469條之1所定要件?訴訟代理人可得好好研究、發揮智慧與創意,才有希望說服最高法院。
        
        (二)權利上訴─判決不備理由
        
        如果您的訴訟技巧及說理能力夠好,事實審法院未依經驗法則認定事實之真偽,也有可能得以成為權利上訴事由。
        
        詳言之,民訴法第469條第6款所稱「判決不備理由」,包括未依民訴法第222條第4項詳為記載得心證之理由。又,法院依自由心證判斷事實之真偽時,不得違背論理及經驗法則。依此,法院於認定事實的真偽時,應依論理及經驗法則為之,且應詳為記載得心證之理由;如法院未記載得心證之理由或記載不夠完備,且該理由乃判決主文所由生而不可或缺者,即屬民訴法第469條第6款所稱「判決不備理由」。此乃權利上訴事由,無須先經最高法院許可。
      - 四、飛躍上訴理由:§466之4
    - - 按第三審上訴,非以原判決違背法令為理由,不得提起,民訴法第467條定有明文。所謂「違背法令」,依民法第468條規定,凡「判決不適用法規」或「適用不當」,均屬之。以下茲就X律師所擬具之上訴理由是否符合上開規範,逐一說明之。
        
        一、法院就證據價值所為之評價及所採之證明度,如違反論理及經驗法則,構成違背法令
        
        (一)自由心證主義之操作,應符合論理、經驗與證據法則,否則即屬違背法令
        
        按法院依自由心證判斷事實之真偽,不得違背論理及經驗法則,民訴法第222條第3項定有明文。依此,
        
        (1)證據價值:
        法院在認定證據價值時,故得依自由心證主義,綜合調查證據之結果及全辯論意旨而為判斷,但仍必須遵守論理及經驗法則而不得為恣意的認定。
        
        (2)證明度:
        法院於判斷某待證事實之存否或真偽時,應按論理及經驗法則,綜合調查證據的結果及全辯論之意旨,達到一定的確信程度,始能作出判斷,此即學說所稱之「證明度」。關於「證明度」應採何等標準?是否得以量化?眾說紛歧。目前多數學者及實務見解採「優越蓋然性」之判斷標準,亦即法院所形成的心證度,必須達到50%以上的確信,始得判定該待證事實之存否或真偽。
        
        2.得心證之理由:
        法院除了應按照論理與經驗法則,認定事實、評價證據外,並應就其得心證之判斷過程及理由,詳為記載於判決書,民訴法第222條第4項定有明文,否則該判決即有「判決不備理由』之當然違背法令事由。
        
        (二)法院就丙、丁之證言的證據價值較低所為之評價,是依據何種經驗法則?應於判決理由中詳為說明
        儘管依自由心證主義,法院就證據價值有評價自由,惟仍不得違反論理及經驗法則,前已提及。於本件訴訟中,第二審法院以證人丙、丁與甲之間有事業上合夥關係,證據價值較低而認不足採信。然而,證人與當事人之間因有事業上合夥關係,是否即會為偏袒之詞?法院是依據何種經驗法則而為此等認定?法院應於判決書之理由項下詳為說明,否則該判決即屬未記載得心證之理由而有「判決不備理由」之當然違背法令事由,即得以此為由而依民訴法第469條第6款規定提起第三審上訴。
        
        (三)法院所採證明度如低於「優越蓋然性」,與證據法則有違,原審判決即屬「違背法令』而可為上訴第三審之事由(許可上訴)
        
        承前所述,多數學說與實務見解就認定事實之證明度,採取「優越蓋然性」,原審法院如未採取「優越蓋然性」,即屬違反證據法則。又,民訴法第468條所稱「法令」,包括論理、經驗、證據法則在內。是以,證據法則的違反,構成「違背法令』甲自可以此為由提起第三審上訴。
        
        惟此等違背法令事由,不在民訴法第469條規範範圍內,故而應依民訴法第469條之1規定經最高法院許可,始得提起第三審上訴。是以,甲應依民訴法第470條第2項規定,於上訴理由狀內詳細並具體說明其所舉上訴理由,符合「法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由」否則最高法院即得以上訴不合法而以裁定駁回。
        
        二、法院未依職權傳訊戊,不構成違背法令
        
        (一)甲、乙未依法聲明人證,法院未予以傳訊,不構成違背法令
        
        按依民訴法第298條規定,聲明人證,應表明證人及訊問之事項。又依最高法院79年3月6日第1次民事庭決議見解,如當事人未依本條規定聲明人證,法院未予調查,不得指為違背法令。
        
        於本件言詞辯論程序中,法院已詢問兩造當事人甲、乙是否須傳訊戊,甲、乙均稱不用,可見甲、乙均未依民訴法第298條規定聲明以戊為人證。是以法院未傳訊戊,不構成違背法令。
        
        (二)法院未依職權傳訊戊為人證,不構成違背法令
        
        依民訴法第288條規定:「法院不能依當事人聲明之證據而得心證,為發現真實認為必要時,得依職權調查證據。」惟法院是否依本條項規定調查證據,乃屬法院得依其職權裁量之事項;如法院認無必要而未依職權調查,不得認屬違背法令。
        
        而今法院既已詢問甲、乙兩造當事人之意見,甲、乙均稱不需要傳訊戊,且亦無其他情形可認定法院依當事人已聲明之證據仍無法得心證,而有傳訊戊之必要。是以,法院未依職權傳訊戊,不構成違背法令,甲不得以此為由提起第三審上訴。
        
        三、法院就契約性質所為之解釋,屬於事實之認定,若無違反論理或經驗法則,當事人不得以解釋不當為由提起第三審上訴
        
        (一)契約之解釋多與事實之認定密切相關,故屬事實審法院之職權
        按契約之解釋,須探求當事人真意,於當事人真意不明時,應斟酌當事人之締約緣由、目的及其他相關事實而為綜合認定。由是可知,契約之解釋多與事實之認定密切相關,應屬事實審法院之職權。最高法院79年3月6日第1次民事庭決議亦指出:解釋契約,苟其解釋不違背法令,當事人不得以其解釋不當而提起第三審上訴。
        
        (二)法院認定甲之真意乃贈與,不構成違背法令
        甲起訴主張其與被告乙之間有借名登記契約,為了貸款方便等原因始將A屋登記於乙之名下。然第二審法院認定係以贈與之意思,出資購買A屋而登記予乙之名下,故甲、乙間之契約關係應屬「贈與」,而非「借名登記」。甲之真意究竟是借名登記?還是贈與?甲、乙雙方就此是否達成意思表示合致?凡此均與事實之認定有關,而非適用法規的爭議,只要法院於解釋當事人真意時,未違反法律規定(如:民法第98條)、判例見解,亦與經驗或論理法則等無違,即不得指為違背法令。是以,甲不得以第二審法院解釋契約不當而提起第三審上訴。
        
        四、結論
        綜上所述,除了理由(一)可構成判決違背法令,而得為上訴第三審之事由外,其餘(二)、(三)均非屬違背法令之事由,不得為上訴第三審之理由。
  - - - 一、上訴要件
        
        (一)應以書面為之:§470Ⅰ
        應提出上訴狀於原判決法院
        
        1.應記載事項:§481準用§441Ⅰ
        
        2.原判決所違背之法令及其具體內容(Ⅱ①)
        
        3.依訴訟資料合於該違背法令之具體事項(Ⅱ②)
        
        4.依§469之1之規定提起上訴之特別規定(Ⅱ③)
        
        5.因上訴所得受之利益(Ⅲ)
        
        (二)應於上訴期間為之:§481準用§440
        
        (三)應預納裁判費:§77之16
        
        (四)上訴人應委任律師為訴訟代理人:§466之1
      - 二、第二審法院之處置
        
        (一)以裁定駁回上訴
        
        1.不得提起上訴之判決
        
        2.上訴理由:§471Ⅰ
        
        3.其他上訴要件之欠缺:§481準用§442
        
        (二)將上訴狀送達他造、將訴訟卷宗等移送第三審法院:§481準用§443
      - 三、第三審法院之處置
        
        (一)欠缺上訴要件之裁定駁回
        →於飛躍上訴，應退回第一審法院辦理補正
        
        (二)不符法定上訴理由之裁定駁回
        
        1.未以違背法令為上訴理由
        
        2.權利上訴而未具體指明違背法令之情形
        
        3.許可上訴而經最高法院認定不應准許
    - - 一、上訴效力範圍 VS. 審理及裁判範圍
        
        (一)「上訴不可分」不適用於第三審程序:§473
        
        (二)第三審法院審理之範圍:§475
        於上訴聲明範圍內，依上訴理由調查
        
        (三)第三審法院之審理基礎:§476
        
        1.原判決確定之事實(Ⅰ)
        
        2.言詞辯論筆錄記載當事人陳述之事實(Ⅱ)
        
        3.違背訴訟程序規定之事實(Ⅲ)
        
        4.違背法令而確定、遺漏、認定主張之事實(Ⅲ)
        
        (2)「違背法令遺漏事實」:
        係指第二審法院就當事人已提出的事實漏未斟酌，包括第二審判決位於事實或理由項下予以記載的情形。
        
        (3)「違背法令認定主張事實」:
        乃指當事人未提出的事實，第二審法院誤以為當事人已提出並予以斟酌。
        
        (1)「違背法令確定事實」:
        意指第二審法院違背證據法則所確定的事實。
        
        5.法院應依職權調查之事實或有統一法令見解之必要:§475但
      - 二、言詞辯論程序:§474
        原則上應經言詞辯論
      - 三、不得為訴之變更追加、反訴、變更或擴張上訴聲明、附帶上訴:§473
        
        全真考題1
        
        關於第三審程序,下列敘述,何者正確?
        (A)上訴人委任某律師為訴訟代理人提起第三審上訴,未於上訴狀內表明上訴理由者,如未於提起上訴後之法定補正期間內補正,原審法院毋庸命其補正,得逕以裁定駁回其上訴
        (B)對於第一審判決未經向第二審法院上訴之當事人,對於維持該判決之第二審判決,仍得提起第三審上訴
        (C)上訴人提起第三審上訴,未繳納第三審裁判費,經原審裁定限期命其補繳,上訴人嗣又減縮其上訴聲明,然未於限期內繳交任何裁判費者,原審法院應依其減縮後之聲明再次裁命補繳裁判費,倘仍未遵期補繳,始可裁定駁回其上訴
        (D)訴訟經第三審法院為發回判決者,上訴人於發回後之第二審程序,不得擴張上訴聲明
        (107司律)(P.266)
        
        (A)選項:
        依民訴法第471條第1項規定,如上訴人未於上訴狀內未表明上訴理由者,上訴人應自動自發地於提起上訴後20日內,提出理由書於原第二審法院;未提出者,原第二審法院毋庸命其補正即得以裁定駁回。故(A)選項為正確。
        
        (B)選項:
        依民訴法第465條規定:「對於第一審判決,或其一部未經向第二審法院上訴,或附帶上訴之當事人,對於維持該判決之第二審判決,不得上訴。」何以如此呢?配合(B)選項的事例,舉個例子來說比較清楚:甲訴請乙給付100萬元,第一審法院判決乙應給付甲80萬元。甲就其敗訴的20萬元部分提起第二審上訴,但乙既未上訴,亦未提起附帶上訴。於是,第一審判決分成兩個部分:
        
        第一審判命乙給付80萬元部分,雖生移審效力,但非第二審法院所得裁判之客體。既然沒有第二審判決存在,乙自無從就此提起第三審上訴。這同時也是民訴法第465條所稱「一部未經向第二審法院上訴」的適例。
        
        第一審判決駁回甲之20萬元請求部分,雖經甲提起上訴,但第二審法院維持第一審判決,亦即認定甲之上訴無理由。乙於第二審並未受有不利益的判決,自無上訴利益,亦不得就此提起第三審上訴,所以(B)選項稱乙仍得提起第三審上訴,並不正確。
        
        (C)選項:
        上訴人提起第三審上訴,經原審裁定命補繳裁判費卻未於限期內為之,原審法院即得依民訴法第481條準用第444條規定,以裁定駁回之。又,依民法第473條第1項規定,第三審上訴聲明,本不得變更(包括減縮)或擴張之,故縱使上訴人事後減縮上訴聲明,因違反本條項規定而不生效力,原審法院自無另行裁定命補繳裁判費之必要。故而(C)選項也不正確。
        
        (D)選項:
        按民訴法第460條第1項但書規定,經第三審發回或發交第二審法院更審,被上訴人不得提起附帶上訴;惟上訴人得否擴張上訴聲明?法無明文。為澄清這個爭議,最高法院乃於93年2月24日第3次民事庭決議表示:既然民訴法第460條第1項但書並未將「擴張上訴聲明」排除在外,上訴人於第二審更審程序仍不妨擴張上訴聲明;【第一階段第二章】已有詳細說明。所以(D)選項也是錯的。
    - - 看到這則考題時,可有一種很熟悉的感覺?還記得【第一階段第二章】談到「上訴不可分原則」時,一會兒附帶上訴,一會兒擴張上訴聲明,弄得昏頭轉向的!很遺憾的是,這個問題到了第三審,還得再加上第三審程序的特別規定,等到第三審法院廢棄原判決而發回更審時,問題複雜度更為精彩萬分!
        按第三審程序不適用「上訴不可分原則」,惟一旦經第三審法院發回更審,回復至第二審程序時,爭議又起。所以當出題委員想要測試考生對此問題的了解程度,一定會寫了個落落長的題目,從一審到三審,當事人聲明不服和移審效力的範圍,不斷改變,最後再問:上訴人得否擴張上訴聲明?被上訴人得否提起附帶上訴?
        為了不讓自己暈頭轉向,各位不妨在審題時,依題目所示順序畫出圖型,標示清楚哪個部分已經提起上訴?哪個部分經廢棄發回?筆者於【第一階段第二章】已多次示範這樣的審題方法,不妨再練習一次!
        
        一、第一審→第二審之移審效力範圍
        按原告乙起訴請求甲賠償600萬元,第一審就450萬元部分判決乙勝訴;其餘150萬元則判決乙敗訴。儘管只有被告甲就其敗訴之420萬元提起一部上訴,不過,甲未上訴之30萬元、乙受敗訴不利判決之150萬元,均因上訴不可分原則而生移審效力。於第二審程序,甲得擴張上訴聲明至450萬元、乙也可以就敗訴的150萬元提起附帶上訴。
        
        二、第二審判決解析
        
        依題意,於第二審程序,甲既未擴張上訴聲明、乙亦未提起附帶上訴,因此第二審法院審理之範圍即僅限於甲提起上訴的420萬元。
        
        第二審判決結果:『原判決命上訴人給付超過200萬元部分廢棄,廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回,其餘上訴駁回」,所謂「超過200萬元部分廢棄」,意指在200萬元限度內維持第一審所為甲敗訴的判決;至於其餘的220萬元,則廢棄第一審判決,並且第二審法院還自為判決,判決乙在第一審之訴駁回。最後的結論是:200萬元部分,乙勝訴(亦即甲應賠償乙200萬元):220萬元部分,乙敗訴(亦即甲無須賠償)
        
        三、第二審→第三審之移審效力範圍
        到第二審程序終結時為止,乙起訴請求賠償600萬元,被切割為四個部分:
        
        (一)(A)部分
        甲於第二審敗訴的200萬部分,經甲提起第三審上訴而生移審效力,因而這個部分尚未確定。
        
        (二)(B)部分
        至於第二審判決乙敗訴的220萬元部分,乙未提起第三審上訴,同時依民訴法第473條第2項規定,乙亦不得提起附帶上訴。是以上開圖示之(B)部分,已於第三審上訴期間經過後確定。
        
        (三)(D)部分
        先論比較沒有爭議的(D)部分。到了第二審言詞辯論終結時為止,乙均未就其敗訴的150萬元提起附帶上訴;將來到了第三審程序、乃至於發回更審的程序,乙都不可以為附帶上訴,民訴法第473條第2項定有明文。所以(D)部分已於第二審言詞辯論終結時先行確定。
        
        (四)(C)部分
        (C)部分是學說與實務不同調的地方:依多數學者看法,既然民訴法第460條第1項但書不允許被上訴人提起附帶上訴,也不應允許上訴人擴張上訴聲明才是。是以,(C)部分既未經甲提起第三審上訴,即應於上訴期間屆滿時告確定。但最高法院93年2月24日第3次民事庭決議則採相反看法,認為既然民訴法第460條第1項但書並未將「擴張上訴聲明」排除在外,上訴人於更審程序仍不妨擴張上訴聲明。
        
        四、第三審廢棄原判決而發回更審後,甲、乙之聲明的解析
        本案經第三審法院發回更審後,又回到了第二審程序,並且甲、乙各自為不同的聲明,茲分別解析如下:
        
        (一)甲之聲明
        甲於第二審更審程序申請求「廢棄原判決,駁回乙在第一審之訴」,其中所謂「原判決」係指第一審判決甲應賠償乙450萬元而言。不過,當初甲只就其中420萬元提起第二審上訴,現在回到第二審更審程序,甲改變上訴聲明,請求廢棄第一審全部判決,相當於將其上訴聲明從420萬元擴張為450萬元。最高法院93年2月24日第3次民事庭決議認為:既然民訴法第460條第1項但書並未將「擴張上訴聲明」排除在外,上訴人於更審程序仍不妨擴張上訴聲明。惟多數學者表示反對見解,前述三、(四)已有說明。
        
        (二)乙的聲明
        乙除了「請求駁回上訴」外,並同時聲明「對第一審判決敗訴部分,請甲再給付150萬元」,其中請求甲再給付之150萬元,即為第一審判決乙敗訴的部分(即圖示裏的(D)部分),惟此部分早已於第二審言詞辯論終結時確定,前已說明。因此乙於第二審之更審程序中聲明請求甲再給付150萬元部分,於法不合。
  - - - 一、判決書之製作與程式:§226
        
        (一)判決理由之簡化:§481準用§454
        
        (二)民訴法修正草案─評議意見之記載
      - 二、不利益變更禁止原則
        如認上訴無理由，於他造當事人未提起上訴之前提下，第三審法院僅得駁回上訴，而不得就原判決為更不利益於上訴人之變更
      - 三、上訴無理由─駁回上訴之判決
        
        (一)上訴無:§481準用§449理由
        
        (二)第二審判決理由不當但結果相同:§477之1
        
        1.絕對上訴理由
        若當事人依民訴法第469條第1~5款之絕對上訴理由提起第三審上訴,只要第三審法院認定該事由確屬存在,不論對判決結果有無影響,均應廢棄原判決。
        
        2.其他
        惟如當事人係以民訴法第469條第6款或其他許可上訴理由提起第三審上訴者,依民法第477條之1規定,唯有於判決結果有影響時,始得廢棄原判決。
      - 四、上訴有理由─廢棄原判決並自為判決:§478Ⅰ
        
        (一)廢棄「原判決」
        
        1.第二審判決上訴無理由而維持第一審判決者:
        第三審法院應將第一、二審判決全部予以廢棄。
        
        2.第二審判決上訴有理由而廢棄第一審判決者:
        第三審法院只須廢棄第二審判決。
        
        (二)應自為判決之情形
        
        1.因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判者
        
        2.原判決就訴或上訴不合法之事件誤為實體裁判者
        
        【想想看1】
        
        原告提起之訴不合法,第一、二審法院均未察覺而為實體判決,並認原告之訴無理由而予駁回,經原告提起第三審上訴。結果,第三審法院終於發現了原告之訴有不合法之處,此時究應如何判決呢?
        
        (P.275)
        
        這個問題究竟在問什麼?爭點何在?這是首應弄清楚的,否則很容易找錯方向、答非所問。
        
        按原告所提起之訴不合法,第一審法院不但沒有察覺而且還判決原告敗訴;原告向第二審法院提起上訴,繼續打迷糊杖,第二審法院又判定上訴人(原告)之主張無理由而駁回上訴。原告不服,繼續提起第三審上訴。這會兒,第三審法院終於發現了:這根本是早該以裁定駁回之訴,卻一再地以判決駁回。
        
        如認第三審的職責在於糾正第一、二審法院的錯誤,那麼很容易會認為:應廢棄第一、二審判決並以裁定駁回。可如此一來卻與民訴法第481條準用第449條第2項及第477條之1規定不符。蓋因原告並非以民訴法第469條所定絕對上訴理由提起第三審上訴,因此儘管第一、二審判決有違背法令之情事,但從結果面來看,不管是以裁定或以判決駁回,法院都未准許原告(上訴人)的請求,實無不當之處。
        
        是以,正確的作法是:第三審法院應依民訴法第477條之1規定,駁回上訴人(原告)之上訴,而非廢棄第一、二審判決,改判駁回原告之訴。
        
        3.法院應依職權調查之事項，第三審得自行確定事實而為判斷者
        
        4.原判決未本於當事人之捨棄或認諾為裁判者
        
        5.其他無發回或發交使重為辯論之必要者
      - 五、上訴有理由─廢棄發回或發交之判決:§478Ⅱ~Ⅳ
        
        (一)發回或發交判決之原因
        
        (二)發回或發交判決之效力
        
        1.移審之效力
        
        2.廢棄理由之拘束力
        
        (1)直接的廢棄理由，有拘束力
        
        【想想看2】
        
        甲起訴請求乙返還A地,其事實及理由略謂:甲将其自己所有之A地出租予乙耕作,經查乙並無自任耕作之事實,依耕地三七五減租條例第16條規定,該租賃契約因而失其效力,乙應將A地返還予原告甲。第二審法院以甲、乙之租賃契約所約定之主要作物為水稻,依現場會勘記錄,在租約存續期間,鄰近道路已經完成,可見耕作水稻之水源已不存在,顯見乙確無種植水稻之事實;儘管乙有種植短期速成之空心菜、蘿蔔及A菜等,但仍不足以證明其有自任耕作之事實,從而判決乙應將A地返還予甲。
        
        乙不服提起第三審上訴,第三審法院認上訴有理由而將原判廢棄發回,發回理由中指明:「承租人於約定主要作物生長季節改種其他作物者固應以約定之主要作物繳租,倘無將耕地全部或一部轉租於他人,或有其他不自任耕作情事,尚不得謂原訂租約無效」,「原審判決疏未查明74年1月1日起至79年12月31日止之承租期間内,乙究係在系爭土地上種植水稻、或種植蔬菜、或任其荒蕪或轉租他人使用」,有再查明之必要而發回更審。
        
        沒想到,第二審法院之更審判決又再次以同樣的理由,亦即乙僅種植短期速成之空心菜等,不足以證明有自任耕作之事判決乙應將A地返還予甲。問:
        
        高等法院之更一審判決有無違背第三審廢棄發回理由對第二審之拘束力?
        (改編98年台上771)(P.281)
        
        先簡要地作個背景說明。本件訴訟之原告甲所主張的請求權基礎為耕地三七五減租條例第16條規定:「承租人應自任耕作,並不得將耕地全部或一部轉租於他人。(I)承租人違反前項規定時,原訂租約無效,得由出租人收回自行耕種或另行出租。(II)」
        
        在第二審判決中,高等法院認定乙沒有任耕作的事實,故而判決甲得依上開規定請求乙返還A地。但最高法院卻認為:依耕地三七五減租條例第16條規定,出租人得收回土地的事由包括承租人未自任耕作,或將耕地之全部或一部轉租予他人;而今乙並未將A地轉租予他人,因而唯有確認乙未自任耕作時,甲始得請求返還A地。至於有無自任耕作之認定,不得僅以承租人未種植主要作物即認有不自耕作之情事,倘若承租人有種植其他短期作物,即不構成「未自任耕作」。原審判決未查明乙是否有種植其他短期作物之情事,即逕認其未自任耕作而判命返還A地予甲,其適用法規顯有不當之處,因而廢棄原判決、發回更審。
        
        上開廢棄理由之「法律上判斷」,乃是指示第二審法院:不得僅以承租人未種植主要作物即認屬未自任耕作,還應查明是否有種植其他作物、任其荒蕪或轉租等情事。這可是第三審法院廢棄發回的主要理由,依民訴法第478條第4項規定,第二審法院自應受其拘束。第二審法院於更審判決再度以乙未種植主要作物為由而判決乙應返還土地,當屬違背第三審廢棄發回法律上理由之拘束力,受不利益判決之乙得以該判決有違背法令之情事,提起第三審上訴。
        
        (2)直接廢棄理由之「前提要件」，亦有拘束力
        
        (3)拘束力的範圍僅限於否定判斷?
        
        (4)事實之認定、證據之調查，無拘束力
      - 六、上訴有理由─廢棄移送之判決:§481準用§452
        
        全真考題1
        
        下列關於第三審上訴之敘述,何者為正確?
        
        (A)甲以乙為被告,請求撤銷乙與第三人丙間之贈與行為,第一審、第二審均為甲勝訴判決,乙以法院認定甲為其債權人之理由違背法令為由,提起第三審上訴。第三審法院得以甲起訴未列丙為共同被告,其起訴之被告當事人不適格為由,廢棄原判決
        (B)甲請求乙返還房屋,第一審法院核定訴訟標的價額為新臺幣200萬元,兩造當事人均無異議。該事件上訴至第三審法院,第三審法院雖認訴訟標的價額應為新臺幣500萬元,仍「不得」命當事人補繳第一審及第二審裁判費
        (C)受第一審敗訴判決之甲逾期提起第二審上訴,第二審誤認第二審上訴合法,經辯論後廢棄第一審判決,改判甲勝訴,他造當事人乙合法上訴第三審,第三審法院因乙未主張甲逾期上訴,「不得」以第一審判決已確定,第二審程序有重大瑕疵為由廢棄第二審判決
        (D)第三審法院行言詞辯論時,上訴人應委任律師為訴訟代理人,至被上訴人是否委任律師或具律師資格之人為訴訟代理人,由被上訴人自行決定
        (102司)(P.284)
        
        (A)選項:
        按撤銷詐害債權訴訟應以債務人與受益人為共同被告,此乃固有必要共同訴訟,若原告僅以債務人或僅以受益人為被告,即屬當事人不適格,法院應定期命原告予以補正。第一、二審法院不察,均為原告甲勝訴之判決;經乙提起第三審上訴,鑑於當事人適格要件乃法院之職權調查事項,不論乙於上訴理由中有無具體指陳,第三審法院均得依職權調查後,以原判決有違背法令之情事而予以廢棄。故(A)選項是為正確。
        
        (B)選項:
        訴訟標的價額之核定本屬法院之職權探知事項,民訴法第77條之1第3項定有明文,且上級審法院不受下級審法院核定價額之拘束。是以,當第三審法院發現第一、二審法院就訴訟標的價額之核定有錯誤之情事,自得重行核定並命當事人補繳不足的裁判費。因此(B)選項並不正確。
        
        (C)選項:
        上訴不變期間之遵守,不但是提起合法上訴之必備要件,且為法院職權探知事項,縱使當事人未就此提出異議,第三審法院仍應依職權調查。經查證確有逾越上訴期間之情事,第三審法院即應廢棄原判決,並改判駁回甲所提起之第二審上訴。所以(C)選項也是錯的。
        
        (D)選項:
        第三審上訴採行律師強制代理制度,上訴人若未委任律師為訴訟代理人而自行提起上訴,即屬上訴不合法,民訴法第466條之1定有明文。至於被上訴人應否委任律師為訴訟代理人,倒不需要這麼著急,可以等到第三審法院決定開言詞辯論庭時,再來委任律師代理為之即可,民訴法第474條第2、3項定有明文。不過,一旦第三審法院決定開言詞辯論庭,那就沒得商量了,被上訴人必須委任律師為訴訟代理人始得參與言詞辯論。故(D)選項亦不正確。
        
        全真考題2
        
        有關第三審上訴,下列敘述,何者正確?
        
        (A)第三審上訴採強制律師代理主義,上訴人委任律師為訴訟代理人時所付酬金,為訴訟費用之一部分,由最高法院酌定其最高額
        (B)為保障當事人之程序權,第三審法院除以原判決確定之事實為判決基礎外,應再依職權調查證據、認定事實
        (C)為避免浪費勞力、時間、費用,並便利第三審達成統一法令見解之目的,最高法院之本案審判,原則上不必行言詞辯論,縱為言詞辯論,亦不宜表明兩造當事人所忽略之法律見解使為辯論
        (D)第三審法院認為上訴有理由,將事件發回原法院時,受發回之法院,根據法官審判獨立原則,得不以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎,而依自己所確信之法律見解為判決
        (104司律)(P.286)
        
        (A)選項:
        按依民訴法第466條之1規定,對於第二審判決提起第三審上訴者,上訴人應委任律師為訴訟代理人。又依民法第466條之3第1項規定:「第三審律師之酬金,為訴訟費用之一部,並應限定其最高額。」故(A)選項為正確。
        
        (B)選項:
        第三審乃法律審,除法律有明文規定(如:民訴法第475條但書,第476條第2、3項),原則上應以第二審判決確定之事實為判決基礎,而不得自行調查證據、認定事實。所以(B)選項是錯的。
        
        (C)選項:
        民訴法於92年修正後,第三審程序改以經言詞辯論為原則,民訴法第474條第1項定有明文。一旦經第三審法院認為有行言詞辯論之必要者,民訴法第一編總則,包括第199條、第199條之1之闡明義務等規範,均應準用於第三審言詞辯論程序。是以,遇有當事人之法律上陳述不明瞭或不完足者,審判長應向當事人發問或曉諭以令其敘明或補足。依此,(C)選項並不正確。
        
        (D)選項:
        為了避免同樣的法律爭議,只因法律見解不同而反覆地往來於第二、三審法院之間,民訴法第478條第4項規定,受發回或發交法院應受第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷的拘束。因此,(D)選項還是錯的。
    - - 時機(Ⅰ)─上訴人得於第三審終局判決前撤回上訴
      - 要件(Ⅳ)─應以書狀或言詞為之
      - 效果(Ⅲ)─撤回上訴者，喪失上訴權
    - - 這則考題乃是改編自最高法院93年台上字第1718號判決。本則判決之爭議,環繞著土地法第97條規定,為此,先簡單說明一下本條規定內容:「城市地方房屋之租金,以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。」而於本件訴訟中,系爭土地乃是「非城市地方土地」(農牧用地),就此,兩造當事人並無爭議。有爭議的是:高等法院依「舉重以明輕」之法理,認為即便是非城市地方土地,亦應類推適用土地法第97條規定,但最高法院不同意這樣的見解,於是廢棄原判決而發回更審。
        兩造當事人於原第二審程序,均未爭執契約屬性,沒想到在最高法院發回更審後,更審法院有了不一樣的看法。原第二審判決認為是寄託契約,當事人既未予爭執、亦未於第三審上訴理由中具體指摘,自然不在第三審法院審理之範圍內。可是,更審法院卻認為:系爭契約關係非屬私法契約,而是類似公法之補貼關係;果如是,土地法第97條即無適用餘地,換言之,當事人間的法律關係將會呈現截然不同的景況,全案審理得重新來過。是以,更審法院就該契約之屬性可否為不一樣的認定?即為本案的爭點所在。其餘詳細的分析,請繼續往下看。
        
        一、第三審法院廢棄發回判決理由之拘束力
        按第三審乃法律審,當第二審判決有不適用法規或適用不當的情形,又無其他理由認為該判決為正當時,即應廢棄原判決;且因第三審法院的功能之一在於統一法令的解釋,因而廢棄理由中所指明法律上判斷,受發回或發交法院應受其拘束。為此,民訴法第478條第4項乃規定:「受發回或發交之法院,應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」其中所謂「廢棄理由之法律上判斷」,係指第三審法院據以廢棄原判決之基礎而言。於本件訴訟中,最高法院以「非城市地方土地無土地法第97條之類推適用」為由而廢棄原判決,此即為廢棄理由之法律上判斷,受發回法院應受其拘束而不得採相異之見解。
        
        二、廢棄理由之前提要件亦有拘束力
        除了廢棄理由中之法律上判斷外,該廢棄理由所由成立之前提要件,亦即與直接廢棄理由間具有邏輯上必然關聯性的前提要件,對於受發回或發交法院亦生拘束力。若非如此,當受發回或發交法院可以就前提要件為不同之認定時,必然推導出與廢棄理由相異的結論,如此一來,民訴法第478條第4項要求受發回或發交法院應依第三審法院的指示,就其具體指摘之法律上見解不得為相異判斷之規範,將形同具文。
        
        三、關於系爭契約之屬性,高等法院應受最高法院見解之拘束
        
        (一)系爭契約之屬性乃廢棄理由之前提要件
        而今原第二審判決認定乙基於與丙間之「寄託契約」,應給付甲相當於租金之不當得利;本件訴訟經上訴至最高法院,最高法院並未指出原審法院就該契約屬性之認定,有任何不當之處。又,最高法院廢棄原判決並發回更審之主要理由是:土地法第97條規定不得類推適用於非城市地方土地。然而,一旦認定乙、丙間之契約關係非屬私法之寄託契約,而是類似於公法上的補貼關係,本件訴訟即與土地法第97條之適用或類推適用無涉,甲對乙根本沒有不當得利請求權可言。由是可知,乙、丙間之契約關係為何,乃最高法院所指摘之廢棄理由的前提要件,如容許高等法院於更審判決中就此為不同的認定,即形同肯認高等法院得不受最高法院於廢棄理由中所具體指陳之法律上判斷的拘束,顯與民訴法第478條第4項規範意旨相違。
        
        (二)結論
        綜上所陳,本件高等法院更一審判決中,不得就系爭契約之屬性為不同的認定,否則即與民訴法第478條第4項規定不符,違背第三審法院廢棄發回理由之拘束力,該判決即有違背法令之情事,受不利益判決之甲得以此為由而提起第三審上訴,以茲救濟。
- - - - 一、當事人
        
        (一)受不利判決之形式上當事人
        
        (二)法定代理人＆特別代理人:§51Ⅳ
        
        (三)訴訟代理人:§70Ⅰ但
        
        【想想看1】
        
        應受確定判決拘束之實質上當事人,例如民訴法第401條第1項之「繼受人」,得否就不利於己之確定判决提起再審?
        
        (P.309)
        
        這是個極具爭議的問題!按再審乃是就確定判決所設之救濟程序,而會受到確定判決效力所及之人,不以形式上當事人為限。那麼,除了形式上當事人外,其餘依民訴法第401條規定而應受確定判決效力拘束之人,是否可以就不利於己之確定判決提起再審呢?
        承襲筆者一貫的學習方式,與其在這兒寫些不痛不癢的定義,倒不如將民訴法第401條所定之應受確定判決效力拘束之人,一個個列出,逐一地思考應否允許其提起再審之訴。事不宜遲,這就從「繼受人」開始談起。
        
        (一)一般繼受人
        按民訴法第401條第1項所稱「繼受人」,可區分為「一般」與「特定」繼受人。所謂「一般繼受人」,意指概括地,包括地承繼前手權利義務關係之人,如:自然人死亡後的繼承人,法人解散或合併後的概括承受人等。一旦前訴訟程序之形式上當事人已死亡、解散或被合併,一般繼受人概括地承受前手(被繼承人)的權利義務關係,包括訴訟法上之地位,自然具備提起再審之訴的原告適格。
        
        (二)特定繼受人
        至於「特定繼受人」,則係指於訴訟繫屬中,繼受取得訴訟標的法律關係之人。在民訴法第254條所定「當事人恆定原則」之前提下,訴訟標的法律關係雖有移轉,但不影響讓與人仍繼續享有當事人適格;惟如此一來,特定繼受人雖然是實體法律關係的真正歸屬主體,卻不一定有機會參與訴訟程序。果如是,則特定繼受人是否可以就不利於己之確定判決提起再審,以茲救濟呢?
        在詳論此爭議之前,應先說明的是~民訴法對於特定繼受人之聽審請求權的保障,不可謂不上心啊!這就來為各位綜合整理一下:
        
        2.訴訟繫屬中~訴訟告知與訴訟參加
        毫無疑問地,之於系爭訴訟而言,特定繼受人具有密切的利害關係,自屬民訴法第58條所稱「有法律上利害關係」之人,得聲請參加訴訟。如果特定繼受人不知道有訴訟程序正在進行,民訴法第254條第4項規定:當事人得對之為訴訟告知,法院亦得於知悉訴訟標的有移轉之情事時,主動將訴訟繫屬通知第三人,始其得以參加訴訟。
        一旦特定繼受人聲請參加訴訟,依民訴法第58條第3項規定,特定繼受人得以「參加人」的身分,為其所輔助之當事人提起再審。
        
        3.判決確定後~未受訴訟告知之特定繼受人,得否提起再審?
        這才是爭議所在!按如果特定繼受人未受訴訟告知,或者於判決確定後才受讓訴訟標的法律關係,因而未及參與訴訟程序,是否應肯認特定繼受人具備再審之訴的原告適格,得就不利於己之確定判決提起再審呢?
        
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        1.訴訟繫屬中~承當訴訟
        當訴訟仍在繫屬中,當事人將訴訟標的法律關係移轉予他人,受移轉人(亦即特定繼受人)得依民法第254條第2項規定,於取得兩造當事人同意後,聲請承當訴訟。承當訴訟之後,特定繼受人即成了「形式上當事人」;將來如對確定判決結果不滿意,自得以(形式上)當事人之身分提起再審。
        
        (三)為當事人或其繼受人占有請求標的物之人
        民訴法第401條第1項後段所稱「為當事人或其繼受人占有請求之標的物者」,係指為當事人或繼受人之利益而占有標的物之人,例如:受任人、受寄人、運送人等均屬之。此等人並非為了自己的利益而占有標的物,與系爭訴訟之利害關係不大,故而不具有提起再審之訴的原告適格。
      - 二、共同訴訟人
        
        (一)普通共同訴訟:§55
        
        (二)必要共同訴訟:§56
      - 三、選定當事人(訴訟擔當)
        
        (一)意定訴訟擔當:§402Ⅱ
        
        (二)法定訴訟擔當
        
        1.肯定說:
        被擔當人(實質上當事人)應與訴訟擔當人(形式上當事人)是同一訴訟主體。
        
        2.否定說:
        另提第三人撤銷訴訟。
      - 四、參加人
        
        (一)上訴:§58Ⅱ
        
        (二)再審:§58Ⅲ
  - - - 一、基本原則
        
        (一)凡「確定判決」者，均得提起再審
        
        (二)例外:民訴法第496條第3項 — 不得就第一審判決提起再審
        
        (三)例外:民訴法第499條第2項前段 — 合併管轄
        
        (四)例外:民訴法第499條第2項但書 — 專屬第二審法院管轄
      - 二、事件經第一審法院判決確定者
        
        (一)類型整理
        
        (二)分析說明
      - 三、事件經第二審法院判決確定者
        
        (一)類型整理
        
        (二)分析說明
      - 四、事件經第三審法院判決確定者
        
        (一)類型整理
        
        (二)分析說明
        
        1.民訴法第496條第3項
        
        2.須包括地就終審判決提起再審
        
        3.民訴法第499條第2項前段之合併管轄
        
        (1)依民訴法第496條第1項第1款之事由提起再審
        
        (2)民訴法第499條第2項但書
        
        【想想看1】
        
        甲就第二審判決提起第三審上訴,第三審法院以甲未以違背令為由,上訴不合法而裁定駁回。之後,甲發現未經斟酌之證物,足證上訴合法,故而就第三審法院之裁定聲請再審。試問
        
        應由哪一個法院管轄?
        (改編自89司)(P.327)
        
        先作個背景說明:甲聲請再審之客體是「裁定」,而不是「判決」,依民訴法第507條規定,應準用再審程序之規範,稱之為「準再審」,【第四階段第五章】會有詳細說明。
        
        民訴法第499條第2項但書之適用,最為重要、也最不容易判斷的爭點是:並非凡是以民訴法第496條第1項第9~13款之事由提起再審者,均一概地由第二審法院管轄!民訴法第499條第2項但書規定乃是立基於:當事人所指陳之再審事由是存在於第二審法院所認定的事實裏,囿於第三審乃法律審,無從就第二審所認定的事實加以審查,民訴法第499條第2項但書才會規定應由第二審法院管轄。
        
        依此推論下來,如果當事人所指的再審事由,不是存在於第二審法院所確定的事實,而是如本題事例,甲所指的再審事由是~第三審法院於判斷上訴是否合法時,有漏未斟酌之證物;這不但本來就是屬於第三審法院之職權範圍內的事項,而且與第二審法院所認定之事實無關。因此,最高法院71年台聲字第132號判例才會指出:當事人提起第三審上訴是否合法,本即為第三審法院應依職權調查裁判之事項,故而於斯無民訴法第499條第2項之適用,本件準再審應專屬於第三審法院管轄。
        
        是以,甲雖是以民訴法第496條第1項第13款為由聲請再審,但其所指陳的再審事由,係屬第三審法院之職權範圍內的事項,仍應由第三審法院管轄。
      - 五、不得提起再審之判決
        
        (一)為判決基礎之判決:§498
        所謂「為判決基礎之判「決」,民訴法第383條所定「中間判決」即為最佳適例。鑑於中間判決不是終局判決,自不在得提起再審之列。
        
        【想想看2】
        
        上級審法院發回、發交、移送之判決,受不利益判決之當事人得否提起再審?
        
        (P.329)
        
        這是個有趣的問題。當上級審法院認為原審判決確有不當之處而廢棄原判決,但不自為判決,卻是發回、發交或移送至原審法院或其他法院重行審理,倘若該發回、發交或移送判決有再審事由,當事人是否可以提起再審呢?
        
        (二)救濟方式
        但這並不意味著~即便該發回、發交或移送判決具有再審事由,當事人亦無從尋求救濟;發回、發交或移送判決之性質實為民訴法第498條之「為判決基礎之裁判」,等到將來判決確定後,於當事人提起再審時,得一併主張發回、發交或移送判決具備再審事由。最高法院84年台抗字第677號裁定可供參照。
        
        (一)「發回、發交、移送判決」非確定終局判決
        
        這兒有個先決問題應先釐清。按再審之訴的客體,只能是「確定終局判決」;而發回、發交或移送判決是否為確定終局判決呢?當然不是!舉例來說:甲以乙為被告提起訴訟,第一審判決甲勝訴,乙不服而提起第二審上訴,第二審法院駁回乙之上訴而維持原判決,乙又提起第三審上訴。第三審法院認為乙之上訴為有理由而將第二審判決廢棄並發回原審法院,系爭訴訟即因而移審至第二審法院。第三審法院之發回判決並非確定終局判決,該訴訟可能還有好長一段路要走呢,包括:第二審法院須重為審理並判決,之後,當事人可能再度提起上訴……等等。由是可以確知:發回判決之屬性,不是「確定」終局判決。
        
        同時,發回、發交、移送判決亦非「終局判決」。按發回、發交、移送判決並未就訴訟標的為任何判斷,僅是將訴訟繫屬移轉於受發回、發交或移送之法院;而再審程序乃形成訴訟,經法院認定具備再審事由後,即應廢棄原確定判決並再開及續行前訴訟程序。倘若肯認發回、發交、移送之判決得提起再審,一旦經法院認定該判決確有再審事由而遭廢棄,亦無從回復至發回、發交或移送前的訴訟狀態。
        
        (二)訴訟上和解、調解、除權判決＆訴訟費用裁判之救濟方法
        
        1.訴訟上和解:§380Ⅱ
        
        2.調解:§416Ⅱ
        
        3.除權判決:§551
        
        4.訴訟費用之裁判:§88
        
        (三)民訴法第498條之1
    - - 一、單一訴訟標的說
      - 二、雙重訴訟標的說:§502Ⅱ
      - 三、訴訟標的相對論
      - 四、分析＆民訴法修正草案
        
        (一)再審事由之性質─訴訟標的?訴訟要件?
        
        (二)再審事由 VS. 訴訟標的理論
    - - 一、總說
        
        (一)再審補充性:§496Ⅰ但書
        
        1.知其事由而不為主張
        
        2.已依上訴主張其事由
        
        (1)第三審法院以上訴不合法而裁定駁回
        
        (2)第三審法院以上訴無理由而判決駁回
        
        3.民訴法修正草案
        
        (二)再審理由之限制
      - 二、§496之再審理由
        
        (七)參與裁判之法官關於該訴訟違背職務犯刑事上之罪者(絕對事由)，或關於該訴訟違背職務受懲戒處分，足以影響原判決者(相對事由)
        
        (八)當事人之代理人或他造或其代理人關於該訴訟有刑事上應罰之行為，影響於判決者(相對事由)
        
        (六)當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者(絕對事由)
        
        (九)為判決基礎之證物係偽造或變造者(相對事由)
        
        (五)當事人於訴訟未經合法代理者(絕對事由)
        
        (十)證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後，就為判決基礎之證言、鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者(相對事由)
        
        (四)依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者(絕對事由)
        
        【想想看3】
        
        確定判決違背專屬管轄之規定者,得否據以提起再審事由?
        
        (P.348)
        
        這個問題已經出現在【第一講第一階段第一章】之【想想看8】,請自行參見。如果您是跟著筆者從【第一講】開始循序漸進的學習民訴法,這會兒各位的訴訟法程度已不可同日而語。尤其是當您對於再審有了更深入的認識後,關於這個極具爭議的問題,您應該早已有了定見,了解應以何說為當。
        
        按「專屬管轄」之規範有其公益目的,從而民訴法從第一審程序開始,即要求專屬管轄的規範必須嚴格地遵行不悖,如有違背者,該判決即屬當然違背法令而可成為上訴第三審之事由(民訴§469③)。是以,不難理解何以最高法院認為:違背專屬管轄乃消極不適用法規,屬民訴法第496條第1項第1款之「適用法規顯有錯誤」,可為再審事由。
        
        不過,有學者持反對見解。考量到再審之目的是為了保障當事人之訴訟權,而專屬管轄之違背,一方面對於判決之實質內容無影響,另一方面,即便肯認其對於當事人之程序利益有影響(可能造成當事人應訴之不便),惟如承認得以此為由而提起再審,重新開啟訴訟程序,其結果是~當事人之程序利益會因而受到二次傷害。故宜採否定見解,亦即不得以違背專屬管轄為由而提起再審。
        
        (十一)為判決基礎之民事、刑事、行政訴訟判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者(相對事由)
        
        1.何謂「判決基礎」?
        
        2.檢察官之起訴或不起訴處分書，不適用本條款規定
        
        (三)判決法院之組織不合法者(絕對事由)
        
        (十二)當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解、調解或得使用該判決或和解、調解者(絕對事由)
        
        (二)判決理由與主文顯有矛盾者(相對事由)
        
        (十三)當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者(相對事由)
        
        1.「未經斟酌」之意義
        
        (1)該證物必須是於前訴訟之事實審言詞辯論終結「前」，既已存在。
        
        (2)如該證物是於事實審言詞辯論終結「後」始存在，當事人不得以此為由提起再審。
        
        (3)該證物雖於前訴訟之事實審言詞辯論終結前，既已存在，但為當事人所不知。
        
        2.「證物」之意義:
        本條款所稱「證物」,僅限於物證,包括書證及與書證有相同效用之物件或勘驗物,但不包括人證在內。
        
        (一)適用法規顯有錯誤(相對事由)
        
        1.「法規」之範圍與內容
        
        2.「適用法規」之意義
        
        3.「適用法規顯有錯誤」之態樣
        
        4.比較與評釋:
        §496Ⅰ①所稱「法規」,係指規範法院如何為判決的實體法規,而不包括訴訟程序該如何進行的規範、亦不包括論理與經驗法則等在內。
        
        全真考題1
        
        原告依不完全給付之規定,請求被告賠償損害,第一審及第二審均為原告勝訴判決,被告提起第三審上訴,第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持原告勝訴判決確定。被告以適用法規顯有錯誤為由,提起再審之訴。下列敘述,何者為正確?
        
        (A)被告應併對第一審、第二審及第三審判決提起再審之訴
        (B)被告僅得對第二審判決提起再審之訴
        (C)被告僅得對第三審判決提起再審之訴
        (D)被告應併對第二審法院及第三審法院之判決提起再審之訴
        (102司)(P.346)
        
        看完了前述說明可知:當事人以「適用法規顯有錯誤」為由而提起再審,只須、也僅得就第三審判決為之。故(C)選項為正確答案。
        
        (十四)民訴法修正草案-就足以影響於裁判之重要事項或證據，漏未斟酌
        
        全真考題2
        
        下列有關再審事由之敘述,何者正確?
        
        (A)甲本於所有權請求乙返還無權占有之土地。乙辯稱十年前即向甲承租系爭土地,惟未能提出證據證明,第二審法院認乙所為辯解不足採信,為甲勝訴判決,乙於第二審言詞辯論終結後,尋獲當年兩造簽訂之租賃契約書,以發見新證物為由,提起第三審上訴,第三審法院以不能斟酌新證物為由,駁回乙上訴確定。乙得以「發見未經斟酌之證物」為由,提起再審之訴
        (B)甲起訴請求乙給付票款,法院以甲不能證明乙簽發支票事實,判決駁回甲之請求確定。甲因尋獲足以證明親見乙簽發支票之丙,得以「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」為理由,對確定判決提起再審之訴
        (C)甲依買賣關係請求乙給付買賣價金,法院以甲不能證明兩造間買賣關係存在及甲之價金請求權已罹於時效為由,判決駁回甲之請求確定。甲得以「判決理由前後矛盾」為由,對確定判決提起再審之訴
        (D)甲依買賣關係請求給付買賣價金,甲、乙均未向法院表明乙為尚未結婚未成年人,法院未命甲補正乙之法定代理人,惟以甲不能證明兩造間有買賣關係存在為由,駁回甲請求確定。甲得以「乙於訴訟未經合法代理為由」,提起再審之訴
        (103司律)(P.358)
        
        這則題目簡單,這就來驗收一下您對於本節內容是否都了解了!
        
        (A)選項:
        該租賃契約書(物證)雖於事實審言詞辯論終結前即已存在,但為乙所不知;乙是在第二審言詞辯論終結後始發現。雖經乙提起第三審上訴,但因第三審為法律審不得審酌新證物,致該證物未經法院斟酌,且會影響判決結果,乙即得依民訴法第496條第1項第13款規定提起再審之訴,故(A)選項是為正確。
        
        (B)選項:
        和(A)選項不同的是,甲所發現的新證據是「人證」,但民訴法第496條第1項第13款所定「證物」不包括人證在內。因此甲不得以發現未經斟酌之人證為由而提起再審,故(B)選項是錯的。
        
        (C)選項:
        民訴法第496條第1項第2款所定再審事由,限於「判決理由與主文顯有矛盾」,但不包括「判決理由前後矛盾」在內,這是上訴第三審的理由(民訴§469⑥),別弄混了!因此(C)選項也是錯的。
        
        (D)選項:
        乙未經合法代理,固然可為再審事由,不過鑑於民訴法第496條第1項第5款規定乃是為了保護未經合法代理之當事人所設,從而僅有乙得以此為由提起再審。所以(D)選項亦不正確。
      - 三、§497之再審理由~不得上訴第三審之事件
        
        (一)第二審確定判決漏未斟酌足以影響於判決之重要證物─相對事由
        
        (二)當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者─絕對事由
        
        【想想看4】
        
        民訴法第496條第1項第13款及第497條所稱「證物」,學說及實務成認僅指「物證」而言,不包括人證在內。這樣的看法,合理嗎?
        
        (P.360)
        
        民訴法第496條第1項第13款及第497條規定,不約而同地提到「證物」 ,最高法院向來認為「證物」僅指「物證」而言,不包括人證在內。
        
        將「人證」排除在再審事由之外的依據何在?正當性又為何?迭遭學者質疑。實務界之所以有此看法出現,可以追溯到1940年國民政府時代的「例判要旨」,但既無法理依據、亦未有詳細的說明。有學者指出,這樣的看法可以凸顯出我國實務上向來「重物證而輕人證」的傳統態度。不可否認的,將人證排除在外,可以減少提起再審的可能性,縮小對於法安定性的衝擊,但不能僅以減輕法院負擔為出發點,即就當事人提起再審之訴訟權作出如此毫無法理依據的限縮解釋。因此,民訴法第496條第1項第13款及第497條所稱「證物」是否僅以「物證」為限?實有再檢討之必要。
        
        值得再次說明的是~民訴法修正草案已將第497條之「就足影響於判決之重要證物,漏未斟酌」事由,移至第496條第1項第14款,並且將「證物」修正為「重要事項或證據」。將來如修正草案照案通過,當事人以原確定終局判決有漏未斟酌足以影響裁判結果之事項,即不再以證物為限。
      - 四、大法官會議解釋
        
        (二)釋字第188號
        
        (三)釋字第209號
        
        【想想看5】
        
        民訴法第496條所定再審事由,得否成為上訴第三審之理由?
        
        (P.362)
        
        民訴法第469條和第496條分別就上訴第三審和提起再審之事由,設有嚴格的限制。這兩個看起來十分神似的規範,很難不讓人產生聯想。這就來比較一下其間的異同。
        
        (一)相同之處
        以下三種事由,像是雙胞胎一樣,不但出現在民訴法第469條,同時也原封不動地複製到民訴法第496條。
        ↓
        民訴法第496條第1項＆民訴法第469條
        第3款 = 第1款
        第4款 = 第2款
        第5款 = 第4款
        
        (二)相異之處
        
        除了上述三種事由外,民訴法第496條另外還有其他10種再審事由,這些再審事由是否可以成為上訴第三審理由?學者見解不一。在介紹學說見解之前,應先說明一下~討論這個問題,有意義嗎?
        
        當然有!如果認為民訴法第496條第1項第3~5款以外的其他10種再審事由,因不在民訴法第468、469條之文義範圍內,即不得成為上訴第三審的理由,這意味著:當事人必須等到判決確定之後,才能以提起再審的方式尋求救濟。再審程序固然是補充救濟手段,但如此限制當事人利用上訴程序的可能,必須「繞道而行」依再審尋求救濟,這是否為再審程序的立法本旨?令人懷疑。當然,若是毫不猶豫地全面承認民訴法第496條所定者均得成為上訴第三審的理由,又未免太不嚴謹了。這就來逐一比對民訴法第496條第1項第3~5款以外的其他10種再審事由,如何與民訴法第468、469條規定互相配合。
        
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        全真考題3
        
        甲對乙起訴請求給付新臺幣100萬元,第一審法院判決甲全部勝訴,乙提起上訴。甲在第二審程序言詞辯論終結前死亡,第二審法院仍以甲為被上訴人而將乙之上訴以無理由判決駁回。乙於第二審判決送達後20日內,以「法院未停止訴訟程序並命甲之繼承人承受訴訟,即逕為判決,乃適用法規顯有錯誤」為理由,以「甲之繼承人」為被告,對此判決向原第二審法院提起再審之訴。試問下列關於此再審之訴的敘述,何者正確?
        
        (A)此再審之訴不合法,因為該第二審判決於乙提起再審時尚未確定,乙應提起第三審上訴尋求救濟
        (B)此再審之訴不合法,因為既然「甲之繼承人」從未聲明承受訴訟,乙即應以「甲」而非「甲之繼承人」為再審被告
        (C)此再審之訴不具再審理由,因為前審法院之法規適用並無錯誤
        (D)此再審之訴不具再審理由,因為前審法院雖然消極地不適用法規,但並未影響判決結果
        (103司律)(P.366)
        
        這則題目適足以說明「絕對」與「相對」再審事由的區別,一起練習看看。
        
        (A)選項:
        題目裏故意提到「乙於第二審判決送達後20日內」,企圖誤導考生以為這是還未確定的判決。但請仔細看看:本件訴訟標的為新臺幣100萬元,屬不得上訴第三審之事件,所以第二審判決一經宣示即告確定。故(A)選項是錯的。
        
        (B)選項:
        甲於第二審言詞辯論終結前死亡,法院即應依民訴法第168條規定停止訴訟程序,並且命甲的繼承人承受訴訟。不過,儘管第二審法院疏未命甲的繼承人承受訴訟,甲之繼承人乃民訴法第401條第1項所稱「繼受人」,應受該確定判決之拘束,故乙應以甲之繼承人為再審被告而提起再審之訴。(B)選項稱乙仍應以甲為再審被告,並不正確。
        
        (C)選項:
        承前所述,第二審法院應停止訴訟程序並命甲的繼承人承受訴訟,卻疏未為之,該判決確有適用法規顯有錯誤之情事。(C)選項稱本件再審訴訟不具再審事由,也是錯的。
        
        (D)選項:
        儘管第二審判決確有適用法規顯有錯誤之情事,但不論係以甲或其繼承人為訴訟上當事人,於判決的實質內容均無影響。再加以民訴法第496條第1項第1款所定再審事由乃「相對再審事由」,如就判決結果無影響者,法院應以再審無理由而判決駁回。終於找到正確答案了~(D)!
        
        (一)釋字第185號
    - - 這則題目正好呼應了本章第一節的主題:在歷經三級三審訴訟程序後,哪個或哪些確定判決得為再審之客體?
        本題恰好將民訴法第496條第3項及第499條第2項規定融合在一起,同時兼及最高法院65年台上字第1276號判例見解。這些規範與實務見解的適用,雖不困難,但若想要有條理、次序井然地分析,的確需要好好練習一下。機會來了!您不妨依著上面的圖示說明,藉著本題穩紮穩打地練習,往後遇有類似考點的題目,一定可以臉上掛著微笑,輕鬆作答!
        
        一、唯有第二審及第三審判決得為再審之客體
        按再審乃是就「確定終局判決」所設救濟程序,故原則上,凡是確定終局判決者,不論是第一、二、三審所為之確定終局判決,均得為再審之客體;但有以下所定情事之一者,不在此內。
        
        (二)以「適用法規顯有錯誤」為由提起再審,僅得就第三審判決為之
        第二、三審確定終局判決,原則上均得為再審之客體。惟因甲提起再審之事由包括民訴法第496條第1項第1款之「適用法規顯有錯誤」,依最高法院65年台上字第1276號判例見解,第三審乃法律審,應以第二審法院認定之事實為判決基礎,而所謂「適用法規顯有錯誤」,意指依事實審法院所確定的事實,原確定終局判決裏所為之法律上判斷有適用法規顯有錯誤之情事,此種再審事由只會發生在第三審法院之判決。因此,如當事人係以「適用法規顯有錯誤」為由而提起再審,僅得就第三審判決為之。
        
        (三)以證言係虛偽陳述為再審事由者,得合併就第二、三審判決為之
        甲提起再審之事由,除了民訴法第496條第1項第1款規定外,尚包括同條項第10款規定:「證人、鑑定人、通譯、當事人或法定代理人經具結後,就為判決基礎之證言、鑑定、通譯或有關事項為虛偽陳述者。」就此事由而言,不妨合併就第二、三審判決提起再審。
        
        (四)小結
        綜上,本件訴訟之第一審判決,不得提起再審。甲以「適用法規顯有錯誤」為由提起再審,僅得就第三審判決為之。至於以證言有虛偽陳述之情事而提起再審者,則第二、三審判決均為再審之客體。
        
        (一)本件第一審確定判決,不得提起再審
        
        首先,基於第二審係採嚴格的續審制,當事人於第一審所主張的事實、提出的證據,第二審法院均會重新審查。因此倘若系爭訴訟事件已經第二審法院為實體判決,殊無允許當事人就第一審判決提起再審之必要。因此,民訴法第496條第3項乃規定:「第二審法院就該事件已為本案判決者,對於第一審法院之判決不得提起再審之訴。」
        
        而今甲起訴請求乙拆屋還地,經第一審法院判決甲敗訴,甲不服而提起第二審上訴,第二審法院又以同一理由駁回上訴,即已該當民訴法第496條第3項之規定,因而甲不得就第一審判決提起再審。
        
        二、關於第二審法院是否有管轄權及應為之處理,茲說明如下
        
        (一)甲以「適用法院顯有錯誤」為由提起再審部分,第二審法院無管轄權
        承前所述,甲以民訴法第496條第1項第1款規定提起再審,僅得就第三審法院判決為之;又依民法第499條第1項規定:「再審之訴,專屬為判決之原法院管轄。」依此,第二審法院就此部分並無管轄權,應依民訴法第28條規定以裁定移送至第三審法院。
        
        (二)以民訴法第496條第1項第10款提起再審部分,第二審法院有管轄權
        
        至於甲以證言有虛偽陳述之情事而提起再審之部分,固然可以就第二、三審判決合併提起,且原則上應專屬於上級審(第三審)法院合併管轄,民訴法第499條第2項前段定有明文。惟於認定是否有本條款所定虛偽陳述之情事時,難免涉及事實認定,而事實認定又屬事實審法院之職權,為此,民訴法第499條第2項但書乃規定:「但對於第三審法院之判決,係本於第四百九十六條第一項第九款至第十三款事由,聲明不服者,專屬原第二審法院管轄。」依此,甲就第二、三審判決合併提起再審,應由第二審法院管轄。
        
        綜合前述說明可知,本件再審之訴因為再審事由之不同,而割裂分屬第二、三審法院管轄,有造成裁判矛盾及重複審理之虞,是為民訴法第499條第2項規範之立法上的缺失。
  - - - 一、再審之訴
      - 二、本案訴訟
    - - 一、程式要件
        
        (一)應提出再審訴狀:§501
        
        1.當事人及法定代理人
        
        2.聲明不服之判決及提起再審之訴之陳述
        
        3.應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明(再審聲明)
        
        4.再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據
        
        全真考題1
        
        對於確定之第三審終局判決提起再審之訴,試問下列何選項所述事由,均屬於再審法院毋須給予當事人補正欠缺之機會,即得逕以再審之訴不合法裁定駁回之?
        
        ①再審書狀未表明再審聲明之訴
        ②再審書狀未表明再審理由
        ③未委任律師為訴訟代理人
        ④已委任律師為訴訟代理卻未繳納裁判費
        (A)②③④
        (B)②④
        (C)①②④
        (D)①②
        (101司)(P.380)
        
        ①、②:
        依最高法院72年7月12日第7次民事庭會議決議見解,再審原告如未於再審訴狀中表明「再審聲明」,係屬民訴法第121條第1項所定「書狀不合程式」,此乃可補正之事項,法院不得逕以再審之訴不合法而以裁定駁回。相對的,未表明「再審理由」者,依最高法院60年台抗字第538號判例見解,則無庸命其補正而得逕以裁定駁回。
        
        ③:
        對於第三審確定判決提起再審之訴,其審理程序應準用第三審程序之規範。而依民訴法第466條之1第4項規定,如當事人未委任律師為訴訟代理人,法院應定期先命補正。
        
        ④:
        如已委任律師卻疏未預納裁判費,依民訴法施行法第9條規定,法院得不命補正而逕以裁定駁回。
        綜上,②、④均屬無須命補正即得逕以再審之訴不合法而以裁定駁回之事項,故(B)選項為正確答案。
        
        (二)應遵守在審不變期間:§500
        
        1.原則 — 自判決確定時起算
        
        2.例外 — 自知有再審理由時起算
        
        【想想看1】
        
        (一)當事人於判決確定後始知悉原確定判決違反最高法院某判例,或者判決理由與主文矛盾,因而以民訴法第496條第1項第1款或第2款所定事由提起再審。試問:
        
        本件再審之訴之不變期間,應自「判決確定時」起算?還是自「知悉」時起算?
        (二)自判決確定後已逾5年,該確定判決據以裁判之法令經大法官會議宣告違憲,當事人是否還可以提起再審?
        
        (三)當事人於上訴期間就第二審判決提起第三審上訴,但第三審法院以當事人未以判決違背法令為由提起上訴,不合法定程以裁定駁回。試問:
        
        該第二審判決於何時確定?當事人如欲提起再審,再審之不變期間應自何時起算?
        (四)當事人就第二審判決提起第三審上訴,第二審法院以逾越上訴期間且未逾民訴法第466條所定上訴利益為由而以裁定駁回。上訴人不服而就該裁定提起抗告,又經第三審法院以同一理由而以裁定駁回抗告確定。試問:
        
        該第二審判決究於何時確定?
        (P.382)
        
        民訴法第500條關於再審之不變期間的計算,不算複雜,但由是衍生的實務問題倒是不少。於茲提出四個重要實務問題說明之。
        
        (一)依民訴法第496條第1項第1、2款為由提起再審者
        依民訴法第500條第2項中段規定,如當事人於判決確定後始知悉有再審事由存在者,再審之不變期間即應自「知悉」時起算。不過,之所以有上開特別規定,乃鑑於某些事由不容易於判決送達前知悉的緣故。然而,原確定判決是否有適用法規顯有錯誤之情事,卻是於判決送達時,當事人即可閱覽判決書的內容而知曉的。如果當事人於判決書送達後,怠於立即研究判決內容以確認是否存有再審事由,法律實無須這麼nice的就再審不變期間予以延長。是以,最高法院70年台再字第212號判例指出:凡是以民訴法第496條第1項第1、2款為由提起再審者,不變期間均應自「判決確定時」起算,自屬的論。
        
        (四)因其他事由致上訴不合法而遭裁定駁回
        第四個問題可說是上開第(三)個問題的進階版,也是實務上有名的爭議問題,最高法院並先後作成兩則判例解釋法律適用的問題。
        本例中,當事人之第三審上訴遭駁回的原因有二:一是逾越上訴期間,另一則是此乃不得上訴第三審的判決。
        
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        (二)以經大法官宣告違憲為由提起再審者
        
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        (三)因上訴理由不合法而遭裁定駁回者
        
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        (三)應繳納裁判費:§77之17
        
        全真考題2
        
        A向管轄之甲地方法院起訴,請求B給付貨款300萬元,經甲法院審理結果,判決B應給付A80萬元、原告其餘之訴駁回,A乃就其敗訴部分提起第二審上訴,經管轄之乙高等法院審理結果,判決上訴駁回,A復就其敗訴部分提起第三審上訴,惟經最高法院裁定駁回其上訴,A遂對於乙高等法院之確定判決提起再審之訴。下列有關再審程序之敘述,何者正確?
        
        ①倘A係因對於乙法院判決逾越上訴期間提起上訴,而遭最高法院裁定駁回上訴,其再審不變期間,應自最高法院裁定駁回之翌日起算
        ②倘A係因對於乙法院判決逾越上訴期間提起上訴,而遭最高法院裁定駁回上訴,其再審不變期間,應自A就乙法院判決上訴期間屆滿之翌日起算
        ③倘A之第三審上訴經最高法院以其為無理由而駁回,其再審不變期間,應自最高法院判決駁回之翌日起算
        ④倘A之第三審上訴經最高法院以其為無理由而駁回,其再審不變期間,應自A就乙法院判決上訴期間屆滿之翌日起算
        (A)①③
        (B)②④
        (C)①④
        (D)②③
        (104司律)(P.387)
        
        看完了再審之訴的形式要件,這就來練習一下~提起再審之不變期間該從何時開始起算。
        
        ①、②:
        這兩個選項是同一類的問題,故一併說明之。當A提起第三審上訴,因逾越上訴期間而為最高法院以裁定駁回,乙法院(第二審判決早已於上訴期間屆滿時即告確定。因此,再審之不變期間應自「判決確定時」,亦即上訴期間屆滿之翌日起算。故②是正確的。
        
        ③、④:
        相對的,如果A已提起合法的第三審上訴,但因上訴無理由而遭最高法院以判決駁回,因第三審法院之判決不得再行上訴,故應於最高法院宣示判決時告確定。因此,再審期間應自最高法院判決之翌日開始起算。從而③為正確。綜上,②、③均為正確,故(D)選項是為正確答案。
      - 二、再審法院之處置及審理
        
        (一)管轄權有無之認定
        
        (二)再審之訴是否具備訴訟要件之審理
        
        (三)有無在審理由之審理:
        倘若再審原告所記載之再審理由,不合於民訴法之規定(亦即不是民訴法所明定的再審事由),此乃再審之訴不合法的問題,法院應依民訴法第502條第1項規定以「裁定」駁回。
        相對的,只要再審原告所指明的再審理由符合民訴法的規定,縱使後經法院審理認定該再審事由並不存在,此乃再審之訴無理由的問題,法院應以「判決」駁回。
        
        【想想看2】
        
        (一)某甲以發現未經斟酌之證物為由,依民訴法第496條第1項第13款規定提起再審。經法院審理後發現:系爭證物不但於事實審言詞辯論終結前即已存在,而且已經甲提出於第二審法院並聲請法院調查,不合於民訴法第496條第1項但書規定。試問:
        
        法院應以再審之訴不合法以裁定駁回?還是以再審之訴無理由而以判決駁回?
        (二)某乙以前訴訟程序之關鍵證人丙的證詞係屬虚偽為由,依民訴法第496條第1項第10款規定提起再審,但未於再審訴狀中陳明丙已因偽證罪而受有罪判決確定,不符民訴法第496條第2項規定。試問:
        
        法院應以再審之訴不合法以裁定駁回?還是以再審之訴無理由而以判決駁回?
        (P.390)
        
        (一)不合於民訴法第496條第1項但書規定,應屬再審之訴「無理由」
        
        前面在說明再審之訴「不合法」與「無理由」的界分時,曾經提到一個關鍵要點:倘若再審原告所指陳的再審事由,不屬於民訴法第496條或第497條所定事項,此乃再審之訴「不合法」的問題。相對的,只要再審原告所指摘的再審事由,從形式上觀之合於民訴法的規定,該再審之訴的提起即屬合法;縱使經法院審理後發現該再審事由不存在,此乃再審之訴「無理由」的問題。
        
        但這兒有個模糊地帶:基於再審的補充性,民訴法第496條第1項但書要求~如「當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張」,即不得提起再審。而今甲所提出的再審事由,從「形式上」觀之已符合民訴法第496條第1項第13款規定,但經法院查證後發現:甲早就在第二審程序主張該證物,不符合民訴法第496條第1項但書規定,這究竟是「不合法」還是「無理由」的問題呢?
        
        (1)
        **最高法院48年台抗字第157號判例指出:是否合於民訴法第496條第1項但書所定要件,乃再審之訴「有無理由」的問題。學者亦有持相同見解者。「將這個見解套用到本例,倒是不難理解。按再審之訴是否合法,單純自形式上判斷,只要再審原告所主張的再審事由合於民訴法的規定,就行了!甲於再審訴狀中老老實實地依民法第496條第1項第13款規定指摘再審事由,形式要件即已具備;縱使後來法院發現該證物早經當事人提出,不符合「未經斟酌」的要件(當然,亦不符合民訴法第496條第1項但書**規定) 此乃再審事由不存在,法院應以再審之訴「無理由」而以判決駁回。
        
        (2)
        咱們換個再審事由,看看是否還是能夠圓融地說理。例如:甲以原確定判決基礎之證物係屬偽造為由而提起再審(民訴§496Ⅰ⑨),經法院審理後發現~甲早於第二審主張同一事由,但未為法院所採納。此種情形,甲所主張之再審事由,形式上雖合於法律規定,但甲已於前訴訟程序提出,即不得再行主張,換言之,原確定判決並不存在再審事由,法院應以再審之訴「無理由」而判決駁回。
        
        綜上所陳,再審法院應以甲所提起再審之訴「無理由」而以判決駁回。
        
        (二)不合於民訴法第496條第2項規定,應屬再審之訴「不合法」
        有了前述(一)的背景知識,第(二)個問題就顯得簡單許多。民訴法第496條第1項第7~10款之再審事由,必須「加上」同條第2項所定要件,才算完整。所以,自形式上觀之,乙所指的再審事由只滿足了一半的要件,亦即雖然依民訴法第496條第1項第10款規定照樣畫葫蘆地主張,可忘了同條第2項規定,即不能認為其所指摘之再審事由符合民訴法之規定。故而最高法院36年5月23日民刑事庭會議決議(三)才會認為:此時應以乙所提起再審之訴「不合法」而以裁定駁回。
    - - 一、本案訴訟之審理範圍:§503
      - 二、本案訴訟之審理程序:§505
    - - 一、甲提起之再審之訴,已逾不變期間
        
        (一)終局判決之確定時期,依其確定事由之不同而有不同的判斷標準
        按民訴法第500條第1項規定:「再審之訴,應於三十日之不變期間內提起。」至於該30日之不變期間,應自「判決確定時」起算,同條第2項定有明文。至於如何認定終局判決之確定時期,則應視其確定事由之不同而定:
        
        若屬得上訴之判決,當事人逾越上訴期間而未提起上訴,或逾越上訴期間始提起上訴並經上級審法院裁定駁回者,於上訴期間屆滿時確定。
        
        若屬不得上訴之判決,則於該判決宣示或公告時即告確定,不待送達。
        
        又,如經當事人於上訴期間內提起上訴,卻因逾越上訴期間以外之其他事由而遭裁定駁回者,則於該裁定確定時,該判決始告確定,最高法院78年台抗字第149號判例見解可供參照。
        
        (二)本件訴訟應於第二審判決宣示或公告時確定
        
        按甲起訴請求乙交付A畫,A畫之交易價額為100萬元,依民訴法第77條之1第2項規定,本件訴訟標的之價額應核定為100萬元。又依民訴法第466條規定及司法院於91年2月8日發布之命令,財產權之訴訟未逾新臺幣150萬元者,不得提起第三審上訴。是以,本件訴訟乃屬不得上訴第三審之事件,故而於第二審法院宣示或公告判決時,該判決即告確定。縱使其後甲提起第三審上訴,並就第二審法院駁回上訴之裁定提起抗告,亦不影響該第二審判決早已於宣示或公告時確定。
        
        2.依民訴法第500條第2項規定,判決於送達前已確定者,再審之不變期間應自送達時起算。本件第二審判決即屬於送達前已確定之判決,因此30日之再審不變期間應自第二審判決書送達予甲、乙之翌日,即95年10月21日起算。是以,甲至遲應於95年11月19日提起再審,否則即屬逾越再審不變期間,法院應以再審之訴不合法而裁定駁回。
        而今甲遲至96年2月3日始提起再審,參照上開說明,早已逾越再審不變期間,第二審法院應以再審不合法而以裁定駁回。
      - 二、甲以發現丙之印文為由提起再審,符合民訴法第496條第1項第13款規定
        
        (一)民訴法第496條第1項第13款所定「證物」,僅以「物證」為限
        按再審之訴的提起,非有民訴法第496條第1項或第497條所定事由,不得提起。又,當事人如發現未經斟酌之證物或得使用該證物者,得提起再審,民訴法第496條第1項第13款定有明文。本條款所稱「未經斟酌」,意指該證物於前訴訟程序之判決確定前已經存在,但當事人不知或因故不能使用而未能提出於法院;至於所謂「證物」,實務與多數學說見解認以「物證」為限,不包括人證在內。
        
        (二)甲僅得以發現丙之印文為由提起再審
        甲於第二審言詞辯論終結後,始發現丁所有之倚天屠龍記一書中有丙之印文,且該印文與讓渡書上之印文相符,因事實審言詞辯論程序已終結,致未能於前訴訟程序提出,符合民訴法第496條第1項第13款所稱「未經斟酌』之要件。
        惟本條款所得適用者,僅限於「物證」,前已述及。故而甲得以丁願意提供其所有之倚天屠龍記一書上的印文作為物證為由,提起再審;至於丁同意到場作證並出具同意書,此乃以丁為證人之證據方法而聲請法院調查「人證」,非屬法定再審事由,法院應以裁定駁回。
  - - - 一、因不合法定程式而以裁定駁回:§502Ⅰ
      - 二、因無再審理由而以判決駁回:§502Ⅱ
        
        (一)不合法 VS. 無再審理由
        
        (二)再審理由之審查
      - 三、再審之撤回:§505準用§262
        
        (一)應得再審被告同意之情形
        
        (二)得否更行提起再審之訴?
        就此問題,學者看法尙未臻一致。有認為:再審之訴經撤回後,即與撤回上訴而喪失上訴權的效果一樣(民訴$459Ⅲ),再審原告不得再就同一確定判決提起再審。但亦有認為:民訴法第263條第2項所稱「終局判決」,應係指再審之訴的終局判決而言。因此,只要再審原告於再審法院為終局判決前撤回,將來再審原告不妨再就同一確定判決提起再審。
    - - 一、當訴無理由時~:§504
      - 二、當訴有理由時~
        
        (一)再審法院為第一審法院
        
        (二)再審法院為第二審法院
        
        1.事件經第二審法院判決確定者(§505準用§450以下規定)
        
        2.事件經第三審法院判決確定者(§505準用§450以下規定)
        
        (三)在審法院為第三審法院:§505準用§478
    - - 一、因不合法或無再審理由而駁回時~
      - 二、原確定判決經廢棄時~
        
        (一)原確定判決經廢棄但尚未確定者
        
        1.再審之訴無停止強制執行之效力
        
        2.§395Ⅱ之準用(§505之1)
        
        (二)原確定判決經廢棄且已確定者:§506
        
        全真考題1
        
        甲對乙取得第二審勝訴確定之給付判決,並據以聲請強制執行。乙對於該確定判決提起合法的再審之訴後,試問下列何選項之敘述,最符合我國法之規範?
        
        (A)乙提起再審之起訴證明後,執行法院應停止強制執行
        (B)乙取得再審法院廢棄原確定判決之勝訴判決後,即使尚未確定,執行法院應停止強制執行
        (C)若在該再審程序中,執行程序已終結,乙得聲明再審法院於判決乙勝訴而將原確定判決廢棄時,併命甲返還乙因執行所為給付
        (D)若在該再審程序中,執行程序已終結,乙必須再審勝訴確定「後,始得另訴請求返還乙因執行所為之給付
        (101司)(P.405)
        
        前曾提到強制執行法第18條與民訴法第395條第2項這兩條重要的規定,只要您還記得這兩條規範,本題就顯得~太簡單了!
        
        (A)、(B)選項:
        首先,當事人提起再審之訴後,就算是再審法院判定有再審事由存在而廢棄原確定判決,惟在再審判決確定之前,原確定判決之效力不受影響。因此,依強制執行法第18條才會規定:原則上,再審之訴的提起不妨礙執行程序的進行。所以(A)、(B)選項均為錯誤。
        
        (C)、(D)選項:
        又,即便再審原告獲得勝訴的確定判決,如果執行程序已經終結,再審被告所受領的給付不會自動的返還予再審原告,再審原告得另行提起訴訟,請求再審被告返還給付並賠償其損害。為了使程序更為簡便起見,民訴法第505條之1乃準用同法第395條第2項規定,再審原告得利用再審程序,一併請求再審法院於判決其勝訴時,命再審被告返還所受領之給付並賠償其損害。綜上所陳,唯有(C)選項為正確答案。
- - - - (一)不得抗告之效力說明
        
        1.不得聲明不服
        
        2.不得抗告
        
        3.得提出異議
      - (二)類型
        
        1.訴訟程序進行中所為之裁定—§483
        
        2.不得上訴第三審之事件，第二審法院所為之裁定—§484
        
        3.受命法官或受託法官所為之裁定—§485
        
        全真考題1
        
        下列關於得否提起抗告之敘述,其正確組合為何?
        
        ①言詞辯論期日終結後,原告以發現新證物為由,聲請法院再開言詞辯論,法院以裁定駁回其聲請。原告對該駁回再開言詞辯論聲請之裁定得為抗告
        ②當事人不服第二審判決提起上訴。第二審法院認其上訴所得受之利益未逾新臺幣150萬元,以裁定駁回其上訴。上訴人對該駁回上訴之裁定得為抗告
        ③原告之起訴狀未記載被告住所,法院無法對被告送達,法院裁定命原告於5日內補正,原告以被告可能遷往國外,欲查悉被告國外住所較為費時,請求法院延長補正期間,法院裁定延長補正期間為20日。原告得以補正期間過短為由,對該延長補正期間之裁定抗告
        ④甲起訴請求賠償損害,第一審法院判決駁回甲之訴,甲之配偶丙不服該判決,提起上訴,第一審法院以丙並非訴訟當事人,其上訴不合法,裁定駁回丙之上訴。丙就該駁回上訴之裁定得為抗告
        (A)①②
        (B)②④
        (C)③④
        (D)①③
        (102司)(P.420)
        
        ①:
        按民訴法第483條規定,凡「訴訟程序進行中」所為之裁定,原則上不得抗告;而所謂「訴訟程序進行中」,意指訴訟程序因起訴或提起上訴而生訴訟繫屬後、終局判決前。依此,於「言詞辯論期日終結後」,在尚未經終局判決前,仍屬於訴訟程序進行中,因此法院就再開辯論之聲請所為駁回之裁定,應屬不得抗告之裁定。
        
        ②:
        當事人就系爭訴訟事件是否屬於不得上訴第三審之事件有爭執,此乃抗告法院依職權應審理之事項,不受民訴法第484條第1項前段之限制,前已有說明。是以,上訴人得就該裁定向第三審法院提起抗告。
        
        ③:
        法院就起訴狀之記載以裁定命原告補正者,該裁定乃屬「訴訟程序進行中」所為之裁定,故原告不得提起抗告。
        
        ④:
        得就裁定提起抗告之當事人,不以訴訟上當事人為限,第一章已有說明。丙雖然無提起上訴之當事人適格,但丙既已提起上訴並經法院以裁定駁回,丙即為「受裁定人」且受有不利益之結果,因此,丙得就該裁定提起抗告。綜上,②、④均為提起抗告之裁定,故(B)選項為正確。
        
        全真考題2
        
        甲委任無律師資格之乙為訴訟代理人,起訴請求丙遷讓房屋,未繳納裁判費,甲並以無資力支出訴訟費用為由,聲請訴訟救助。第一審法院審判長原許可乙為訴訟代理人,惟於調查訴訟標的價額時,認乙言行無狀,乃以裁定撤銷上開許可。又第一審法院以甲未釋明其無資力支出訴訟費用之事由,裁定駁回申訴訟救助之聲請,並依職權調查後,以裁定核定本件訴訟標的價額為新臺幣500萬元,同時裁定限期命甲於5日內補繳裁判費。試問下列敘述,何者正確?
        
        (A)甲得以法院裁定命補正期間過短為由,對該裁定提起抗告
        (B)甲就撤銷許可乙為訴訟代理人之裁定得為抗告
        (C)丙得以法院核定之訴訟標的價額過低為由,對核定訴訟標的價額之裁定提起抗告
        (D)甲得以訴訟救助聲請之裁定尚未確定,認法院尚不應裁定限期命補正為由,對命補正之裁定提起抗告
        (106司律)(P.422)
        
        (A)、(B)、(D)選項:
        按不論是命補繳裁判費之裁定,或者撤銷乙為訴訟代理人許可之裁定,均屬民訴法第483條「訴訟程序進行中」所為之裁定,除法律有明文規定外,原則上不得抗告。故(A)、(B)、(D)選項均屬不得抗告之裁定。
        
        (C)選項:
        核定訴訟標的價額之裁定,雖然亦屬訴訟程序進行中之裁定,不過,依民訴法第77條之1第4項規定,得為抗告,因此(C)選項才是正確答案。
  - - - (一)應提出抗告狀及抗告狀之記載:§488Ⅰ
        
        1.抗告人及法定代理人:§495之1Ⅰ準用§441
        
        2.原裁定及對於該裁定抗告之陳述:§495之1Ⅰ準用§441
        
        3.對於原裁定不服之程度及應如何廢棄或變更之聲明:§495之1Ⅰ準用§441
        
        4.抗告理由:§488Ⅲ
      - (二)不得逾越抗告期間:§487
      - (三)應預納裁判費:§77之18
    - - (一)裁定不具有羈束力:§490Ⅰ
      - (二)移審及阻斷確定之效力
      - (三)抗告無停止執行之效力:§491Ⅰ
  - - - (一)以抗告不合法或無理由而裁定駁回
      - (二)以抗告有理由而撤銷或變更原裁定:§490Ⅰ
      - (三)原法院所為裁定之效力
    - - (一)以抗告不合法而裁定駁回
      - (二)以抗告無理由而裁定駁回
      - (三)抗告有理由~
        
        1.廢棄或變更之裁定:§492前段
        
        2.命原法院或審判長更為裁定:§492後段
        
        全真考題1
        
        關於抗告程序,下列敘述,何者正確?
        
        (A)法院以裁定核定訴訟標的價額並限期命原告補繳裁判費,原告就該裁定有關訴訟標的價額之核定縱有不服,亦不得提起抗告
        (B)抗告人欲撤回其抗告,應獲得相對人之同意
        (C)提起民事再抗告,如未委任律師為其訴訟代理人,於再抗告人自行委任或經法院為其選任律師為訴訟代理人前,法院不得僅因其未於法定期間提出再抗告理由書,逕認為其再抗告為不合法
        (D)抗告人提起抗告時未表明抗告理由,經審判長定期間命抗告人提出抗告理由書,如抗告人復未依上開期限提出抗告理由書時,原裁定法院得認其抗告為不合法,而以裁定駁回其抗告
        (104司律)(P.429)
        
        這則題目的四個選項,剛好為第三章與本章內容作個總結,一起來練習看看吧!
        
        (A)選項:
        依民法第77條之1規定,訴訟標的之價額,由法院核定,如當事人不服者,得提起抗告,同條第4項定有明文。所以(A)選項並不正確。
        
        (B)選項:
        依民法第495條之1準用第459條規定,抗告人於抗告法院裁定前,得撤回抗告而無須得相對人之同意。因此(B)選項也不正確。
        
        (C)選項:
        這個選項乃屬「再抗告」程序,詳細的說明請參見第五章。依民訴法第495條之1第2項規定,第三審程序之規範為再抗告程序所準用;如此一來,再抗告程序和第三審程序一樣,同屬法律審。經準用民訴法第466條之1規定的結果,當事人向第三審法院提起再抗告,應委任律師為訴訟代理人;又,經準用民訴法第471條規定,再抗告人如未於再抗告狀內表明再抗告理由者,應於提起再抗告後20日內提出理由書。但如當事人因不諳法律或無足夠的經濟能力委任律師即自行提起再抗告,自無法期待當事人有足夠的法律知識可以提出再抗告理由。因此法院應先命當事人補正委任律師為訴訟代理人;在當事人自行委任律師或聲請訴訟救助而由法院為其選任律師之前,不宜因當事人未按時提出再抗告理由,即以再抗告不合法而以裁定駁回。是以(C)選項為正確。
        
        (D)選項:
        除法律有特別規定外,第二審程序之規定得為抗告程序所準用。依民訴法第442條規定,第一審法院不得以上訴狀未具上訴理由而以裁定駁回上訴;又依民訴法第444條之1規定,審判長命上訴人提出上訴理由書而其逾期不提出者,法院亦只能斟酌全辯論意旨而為判決,但不得以上訴不合法而裁定駁回。這些規範經準用於抗告程序,結果是~原裁定法院雖得定期間命抗告人提出抗告理由,但如抗告人逾期不提出者,原裁定法院仍不得以抗告不合法而裁定駁回。所以(D)選項也是錯的。茲有附言者,民訴法修正草案已就第444條之1有所調整,前已多次提及,務請留意這個立法趨勢。
  - - - (一)管轄法院:§486Ⅰ
      - (二)不得提起再抗告之裁定
        
        1.不得上訴第三審法院之事件，第二審法院所為之裁定:§484
        
        2.以抗告不合法而駁回之裁定:§486Ⅱ
      - (三)再抗告之事由:§486Ⅳ
      - (四)再抗告之程序
        §495之1Ⅱ準用第三審程序 ─ 法律審
    - - (一)意義
        異議之裁定，多半是由受命法官或受託法官所為者，鑑於受命法官或受託法官乃法院內部的機關，其依法院授權所為之裁定，不適用抗告程序
      - (二)得提出異議之裁定
        
        1.不得上訴第三審法院之事件，第二審法院所為之裁定:§484
        
        (2)對證人、鑑定人、通譯或執有文書、勘驗物之第三人處以罰鍰之裁定。
        
        (3)駁回拒絕證言、拒絕鑑定、拒絕通譯之裁定。
        
        (1)命法院書記官、執達員、法定代理人、訴訟代理人負擔訴訟費用之裁定。
        
        (4)強制提出文書、勘驗物之裁定。
        
        2.受命法官或受託法官所為之裁定:§485
        
        3.以抗告不合法而駁回之裁定:§486Ⅱ
      - (三)異議程序
        準用同種裁定之抗告程序
    - - (一)準再審之客體
      - (二)準再審之事由:§507準用§496、§497
      - (三)聲請準再審之不變期間:§507準用§500
      - (四)準再審之限制:§507準用§498之1
        
        全真考題1
        
        原告甲對被告乙起訴請求返還借款200萬元,乙一方面否認兩造間借貸關係存在,一方面以其對甲之300萬元買賣價金債權中之200萬元主張抵銷;對於乙所提出之抵銷抗辯,甲除主張其早已清償價金外,並依民事訴訟法第255條第1項第2款之規定聲明為訴之追加,追加請求乙交付該買賣契約之標的物A車,乙則表示不同意甲所聲明之追加。
        
        假設第一審法院以裁定駁回原告所為追加,原告不服提起抗告,抗告法院認原告之追加符合該條所定之「請求之基礎事實同一」而以裁定廢棄第一審法院之裁定,並准許追加。對此裁定,被告再為抗告,試問此再為抗告最有可能的結果為:
        
        (A)以再為抗告不合法為由裁定駁告,因為原抗告法院所為之裁定,不得聲明不服
        (B)以再為抗告無理由裁定駁回,因為原告追加之訴與原訴之請求基礎事實應屬同一,抗告法院之裁定並無錯誤
        (C)以再為抗告無理由裁定駁回,因為原告追加之訴與原訴之請求基礎事實是否同一,非屬再抗告法院得以審查之事項
        (D)再為抗告有理由,將原抗告法院之裁定廢棄,因為原告追加之訴與原訴之請求基礎事實顯不同一,抗告法院適用法規顯有錯誤
        (101司)(P.438)
        
        這個題目有意思!先複習一下訴之追加的背景知識。依民訴法第258條規定,凡是准許訴之變更或追加、以訴為非變更或無追加之裁判,均不得聲明不服。依此,第一審法院以裁定「駁回」原告所為追加之聲請,原告可以提起抗告。
        
        豈料到了抗告法院來個大逆轉:抗告法院以符合民訴法第255條第1項第2款規定為由,不但將原裁定廢棄,並自為准許追加之裁定。承上所述,准許訴之追加的裁定是不得聲明不服的!所以如被告就此裁定不服而提起再抗告,再抗告法院應以不合法而裁定駁回。故(A)選項方為正確答案。
- - - - 一、管轄法院
        §436之1Ⅰ─地方法院合議庭
        
        (一)改用通常訴訟程序
        §436之1Ⅳ─高等法院
        
        (二)誤用通常訴訟程序
        §451之1─簡易事件誤行通常訴訟程序，經當事人上訴至高等法院，高等法院應繼續審理，但應改行簡易之第二審程序
      - 二、上訴程式
        
        (一)上訴期間與上訴狀之記載
        §436之1Ⅲ準用§440、§441
        
        (二)就審期間
        §436之1Ⅲ準用§463、再準用§251
      - 三、訴之變更、追加及反訴
        §436之1Ⅱ
        
        (一)簡易事件之第一審程序
        §435
        
        (二)簡易事件之第二審程序
        §436之1Ⅲ準用§446 + §436之1Ⅱ
      - 四、法院之裁判
        
        (一)一造辯論判決
        §436之1Ⅲ準用§463、再準用§385
        
        (二)判決書之簡化
        §436之1Ⅲ準用§434Ⅰ、§434之1
        
        全真考題1
        
        關於第二審程序,下列敘述,何者正確?
        
        (A)除非原判決有違背專屬管轄之情形,否則第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決
        (B)為追求實體利益之實現,在第二審程序,當事人得於言詞辯論終結前提出新攻擊或防禦方法,以利法院發現真實
        (C)第一審法院適用簡易訴訟程序就通常訴訟事件為判決後,第二審法院應一律將原判決廢棄發回第一審法院
        (D)應適用簡易訴訟程序之事件而第一審法院行通常訴訟程序者,第二審法院應將原判決廢棄發回第一審法院
        (105司律)(P.451)
        
        (A)選項:
        民訴法第452條第1項規定,除有違背專屬管轄之情事,第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決。故(A)選項是為正確。
        
        (B)選項:
        為了貫徹集中審理主義,第二審程序採取嚴格的續審制。依民訴法第447條規定,當事人於第二審程序原則上不得提起新攻擊防禦方法。所以(B)選項是錯的。
        
        (C)、(D)選項:
        這兩個選項可以合併說明。簡易程序和通常訴訟程序如有誤用的情形,第一審法院應為之處理方式,【第二講第一階段第一章】已有說明。到了第二審程序:
        
        原應適用通常訴訟程序卻誤用簡易程序者,鑑於簡易程序多有簡化以追求程序利益,自屬程序上的重大瑕疵。惟依民訴法第451條規定,第二審法院只有在為了維持審級制度之必要時,始得廢棄原判決而發回原法院。(C)選項稱第二審法院應「一律」廢棄發回,並不正確。
        
        相反的,倘若原本應適用簡易程序而法院誤用通常訴訟程序,當事人已受較為嚴密的程序保障,實無須以此為由即廢棄原判決而發回第一審法院,否則當事人將因而遭受更多的程序上不利益。為此,民訴法第451條之1規定,第二審法院不得以此為由而廢棄原判決,而應適用簡易事件第二審程序之規定繼續審理。所以(D)選項也是錯的。
    - - 一、三大特色
        
        (一)飛躍上訴
        
        (二)須以適用法規顯有錯誤為上訴理由
        
        (三)許可上訴制
      - 二、管轄法院及得提起第三審上訴之判決
        §436之2Ⅰ─最高法院
      - 三、上訴第三審理由
        §436之2Ⅰ─僅得以「適用法規顯有錯誤」為由
      - 四、許可上訴制
        §436之3
      - 五、其他
        
        (一)上訴期間及上訴狀之提出
        §436之2Ⅱ準用準用§481、§440
        
        (二)上訴狀之記載及上訴理由:§436之4
        
        (三)律師強制代理
        §436之2Ⅱ準用準用§466之1
    - - 一、再審事由
        仍可適用§496以下之規定
      - 二、第二審確定判決之特殊再審事由
        §436之7─適用範圍較廣,凡是「第二審確定終局判決」,不論是因為上訴利益未逾新臺幣150萬元而不得提起第三審上訴、當事人未提起上訴、上訴因不合於民訴法第436條之2或之3規定而未經第二審法院許可,或遭最高法院裁定駁回,均可包括在內。
        
        (一)第三審上訴理由之修正
        
        (二)§496Ⅰ之修正
    - - 一、抗告法院
        §436之1Ⅲ準用§482以下規定
      - 二、向最高法院提起抗告或再抗告之特殊規定
        §436之2─就第二審法院所為裁定，僅得以其適用法規顯有錯誤為由，始得向最高法院提起抗告或再抗告
      - 三、準再審
        §436之5、§436之6
  - - - 一、管轄法院
        §436之24Ⅰ─地方法院合議庭
      - 二、第二審之性質
        
        (一)須以「違背法令」為上訴理由
        §436之24Ⅱ
        
        (二)新攻擊防禦方法提出之限制
        §436之28
      - 三、上訴程式與程序之進行
        
        (一)上訴期間及上訴狀之記載
        §436之32Ⅱ準用§440、§441 + §436之25
        
        (二)就審期間
        §436之32Ⅱ準用§463、§251
        
        (三)言詞辯論程序之簡化
        §436之32Ⅰ準用§436之14 + §436之29
      - 四、訴之變更、追加及反訴
        §436之27
      - 五、法院之裁判
        
        (一)比較:通常訴訟程序＆簡易程序
        
        (二)小額程序
        
        1.因上訴不合法而以裁定駁回
        §436之32Ⅱ準用§444
        
        2.因上訴無理由而以判決駁回
        §436之32Ⅱ準用§449
        
        3.因上訴有理由而廢棄原判決並自為判決
        §436之32Ⅱ準用§450
        
        4.因誤用程序而廢棄原判決並發回原法院
        §436之26
        
        全真考題1
        
        關於小額訴訟事件之上訴程序,下列敘述,何者正確?
        
        (A)為合理分配司法資源,就小額事件,僅訴訟標的金額或價額逾新臺幣5萬元者,始得對第一審判決提起第二審上訴
        (B)對於小額事件之第一審裁判,僅得以其違背法令為理由,上訴或抗告於管轄之地方法院合議庭
        (C)於小額事件之第二審程序,當事人得以請求之基礎事實同一為理由,為訴之變更或追加
        (D)在小額事件之上訴審程序,為保障當事人之程序權,法院應一律使兩造當事人行言詞辯論後始得為本案判決
        (105司律)(P.470)
        
        看到本題和【全真考題2】,就知道小額事件之第二審程序有多重要!一定要很認真很認真的練習。
        
        (A)選項:
        小額程序採二級二審制,且第二審乃法律審,但民訴法並未就第二審上訴利益設有任何限制。所以(A)選項並不正確。
        
        (B)選項:
        小額程序將第二審定位為法律審,非以違背法令為理由,不得提起上訴,民訴法第436條之24第2項定有明文。又,第二審管轄法院乃是同一地方法院合議庭。故(B)選項是正確的。
        
        (C)選項:
        小額程序之第二審既然是法律審,原則上不許當事人提出新攻擊防禦方法,自不宜允許當事人為訴之變更追加或提起反訴,民訴法第436條之27設有規範。所以(C)選項並不正確。
        
        (D)選項:
        考量費用相當性原則,小額程序就(廣義)言詞辯論證據程序,更為簡化,除了可以不調查證據外(民訴§436之14),亦得於符合民訴法第436條之29規定時,不經言詞辯論而逕為判決。因此(D)選項也是錯的!
        
        全真考題2
        
        對於第一審法院所為終局判決所提起之上訴,下列敘述,何者正確?
        
        (A)對於第一審法院依簡易訴訟程序所為終局判決,其上訴利益逾民事訴訟法所定得上訴於第三審之額數者,得逕向第三審法院提起上訴
        (B)對於第一審法院依簡易訴訟程序所為終局判決,其上訴利益逾民事訴訟法所定得上訴於第三審之額數者,縱使經當事人合意,亦不得逕向第三審法院提起上訴
        (C)對於第一審法院依小額訴訟程序所為終局判決,縱非主張其違背法令為理由,亦得提起第二審上訴
        (D)對於第一審法院就簡易訴訟事件適用通常訴訟程序所為終局判決,經上訴於第二審法院後,其審理應適用通常訴訟程序
        (107司律)(P.471)
        
        這則題目綜合了簡易與小額事件的上訴程序與要件,是個重要的問題,一起來練習看看!
        
        (A)選項:
        簡易程序仍採用三級三審制,故而簡易事件之第一審判決,必須先上訴至第二審法院,如上訴利益逾新臺幣150萬元者,才能就第二審判決以判決違背法令為由上訴至第三審。(A)選項稱「第一審法院」依簡易程序所為之終局判決,即得逕上訴至第三審,當然是錯的。
        
        (B)選項:
        按民訴法第466條之4規定,如當事人對於第一審法院「依通常訴訟程序」所為之終局判決,就其確定之事實無爭議者,得合意逕向第三審法院提起上訴;惟本條規定並未為簡易程序所準用。故而即便經當事人合意,亦不得就簡易程序之第一審判決提起飛躍上訴。因此(B)選項是為正確。
        
        (C)選項:
        前面才剛剛介紹過小額事件的第二審程序。依民訴法第436條之24規定:「對於前項第一審裁判之上訴或抗告,非以其違背法令為理由,不得為之」。是以(C)選項並不正確。
        
        (D)選項:
        民訴法第451條之1規定:「應適用簡易訴訟程序之事件,第二審法院不得以第一審法院行通常訴訟程序而廢棄原判決。(I)前項情形,應適用簡易訴訟事件第二審程序之規定。(II)」所以,儘管有程序誤用的情形,但第二審法院不應廢棄原判決而發回,以免再度戕害當事人之程序利益,仍應由同一法院繼續審理,只要改用簡易程序進行即可;【第一章】已就本條規定有所說明。依此,(D)選項也是錯的。
    - - 原則─§436之32Ⅳ準用§496以下規定
      - 特別規定─§436之31─第二審法院以上訴無理由而判決駁回者，不得以同一理由提起再審
    - - 一、抗告法院
        §436之24Ⅰ─地方法院合議庭
      - 二、抗告程序之特殊規定
        §436之24Ⅱ─僅得以其適用法規顯有錯誤為由向地方法院合議庭提起抗告
      - 三、準再審
        
        原則─§436之32Ⅳ準用§507
        
        特別規定─§436之31─抗告法院以抗告無理由而裁定駁回，不得聲請再審
  - - - 一、立法緣由
      - 二、法理基礎
        
        (一)平衡追求擴大訴訟程序解決紛爭功能與第三人程序保障之要求
        
        (二)與法院依職權告知訴訟之事前保障程序，相輔相成
      - 三、第三人撤銷訴訟之架構
    - - 一、管轄法院
        
        (一)原則─§507之2Ⅰ專屬為判決之原法院管轄
        
        (二)例外─§507之2Ⅱ專屬於第二審法院管轄
        
        1.對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，合併提起第三人撤銷訴訟—專屬於第二審法院管轄
        
        2.僅對上級法院所為之判決提起第三人撤銷訴訟—專屬於第二審法院管轄
        
        3.未經第二審法院判決者—專屬於第一審法院管轄
        
        4.小結
        只要是就不同審級法院之判決合併提起，或者就第三審法院判決提起第三人撤銷訴訟，一律由最後事實審法院管轄
      - 二、原告適格
        
        (一)和§58的意義一樣?
        
        1.非前訴訟程序之形式當事人
        
        2.須受前訴訟確定判決效力之拘束
        
        (二)繼受人
        
        1.一般繼受人
        ─NO，但具備「再審原告」適格
        
        2.特定繼受人
        
        (1)訴訟繫屬中~承擔訴訟=形式上當事人
        ─NO，但具備「再審原告」
        
        (2)訴訟繫屬中~訴訟告知與訴訟參加
        ─NO，因參加人得依§58Ⅲ為當事人提起再審
        
        (3)未受訴訟告知
        
        ①否定說
        →特定繼受人具有「再審原告」適格，應以再審尋求救濟
        
        ②肯定說
        →應賦予特定繼受人事後參與程序之機會
        
        (三)為當事人或繼受人占有請求標的物之人
        →NO，亦無再審原告適格
        
        (四)選定當事人(訴訟擔當)
        
        1.否定說
        
        原則─NO，但具備「再審原告」適格
        
        例外─法定訴訟擔當
        
        2.肯定說
        →應賦予特定繼受人事後參與程序之機會
        
        (五)類似必要共同訴訟人
        ─YES
        
        1.事例分析
        
        (1)代位訴訟之數債權人
        
        (2)撤銷社團總會決議之訴
        
        (3)因連帶債務所生訴訟
        
        2.判決效力片面擴張說
        
        3.應提起第三人撤銷訴訟尋求救濟
        
        (六)形成訴訟
        ─YES
        
        (七)為確定判決之反射效所及之人
        
        1.有共享之前提法律關係
        ─YES，但受反射效所及之第三人，無提起第三人撤銷訴訟以推翻對己有利判決之必要
        
        2.因另一法律關係而產生牽連—以特定物債權人為例
        
        (八)參加效
        →NO
      - 三、被告適格
        §507之1─前訴訟程序之兩造當事人為(故有必要)共同被告
    - - 一、確定終局判決對第三人不利部分
      - 二、第三人撤銷訴訟之補充性:§507之1但書
      - 三、訴訟上和解§380Ⅴ、調解之撤銷§416Ⅵ
    - - 一、程式要件
        
        (一)應以訴狀提出於管轄法院
        §507之5準用§501
        
        (二)提起第三人撤銷訴訟之不變期間
        §507之5準用§500
      - 二、不停止原確定判決之執行:§507之3
      - 三、法院之審理
        §507之5準用§503
    - - 一、法院之裁判
        
        (一)因不合法而裁定駁回
        §507之5準用§502Ⅰ
        
        (二)因無理由而判決駁回
        §507之5準用§502Ⅱ
        
        (三)因有理由而撤銷或變更原確定判決:§507之4Ⅰ
      - 二、撤銷或變更判決之效力
        
        (一)相對效力
        §507之4Ⅱ前段
        
        (二)例外
        §507之4Ⅱ但書
        
        (三)對善意第三人之效力
        §507之5準用§506
        
        全真考題1
        
        關於第三人撤銷訴訟程序,下列敘述,何者正確?
        
        (A)此項訴訟程序之設立,有助於同時兼顧擴大訴訟制度解決紛爭之功能及貫徹程序權保障之要求
        (B)適用此項訴訟程序所得之確定判決,對於既判力主觀範圍之大小不生影響
        (C)凡確定判決效力所及之第三人受不利益影響者,均得起訴請求撤銷該判決對自己不利益之部分
        (D)於確定判決發生對世效之情形,不得依第三人撤銷訴訟程序請求救濟
        (107司律)(P.502)
        
        等了這麼久,終於等到以「第三人撤銷訴訟」為爭點的題目,這就來練習看看。
        
        (A)選項:
        之所以有第三人撤銷訴訟之設,正是為了擴大訴訟制度解決紛爭的功能,亦即擴大確定判決之效力,使訴訟外第三人亦受拘束。但在此同時,不能不賦予未參與訴訟程序之第三人救濟的機會,於是,「第三人撤銷訴訟制度乃應運而生。因此(A)選項是正確的。
        
        (B)選項:
        依民訴法第507條之4第2項規定,第三人撤銷訴訟判決僅具有相對效力,但原判決之當事人,不受影響,仍以原確定判決為依據,前面花了極多的篇幅說明這個概念。所以(B)選項是錯的。
        
        (C)選項:
        不是所有受確定判決效力所及之人,均具有提起第三人撤銷訴訟之原告適格,本章第二節已有詳盡的說明。故而(C)選項也是錯的。
        
        (D)選項:
        相對的,即便前訴訟是形成之訴,如因該形成判決而使其實體權義關係受影響者,於符合民訴法第507條之1所定要件時,仍可提起第三人撤銷訴訟以茲救濟。從而(D)選項亦不正確。
      - 三、總結語
    - - 這個題目不是應該放在【第一講第一階段】,談「訴訟擔當」與當事人適格的關係嗎?沒錯啊!可本題的第二小題問到住戶(實質上當事人)有無提起第三人撤銷訴訟的原告適格,這正是第三人撤銷訴訟程序最具爭議的焦點,所以放在本章作個練習,同時也為您複習一下公寓大廈管理委員會之訴訟實施權的問題。
        儘管公寓大廈管理條例第38條第1項賦予管委會當事人能力,但問題沒有完全得到解決。管委會之權限範圍,有的是來自於法律授權、有的則是來自於規約及區分所有權人會議決議,若屬前者,則管委會與住戶間的關係乃屬法定訴訟擔當;若屬後者則為意定訴訟擔當。
        又,儘管依民訴法第401條第2項規定,不論是法定或意定訴訟擔當,被擔當人(實質上當事人)均應受確定判決效力的拘束,可是,被擔當人是否具備第三人撤銷訴訟之原告適格?法定或意定訴訟擔當之命運大不同!凡此均已見於本章第二節的說明。
        
        一、甲得以「美美大廈管理委員會」為被告,並得併列「美美大廈全體住戶」為備位被告,達成以一訴解決所有紛爭之目的
        
        (一)系爭承攬契約之當事人之確認
        
        按美美大廈因有外牆滲漏水的問題,故而由「該大廈管理委員會之主任委員乙1」出面,與甲訂約而由甲為美美大廈頂樓全部及乙1~乙20之住戶外牆施作防水工程。由是可知,與甲訂立承攬契約之當事人並非乙1~乙20等住戶,而是由管委會主任委員乙1代表「管委會」為之。
        
        然查公寓大廈管理委員會並非經登記設立之法人,縱使依公寓大廈管理條例第38條第1項規定而有當事人能力,但終究非民法所承認之權利主體。是以,系爭承攬契約原本應該因當事人之一造不具有權利能力而歸於無效。
        
        惟如此僵化適用法律,反而不合於當事人真意且無助於紛爭的解決。是以,實務及多數學者均肯認應依當事人真意,解釋系爭承攬契約乃是以「全體住戶」為契約當事人,而由管委會主任委員代表為之,而且只要該契約係屬管委會之職務範圍內事項(包括依法律規定、規約或依區分所有權人會議決議),即可對全體住戶發生效力。
        
        (二)美美大廈管理委員會就本件契約所生紛爭,享有訴訟實施權
        
        儘管系爭承攬契約可以有效成立,但應以「全體住戶」及甲為契約當事人,已如上述,故而因該契約所生紛爭,包括甲請求給付報酬,應以「全體住戶」為被告,方屬當事人適格。惟如此一來,勢必造成程序進行紛雜及拖延,使甲蒙受程序上之不利益。
        
        為此,實務上早已有判決先例指出:管委會既有當事人能力,則於其職務範圍內之事項即享有訴訟實施權。如該訴訟實施權之取得乃基於法律授權,是為「法定訴訟擔當」;縱使法律未設有明文規定,但依規約或區分所有權人會議決議授予管委會執行之職務,管委會亦享有訴訟實施權,而其性質則為「意定訴訟擔當」。
        
        依公寓大廈管理條例第10條及第36條規定,共用部分之修繕、管理、維護,乃屬管委會之職務,從而管委會就此所生訴訟,享有訴訟實施權,且因其權限之取得乃基於法律規定,故其性質為法定訴訟擔當。
        
        (三)甲得以「美美大廈管理委員會』為被告,並得併列「美美大廈全體住戶」為備位被告
        
        綜上,「美美大廈管理委員會』雖非契約當事人,但因該契約之訂立乃屬管委會法定職務範圍內之事項,故而就此所生訴訟,管委會享有訴訟實施權。因此,甲得以「美美大廈管理委員會』為被告,起訴請求其支付積欠的工程款80萬元。
        
        當然,系爭契約當事人乃「美美大廈全體住戶」,其訴訟實施權不因為管委會亦取得訴訟實施權而受影響。再加上如甲顧慮法院可能就系爭契約當事人及被告適格,採取不同見解,不妨以「美美大廈管理委員會』為先位被告、以「美美大廈全體住戶』為備被告,達成以一訴解決所有紛爭之目的。
        
        二、該確定判決效力及於全體住戶。至於住戶乙10是否具備第三人撤銷訴訟之原告適格?向有爭議
        
        (一)甲以管委會為被告所獲確定判決之效力,及於全體住戶
        按管委會就其職務範圍內之事項享有訴訟實施權,得為適格之當事人,且其與全體住戶間之關係,乃屬「訴訟擔當」,已如前述,並且以管委會為訴訟擔當人(形式上當事人),而以全體住戶為被擔當人(實質上當事人)。依民訴法第401條第2項規定,為「他人」而為原告或被告者,該確定判決對於該他人亦有效力,其中所謂「他人」即指被擔當人而言。因此,甲以「美美大廈管理委員會」為被告所獲確定判決之效力,及於被擔當人,亦即美美大廈全體住戶。
        
        (二)法定訴訟擔當之被擔當人是否具備第三人撤銷訴訟之原告適格?向有爭議
        
        有學者以為,既然被擔當人依民訴法第401條第2項為確定判決效力所及,表示法律將被擔當人與訴訟擔當人視為同一主體,自不容被擔當人事後提起第三人撤銷訴訟以推翻確定判決之效力,否則將會動搖既判力之基礎,並且造成實體法律關係之紊亂。
        
        但亦有學者主張:法定訴訟擔當與意定訴訟擔當不同。於意定訴訟擔當,被擔當人基於自己之授權而將訴訟實施權授與他人,此乃行使程序處分權的表現,其訴訟權已受保障,自無再允許其提起第三人撤銷訴訟之必要。但法定訴訟擔當人基於法律授權而取得訴訟實施權,被擔當人不一定知曉訴訟程序之進行。儘管公寓大廈管理條例第38條第2項規定:「管理委員會為原告或被告時,應將訴訟事件要旨速告區分所有權人。」惟若管委會怠於為訴訟告知、法院亦未依職權為通知,未曾參與訴訟程序之住戶的聽審請求權,即未受充分保障。是以,如住戶乙10未曾受訴訟告知而未能參與訴訟者,應許其提起第三人撤銷訴訟以保障其權益。