第四章 證據調查程序(第二冊)
案例18
甲有一棟違章建築,出租給乙,約定作為營業店面之用,租期五年。甲將房屋交付予乙之後,乙請求甲配合提供房屋相關文件資料,以便向主管機關申請營利事業登記,卻遭甲以各種理由推辭,以致乙遲遲未能辦妥營利事業登記手續,店面無法開張。乙乃就其無法如期營業所生損失,起訴請求甲賠償損害。
針對乙之請求,甲提出如下抗辯:第一,違章建築依法不得交易,雙方租賃契約自始標的不能,並且違反法律禁止規定,應屬無效;第二,甲已交付房屋予乙,房屋本身並無任何不能使用之瑕疵,雙方亦未約定甲有配合辦理營利事業登記之義務,乙應自行設法解決,與甲無關;第三,退一步言,房屋既能使用,乙即便未能辦妥營利事業登記手續,依然可以如期開張營業,毫無損失可言。
另,甲、乙損害賠償訴訟進行中,乙一直任令該房屋處棄置狀態,沒有任何利用規劃,乙之友人丙於是趁機占用該房屋,出資裝潢後,經營餐飲業務,惟生意慘澹,顧客稀少,乙明知丙占用房屋之事,一開始仍不聞不問,執意靜待其與甲間損害賠償訴訟結果。二年後,乙才決定以丙為被告,起訴請求返還一筆相當於房屋租金之不當得利。
針對乙之請求,丙提出如下抗辯:第一,其占用房屋,營業業績不佳,虧損連連,又為房屋支出裝潢費用,不但未受有利益,反而尚有損失;第二,乙任意棄置房屋,全無規劃利用,並未因其占用行為受有損害;第三,乙明知其占用房屋之事,二年期間內均不聞不問,不得再行使權利;第四,退一步言,房屋屬甲所有,丙縱有不當得利,亦應由甲出面請求返還利益,與房屋承租人乙無關。
乙、丙二人不當得利訴訟中,何人應就丙是否無權占用房屋之事實,負舉證責任?
(改編自100律)(P.1)
第三節 舉證責任論
◎步驟二:舉證責任分配法則
一、規範說(特別要件說):
當事人欲藉由民事訴訟程序達到實現私權之目的，倘若某一造當事人因為無法適用某一法條，即無法獲得勝訴的結果，那麼該當事人應就該法條之構成要件已發生、滿足、該當等事實，負主張及舉證責任。
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(五)評釋
從以上的解析,不知您是否發現「規範說」的一大弊端,那就是:不論是權利發生、權利障礙、權利消滅、權利排除,絕大多數都是「積極事實」。
全真考題11
(複選)商人甲以乙為被告,向管轄之地方法院起訴,聲明求為判決:乙應給付甲新臺幣(下同)90萬元,主張:乙於100年3月29日向伊訂購K工具機一台,約定貨款90萬元,嗣伊已依約於100年4月5日交貨予乙,詎乙迄今仍未依約於交貨之同時給付貨款90萬元等言。乙則聲明求為判決:原告之訴駁回。以下各項敘述,何者正確?
(A)倘乙於言詞辯論期日僅陳述:渠是否曾向甲購買本件K工具機,早已不復記憶云云,則甲就本件買賣價金給付請求權發生之事實,無庸負舉證之責
(B)倘乙於言詞辯論期日不否認甲之主張,但辯稱:本件貸款債務業經渠於100年5月1日電匯90萬元予甲清償完畢云云,則甲就本件買賣價金給付請求權發生之事實,無庸舉證
(C)倘乙於言詞辯論期日僅辯稱:兩造並未達成買賣本件K工具機之合意云云,則甲就本件買賣價金給付請求權發生之事實,應負舉證之責
(D)倘乙於言詞辯論期日辯稱:本件貨款債務業經於100年5月1日電匯90萬元予甲云云,對此甲則表示:雖有收受該筆電匯款,但該筆電匯款係乙清償其對甲之另筆金錢借貸債務云云,則乙就該另筆金錢借貸債務不存在之事實,無再提出證據之實益
(E)倘乙於言詞辯論期日僅辯稱:系爭價金給付請求權已於102年4月5日罹於短期時效而消滅云云,對此甲則表示:乙曾於102年3月20日表示承認本件貨款債務,本件請求權應未罹於時效云云,則甲就乙曾於102年3月20日承認本件貨款債務之事實,應負舉證之責
(104司律)(P.65)
本題可說是囊括了前面所討論過的「當事人之陳述與舉證責任」還有「規範說」,每個選項的敘述都如此地落落長,您可得保持頭腦清醒,才能找出所有的正確選項喔!
(A)選項:
依民訴法第280條第2項規定,被告所為之「不知或不記憶」的陳述,應否視同自認?由法院審酌情形斷定之,不必然可以導出~甲就價金給付請求權存在之權利發生事實,無庸舉證之結論。故(A)選項並不正確。
(B)選項:
乙不否認甲之主張,但提出「已為清償」之抗辯,此項抗辯乃是立基於「乙對甲負有債務」的基礎上,再提出「已為清償」的新事實。既然乙已自認對甲負有債務一事,甲無庸再就該事實負舉證責任。故(B)選項為正確。
(C)選項:
乙辯稱雙方尚未就買賣契約達成意思表示合致,此項陳述只是單純的「否認」甲之主張,乙無須就其否認的內容負舉證責任,反而是甲應就價金給付請求權存在之「權利發生要件」,負舉證責任。因此(C)選項亦屬正確。
(D)選項:
針對乙所提出之「清償」的抗辯,甲的回應是:該筆匯款是用以清償其他債務。這句陳述等同於否認了乙已為清償的事實,只是甲不是直接說~乙尚未清償,而是繞個彎予以否認,學說上稱之為「間接否認」。「否認」不涉及新事實的提出,故甲就其否認的內容,不負有舉證責任。既然乙所提出的抗辯事實(清償)已為甲否認,自應由乙就該抗辯事實的存在負舉證責任。乙該如何證明該筆匯款正是用以清償系爭價金債務(主要事實)呢?如乙苦無其他直接證據,但若能證明另筆金錢債務不存在(間接事實),自有助於證明主要事實為真。(D)選項稱乙就另筆金錢債務不存在之事實,無舉證的實益,並不正確。
(E)選項:
乙提出罹於消滅時效之「抗辯」,甲則提出「乙曾為債務承認」之「再抗辯」。「再抗辯」和「抗辯」相同,當事人應就抗辯或再抗辯裏所包含的新事實,負舉證責任。因此,甲應就再抗辯中所提出的新事實~乙曾為債務承認,負舉證責任。故(E)選項亦為正確。
綜上,(B)(C)(E)均為正確答案。
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◎步驟三:舉證責任之減輕
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五、起訴後~舉證責任之減輕
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(二)當事人相互間之事案解明義務
1.「事案解明義務」之意義與緣起
何謂「事案解明義務」。在辯論主義之下,事實的主張與證據的提出乃當事人的責任,也可說是當事人的「權利」,亦即非經當事人人主張的事實、提出的證據,法院不得以之為裁判基礎。
爭議立現:
不負舉證責任之當事人,是否負有「一般事案解明義務」,亦即應就其不負舉證責任的事實,有主動說明、提出證據之義務?
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3.「一般事案解明義務」之爭議
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(2)肯定說
當事人相互間還負有協助他造當事人,說明案情、提供資訊,以貫徹當事人平等使用訴訟資料的機會、避免證據偏在、保持當事人間的實質平等(此即「武器平等原則」),同時避免不必要的勞費支出之義務。這正是「當事人相互間之事案解明義務」,同時也是當事人所負之訴訟促進義務的真諦。
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◎步驟一:舉證責任思考流程
一、從「主觀舉證責任」到「客觀舉證責任」
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(二)客觀舉證責任
意指就訴訟當事人有爭執的事實,法院一直到言詞辯論程序終結時,仍無法從兩造當事人所提出的證據確認該事實的真偽,此時法院將無法證明的不利益,分配予某一造當事人負擔的法則。
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三、當事人之陳述與舉證責任
(一)主張
凡是當事人所「主張」的事實,均為證明之客體,當事人應提出證據證明之。
(二)認諾
被告就訴訟標的所為之「認諾」,依民法第384條規定,不但無庸舉證,而且法院應即為被告敗訴之判決。
(三)否認
當事人對於他造所主張之事實所為之「否認」,亦非要證事實,因為不論是直接或間接否認,都沒有提出新的事實,只是單純地就他造所主張的事實,否認其真實性,因此「否認」不是要證事實。
(四)抗辯
至於「抗辯」,則是站在承認他造所為之主張的前提下,提出了新事實以阻礙他造之主張有效成立;因為有新事實的提出,該新事實自然也是證明之客體,提出抗辯之當事人應以證據證明之。
(五)自認
至於就對造主張不利於己之事實所為之「自認」,依民法第279條規定,無庸舉證。
◎步驟四:舉證責任之轉換
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三、舉證責任之轉換─法律別有規定
(一)主觀要件
【想想看4】
某院判決有如下見解:「消費者保護法第7條係無過失責任，被害人並無須就被告之過失負舉證責任;反之，舉證責任乃轉換為由企業經營者就其無過失負舉證責任，以減輕其賠償責任，同法條第3項但書有所明文。」
試依舉證責任分配法則之體系，分析此一判決見解之妥當性。
(改編自96政大)(P.94)
(一)消費者保護法(以下簡稱「消保法」第7條之責任性質
消保法第7條第1項規定:「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者,於提供商品流通進入市場,或提供服務時,應確保該商品或服務,符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」依此,只要商品或服務未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性,不論企業經營者就此有無過失,如消費者因此受有損害,企業經營者均應負起損害賠償責任。所以,本條所定之責任性質為無過失責任。
(二)「無過失」之舉證責任
本題所提到的判決指出:「消費者保護法第7條係無過失責任,被害人並無須就被告之過失負舉證責任」,誠屬正確,蓋因既然依消保法第7條規定,企業經營者應負無過失責任,那麼,故意或過失之有無即不屬於權利發生要件,被害人就此不負舉證責任。
不過,本則判決的後半段就有些耐人尋味了:「舉證責任乃轉換為由企業經營者就其無過失負舉證責任,以減輕其賠償責任,同法條第3項但書有所明文」,消保法第7條第3項竟然會產生舉證責任轉換的效果?一起來看看這個條項究竟在規定什麼:「企業經營者違反前二項規定,致生損害於消費者或第三人時,應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者,法院得減輕其賠償責任。」依此,企業經營者雖負有無過失責任,但如可證明其無過失者,即有機會得以減輕賠償責任。由是可知,企業經營者若想減輕責任,須證明自己無過失,換言之,「無過失」乃企業經營者所提出的抗辯事實,對照規範說的架構,此乃「權利排除事由」,自應由主張無過失之當事人負舉證責任。
(三)舉證責任之轉換?
那~這兒可有舉證責任之轉換?當然沒有!再強調一次:談到舉證責任之「轉換」,表示原本應由A負舉證責任之事項,轉換予B負擔;但從上述分析可知,「無過失」的事實,從頭到尾一直是由企業經營者負舉證責任,而非從消費者轉換予企業經營者。是以,本則判決提到「舉證責任乃『轉換』為由企業經營者就其無過失負舉證責任」,實屬誤會。
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第四節 自由心證主義
二、心證形成過程
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(二)認定事實過程─證據調查程序§證據共通原則:
法院依其取得的證據資料，得對聲明證據之當事人作出有利或不利的評價；換言之，法院評價的結果，不以對聲明證據之當事人有利者為限，亦不論他造當事人是否曾引用該證據。此即為證據法則中，相當重要且著稱的「證據共通原則」
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三、自由心證主義之限制
(一)證據契約
1.意義與性質:
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廣義的證據契約
舉凡當事人就裁判所需之事實或證據,作成與的約定。
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(二)不得違反論理及經驗法則:§222Ⅲ
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3.分析
由民訴法第222條第3項所引發最具爭議的問題是:判決理由違反論理或經驗法則者,可否提起第三審上訴?有這麼多種蓋然率不同的經驗法則,是否每一種均得以成為法院形成心證的依據呢?
首先,蓋然率幾乎可以和論理法則平起平坐的「生活律」,毫無疑問的可以成為法院形成心證的依據。蓋然率雖不及於「生活律」,但仍然存有高度發生機率的「經驗基本原則」,法院可以據此形成心證。
不過,蓋然率只稍稍優於50%的「簡單的經驗法則」,在適用上就得小心了!儘管學者仍然肯認「簡單的經驗法則」可以成為法官形成心證的基礎,不過,鑑於其蓋然率較低(也就是說~有接近50%的可能性是錯誤的),法官不得只以「簡單的經驗法則」形成心證,還必須藉助其他間接事實及證據以補強之。
(三)法律上之權利推定
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2.法律效果
減輕了當事人之舉證責任(亦即無須就直接事實予以證明),同時也限制了法院之自由心證發揮的空間,亦即只要當事人能證明間接事實存在,法院即必須認定權利存在,不得作出相反的判斷。
3.該如何推翻法律上之權利推定
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(2)提出與被推定的權力互不相容的其他權利狀態
【想想看7】
某甲無權占有乙所有的錄影機一臺。在甲尚未完成時效取得要件之前，為乙所發現，乙乃向甲請求返還錄影機。甲否認乙的所有權，並主張自己才是真正所有權人，拒絕返還之。為此:
(一)乙以甲為被告，依所有物返還請求權，起訴請求甲返還錄機機。試問:關於錄影機所有權之歸屬，誰負有舉證責任?
(二)甲乃以乙為被告，起訴請求確認所有權存在。試問:關於錄影機所有權之歸屬，誰負有舉證責任?
(P.120)
(一)乙→甲:請求返還所有物之訴
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(二) 甲→ 乙:確認所有權存在之訴
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(四)刑事判決之拘束?
故民事法院僅得援用刑事案件既存之訴訟資料,自行調查證據、認定事實,依自由心證判斷事實之真偽,不得僅以刑事判決認定之事實為判決基礎。
全真考題13
下列關於「自由心證主義」之敘述,何者錯誤?
(A)法院得斟酌相關人證之證詞用以認定兩造間之管轄合意存在,只要此項認定不違背論理及經驗法則,即可謂合法,並不以有書面證據足以證明為必要
(B)法院得依自由心證判斷事實真偽,至於所採用之證據,其證據方法原則上並無限制,究竟人證或物證何者較為可採,均委由法官之自由
(C)相關證據是否能證明待證事實存在之證據力(證據證明力)亦委由法官自由判斷,故當事人所提出之證據,法院亦可據此作成對他造有利之事實認定
(D)法官於交通事故請求損害賠償之事件中,作出交通事故現場所留車輛煞車痕跡愈長即表示車速愈快之認定,其關於此項心證之運用,應認符合經驗法則
(100司)(P.127)
前面談了這麼多法則,看得是暈頭轉向的,不妨來看看這道題目,應該會讓您信心倍增喔!
(A)選項:
自由心證主義的「自由」,雖然包含證據方法自由,但這是建立在法律無特別規定之前提下;若法律就證據方法已有明文規範,自不得違反。依民訴法第24條第2項規定,管轄合意,應以文書證之,故法院不得以證人之證言作為證明管轄合意存在的證據方法。因此,找到答案了!(A)選項就是錯的!
(B)選項:
同樣也是環繞著「證據方法自由」。依自由心證主義,除法律另有規定外,法院就證據方法,包括人證與物證,有充分的裁量權,可自由選擇。故(B)選項為正確。
(C)選項:
所謂「證據力」(或稱「實質證據力」或「證據價值」),亦屬法官依自由心證主義得自由評定的事項,此即「證據價值自由」。而且依「證據共通原則」,法院依某一證據所為之事實認定,不限於對提出該證據之當事人為有利之認定。是以(C)選項亦屬正確。
(D)選項:
「煞車痕跡愈長即表示車速愈快」,此乃依物理定律所得之自然定律,可謂經驗法則裏,蓋然率最高的「生活律」(亦有稱之為「法性質的經驗法則」)。因此法官依此生活律形成心證,符合經驗法則,故(D)選項也是對的!
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四、自由心證主義之擴大
(一)表見證明
1.意義:
依經驗法則，通常某行為或事件如依循其正常的發展過程，多會導致特定結果出現；一旦出現該特定「結果」(須是不爭執或經證實的某客觀存在事實)，即使仍有其他可能造成同樣結果的原因，但法官仍得依經驗法則推論「原因事實」存在，或者推論原因和結果事實之間，具有因果關係。
2.性質與體系位置
「表見證明」和前述二曾經提到的「間接證明」(或稱「事實上推定」),如出一轍,都是以(結果)事實推論(原因)事實的論證過程。
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(二)證據妨礙
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4.適用案例類型
f全真考題14
關於證明妨礙,下列敘述,何者正確?
(A)當事人一造故意妨礙他造提出某證物時,受訴法院應逕判決該妨礙者敗訴
(B)證明妨礙之規定僅適用於一般民事訴訟事件之通常訴訟程序,不適用於家事訴訟事件程序
(C)當事人一造向法院聲請命他造提出某文書時,在其有顯難表明該文書之情形,縱使他造拒不依法院之命為必要之協助,亦不受任何不利益之制裁
(D)在兩造於起訴前達成被告應提出某文書之協議時,如該被告經受訴法院依該協議命提出該文書卻置之不理,則法院得審酌情形認原告關於該文書之主張為真實
(104司律)(P.134)
(A)選項:
民訴法第282條之1是從證據評價的角度規範證明妨礙的法律效果,亦即如有證明妨礙的行為,法院得逕認該證據或該證據之應證事實為真;惟不必然導致該妨礙者因而敗訴的結果。故(A)選項為錯誤。
(B)選項:
家事訴訟事件程序並非全然不適用民訴法之規範,相反的,依家事事件法第10條第2項規定,離婚、終止收養關係、分割遺產或其他當事人得處分之事項,得準用民訴法第二編第一章第三節有關事實證據之規定,包括民訴法第282條之1在內。故(B)選項稱「證明妨礙」之規定不為家事訴訟事件程序所準用,並不正確。
(C)選項:
依民訴法第342條第2項規定,當事人聲請法院命他造當事人提出文書時,應表明「命其提出之文書」;惟如該文書係在他造占有中,聲明證據之一方有表明困難時,依同條第3項規定,法院得命他造為必要之協助。本條項規定經常為學者所引用,作為當事人間互負之「一般事案解明義務」之依據。執有文書之他造當事人如無正當理由違反事案解明或文書提出義務者,法院得依民法第345條認定關於該文書之主張或依該文書之應證事實為真。故(C)選項亦為錯誤。
(D)選項:
兩造當事人於起訴前達成被告應提出某文書之協議,此乃「證據契約」,不論當事人或法院均應受其拘束。法院依該證據契約而命被告提出該文書,被告無正當理由而拒不提出者,法院得依民訴法第345條審酌情形而認定原告依該文書之主張為真實。終於找到正確答案了!(D)選項為正確。
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第二節 證據調查程序
三、證據之取捨
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(二)未經當事人聲明之證據
1.辯論主義之例外─法院依職權調查證據:§288
★多數學者主張:
本條規定的適用前提，應限縮於特殊類型的案件(如:公害、消費訴訟)或當事人間有武器不平等的情形，法院不能依當事人提出之證據形成心證，為發現真實之必要，始得依職權調查證據。
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四、人證之調查程序
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(三)鑑定
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5.鑑定意見之效力
全真考題4
關於鑑定,下列敘述,何者正確?
(A)當事人於訴訟前自行委請司法院認可之專業機關出具之鑑定意見書,應定性其證據方法為「鑑定」
(B)鑑定人因已出具專業書面鑑定報告,故無到場陳述及具結之義務
(C)法院選任經兩造合意之鑑定人後,當事人始知悉該人有拒卻之原因,仍得聲明拒卻
(D)法院選任經兩造合意之鑑定人者,其所出具之鑑定意見書,法院應受拘束
(107司律)(P.32)
(A)選項:
「鑑定」乃是於原告提起訴訟之後,由當事人聲請或法院依職權開啟的證據調查程序。當事人於起訴前所取得的鑑定意見書,可為證據,但非民訴法第324條以下所定之鑑定。故(A)選項並不正確。
(B)選項:
鑑定人乃屬「人證」,雖因具有代替性而不得拘提(民訴 §329),但仍有到場(民訴§324準用§303)及具結(民訴§334)之義務。所以(B)選項也是錯的。
(C)選項:
為維持鑑定人之公正性,依民訴法第331條規定,當事人得於具備法定事由時拒卻鑑定人,且如拒卻原因發生或知悉在後,仍得拒卻之,同條第2項但書定有明文。因此(C)選項是正確的。
(D)選項:
鑑定意見書只是證據方法的一種,法院應綜觀全辯論意旨及其他事證,依經驗與論理法則形成心證,不必受到鑑定意見的拘束。故而(D)選項是錯的。
(四)鑑定人 VS. 鑑定證人 VS.專業委員
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2.專業委員
全真考題5
甲在路上被乙打傷,當場適有丙(警察)、丁(路人)看到,丙、丁共同將甲送醫院急救,由戊醫師診治,另雇請己為特別看護,嗣甲依侵權行為對乙提起損害賠償之訴,並聲明訊問證人丙丁戊己以證明其被乙所打傷及因傷害有請求損害賠償之必要,受訴法院依其聲明訊問丙丁戊己4人,問何者屬鑑定證人?
(A)丙
(B)丁
(C)戊
(D)己
(102律)(P.34)
證人,單純地陳述自己所見所聞事實之人。丙、丁向法院陳述其所看到的甲之被害經過,屬於「證人」。
鑑定人,則是依其專業知識提供自己的見解予法院之人。
鑑定證人則是介於證人和鑑定人之間,因其具有專業知識而得以知悉某事實之人。
有了以上的基本認識,再來看到本題的要證事實,其一是「甲被乙打傷」,此部分應由丙、丁兩位證人依其所見所聞提供證言;另一則是「甲因傷害有請求損害賠償之必要」,戊醫師因其醫學知識及職業而醫治被害人甲,得知甲之身體受有傷害的「事實」,戊於法院就此「事實」所為的陳述,應屬依其專業知識而得以知曉某特定事實之「鑑定證人」。故(C)選項為正確答案。
至於看護己,其工作內容乃照護甲,而非診斷及醫治甲的病症,非屬依其專業知識提供甲所受傷害的事實。故己既非證人、亦非屬鑑定證人。
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(六)當事人訊問:§367之1
1.當事人訊問制度之地位
(1)當事人聽取─訴訟資料
法院依「當事人陳述」所獲得者,乃屬「訴訟資料」,是為「當事人聽取」。當事人陳述不是證據方法,法院依此所獲得者,自然不是證據資料。
(2)當事人訊問─證據資料
民訴法第367條之1以下所定訊問當事人乃「證據方法」之一種,當事人於訊問程序中所為之陳述,係屬證據資料。
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3.當事人之義務
到場、具結、陳述
全真考題7
關於當事人訊問規定,下列敘述,何者錯誤?
(A)法院得於訊問前或訊問後命當事人具結
(B)法院訊問當事人之法定代理人者,準用當事人訊問之規定
(C)當事人經具結後而故意為虛偽陳述,足以影響裁判之結果者,法院得以裁定處罰鍰
(D)當事人無正當理由不到場者,法院得以裁定處罰鍰
(107司律)(P.39)
像這樣的法條記憶型的題目,是選擇題的最愛、考生的最恨!沒辦法,既然是出題委員的首選,唯有不斷的練習、練習、再練習,才不致失了分數。
(A)選項:
「當事人訊問」乃是證據方法,而非單純的訴訟上的陳述,因此,法院應於訊問當事人之前或之後,命當事人具結,民訴法第367條之1第2項定有明文。故(A)選項是為正確。
(B)選項:
如當事人無訴訟能力,應由法定代理人代為訴訟行為。如法院認有訊問法定代理人以釐清事實之必要,亦得準用當事人訊問程序訊問法定代理人,民訴法第367條之1第5項定有明文。所以(B)選項也是對的。
(C)選項:
當事人既經具結,自應和證人一樣,如有故意為虛偽不實陳述之情事,自應受處罰。為此,民訴法第367條之2第1項規定,法院得處以新臺幣3萬元以下之罰鍰。因此(C)選項是正確的。
(D)選項:
不過,和證人不同的是~於當事人訊問程序,如果當事人無正當理由不到場,法院只能視為其拒絕陳述,而不得處以罰鍰或拘提,民訴法第367條之1第4項設有規範。故而(D)選項是為錯誤。
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五、物證之調查程序
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(二)文書提出義務
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5.違反提出文書義務之效果:§345、§349
全真考題8
(複選)關於文書提出義務之規定,下列敘述,何者正確?
(A)當事人於訴訟程序中曾經引用第三人所持文書時,該第三人負有提出義務
(B)商業帳簿之內容涉及當事人之隱私或業務秘密者,如予公開,有致該當事人受重大損害之虞者,當事人得依規定拒絕提出
(C)法院調取機關保管或公務員執掌之文書,倘關涉職務上應守秘密之事項,應得該監督長官之同意
(D)就與本件訴訟有關事項所作之文書,當事人有提出之義務。但涉及第三人之隱私或業務秘密,如予公開,有致第三人受重大損害之虞者,得拒絕提出
(E)第三人無正當理由不從提出文書之命者,法院得審酌情形認當事人關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實
(105司律)(P.44)
證據調查程序的規範,本來就相當技術性,不但難記而且令人心煩,偏偏這些非記不可的規定,經常出現在國家考試。沒辦法,既然不能逃避,只有面對它。一起來動動腦吧!
(A)選項:
負有文書提出義務者,不限於訴訟上當事人,第三人亦有提出文書之義務。不過,第三人終究不是訴訟上當事人,故其提出文書義務範圍,較為有限。依民法第348條規定,僅有第344條第1項第2~5款所定文書,第三人有提出義務。而(A)選項所稱「當事人於訴訟程序中曾經引用第三人所持文書」,乃第344條第1項第1款所定者,因不在民訴法第348條準用之列,故而第三人沒有提出義務,所以(A)選項是錯的。
(B)、(D)選項:
這兩個選項可以一起說明。依民訴法第344條第2項規定,似乎僅有同條第1項第5款所定文書(就與本件訴訟有關之事所作者),始得以有害當事人或第三人隱私或業務秘密為由而拒絕出;其餘者(如:商業帳簿)則不在此內。不過,這是個相當有爭的問題,學者們屢有批評,前已提及。惟單從法條文義來看,(B)選是錯的,而(D)選項則屬正確。
(C)選項:
依民訴法第350條規定:「機關保管或公務員執掌之文書,不問其有無提出之義務,法院得調取之。」法院於調取此等文書時,應準用第306條規定,亦即應取得該監督長官之同意。因此(C)選項是正確的。
(E)選項:
當事人和第三人違反文書義務之法律效果,並不相同。如果無正當理由而拒絕提出文書者是「當事人」,依民訴法第345條第1項規定,法院得審酌情形而認定依該文書應證之事實為真實。惟若違反者是第三人,法院只能依民訴法第349條規定處以罰鍰,於必要時並得為強制處分,但不得逕認該文書應證之事實為真實,剛剛才說明過。所以(E)選項也是錯的。
綜上,只有(C)、(D)選項是為正確答案。
(三)書證之調查-形式證據力(證據能力)
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2.私文書:§357、358
【想想看2】
甲起訴請求乙給付買賣價金，並提出經雙方蓋章之買賣契約書為證。甲證明該契約書上的印文，與乙的印鑑證明書的印文相符，乙不否認，但爭執該印文是為他人所盜蓋。試問:
甲就該買賣契約之真正(即形式上證據力)，是否已盡舉證責任?
(P.48)
這個問題雖然提到了本書還沒介紹的舉證責任,但本題的爭點倒不是在於舉證責任的分配,而是~如果提出文書的當事人可以證明私文書上的印文與印鑑證明書上的印文相符,是否即可證明該文書之真正?這是個有趣的問題,尤其是印鑑證明乃我國社會實行已久的制度,更凸顯這個問題的重要性。
「印章由自己所蓋用,是為常態,故印文與印鑑證明書上的印文相符,在一般正常情形,該印章即為當事人本人自己所蓋用」,是否為眾所周知且為多數人所接受的經驗法則?最高法院尚未形成一致的見解。有認為:「查印章為本人或有權使用者,押蓋使用為常態,為他人無權擅用為變態,是若對私文書上押蓋之印章,承認為真正,苟非舉證證明該印章係遭他人盜用者,即應認係有權使用,而依民訴法第358條之規定,推定該私文書為真正」,換言之,只要甲能證明契約書上的印文與乙的印鑑證明書上的印文相符,即已盡舉證責任,該私文書即可被推定為真正;如乙有爭執者,應舉證推翻之。
但也有持反對見解者:『切結書上上訴人印文與其印鑑(證明)上之印文相同,亦為上訴人所不爭執,為原審所確認之事實。但原審並未認定切結書上上訴人之印文係由上訴人或其代理人之蓋章;上訴人對於切結書上簽名之真正亦否認之。原審竟以切結書上上訴人之印文與其印鑑證明上之印文相同,而推定該切結書為真正,即與上開判例意旨不符。」
(四)書證之調查-實質證據力(證據價值)
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2.私文書
全真考題9
原告甲列乙為被告,聲明求為判決命乙給付新臺幣100萬元。主張:乙自民國(下同)92年至95年間陸續透過丙向甲借款,合計金額達100萬元,經催告乙還款,惟乙拒絕清償,爰依借款返還請求權為請求等語。甲並提出丙擅以自己名義所出具經公證人認證之「證明書」(下稱系爭證明書)為證據,其內記載乙確有向甲借款之事實。乙則否認有向甲借款之事實及系爭證明書之真正。試問下列何者正確?
(A)系爭證明書推定為真正
(B)甲應證明系爭證明書為真正
(C)系爭證明書提出即可完全取代丙之到場陳述
(D)法院一律應依職權再通知丙到場訊問
(100司)(P.50)
(A)、(B)選項:
按系爭證明書乃是丙以自己名義所作成的,乃屬私文書,惟經公證人認證後,依民訴法第358條規定,推定其為真正,甲無須證明其真實性。故(A)選項為正確,而(B)選項則為錯誤。
(C)選項:
書證僅為證據方法之一,如當事人聲請法院訊問丙為證人,且法院認有必要者,法院仍應依證人訊問程序,通知證人丙到場並為陳述。因此(C)選項並不正確。
(D)選項:
在當事人未聲明以證人丙為證據方法之前,法院唯有於不能依當事人聲明之證據得心證時,始得依職權調查證據,民訴法第288條定有明文。是以(D)選項亦不正確。
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一、證明之客體─要證事實
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(二)不要證事實
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2.於法院已顯著或為其職務上已知之事實:§278
全真考題2
原告甲列乙為被告,聲明求為判決命乙給付甲新臺幣60萬元,主張:乙於某日向甲借貸60萬元,迄未清償等語。下列選項之敘述,何者全部正確?
①乙於言詞辯論期日到場,僅抗辯甲因借款對乙所生之請求權已罹於消滅時效,則甲就兩造間成立消費借貸之事實無庸舉證
②乙僅提出書狀答辯該筆借款實際上係丙向甲借貸等語,惟未於期日到場陳述,則甲就兩造間成立消費借貸之事實無庸舉證
③乙於言詞辯期日到場,陳述其就是否曾向甲借款60萬元一事已不復記憶,則甲就兩造間成立消費借貸之事實必須負舉證責任
④法院將甲之起訴狀繕本連同指定一個月後開庭之期日通知向乙之住所地送達,經依法為寄存送達,乙未於期日到場,亦未提出任何書狀答辯,則甲就兩造間成立消費借貸之事實無庸舉證
(A)僅①④
(B)①③④
(C)僅②④
(D)②③④
(100律)(P.20)
本題的考點環繞在「要證事實」與「不要證事實」的區別,正好藉此來整理一下。
①:
「抗辯」有「附限制的自認」的效果,前已多次提及。當被告乙提出「消滅時效」的抗辯,等於承認了對甲負有債務,只不過抗辯甲之請求權已罹於時效消滅。既然被告乙已自認「甲、乙間有消費借貸契約存在」,就此事實,甲無庸舉證。故①為正確。
②:
乙雖未到場答辯,但已於書狀中爭執甲之借款請求權的存在,那麼「曾經貸與金錢予乙」的事實,雙方有爭執,即成為要證事實。因此②並不正確。
③:
當他造當事人為「不記憶」之陳述,是否可生擬制自認的效果?民訴法第280條第2項規定,應由法院審酌情形斷定之;一旦經法院認定為「擬制自認」,甲即無須就此再為舉證。故③稱甲「必須」負舉證責任,並不正確。
④:
依民訴法第280條第3項規定:「當事人對於他造主張之事實,已於相當時期受合法之通知,而於言詞辯論期日到場,亦未提出準備書狀爭執者,準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者,不在此限。」其中所謂「準用第一項之規定」,意指發生擬制自認的效果。因而乙既不到場,也不提出任何答辯書狀,即生擬制自認的效力,甲就系爭事實無庸舉證。是以④為正確。
綜上,①④均屬正確,故(A)為正確答案。
第五節 證據保全程序
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五、證據保全協議:§376之1
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(三)「協議」之效力
該協議同時具有民法之和解契約與民訴法之訴訟契約的性質,而且,民訴法第376條之1第2項規定尚賦予「執行力」,亦即該協議得為執行名義。
全真考題15
關於證據保全程序,下列敘述,何者正確?
(A)證據保全程序中已訊問之證人,當事人不得於本案訴訟程序上聲請再為訊問
(B)於證據保全程序期日到場之兩造就訴訟標的成立之協議,僅具有民法上和解之效力
(C)證據如無滅失或礙難使用之虞,即不得為證據保全
(D)於證據保全程序期日,兩造得達成協議委由某專家就兩造有爭執之某事實存否提出判斷意見,此項意見對法院之事實認定有拘束力
(106司律)(P.149)
(A)選項:
依民法第375條之1規定,即便已於證據保全程序訊問過的證人,如當事人於言詞辯論程序聲請法院再為訊問,法院應為訊問。故(A)選項是錯的。
(B)選項:
兩造當事人就「訴訟標的」成立之協議,不但具有民法和解契約之效力,亦屬訴訟契約,同時,依民法第376條之1規定,該協議具有執行力。因此(B)選項也是錯的。
(C)選項:
依民訴法第368條規定,證據保全程序之目的,除了證據有滅失或礙難使用之虞而有保全之必要(緊急型)外,尚有經兩造當事人同意及「確認型」。所以(C)選項還是錯的。
(D)選項:
於證據保全程序得使用之證據方法,不限於法律所定者,還可以包括當事人自行協議之證據方法在內;本選項所稱:兩造協議由某專家提出判斷意見,即為適例。當事人就此達成之協議,是為「證據契約」,且對於法院亦有一定拘束力。由是可知,(D)選項是正確答案。
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本題解說
(P.150)
乙向甲承租房屋,閒置未用,而為丙無權占用,乙因而起訴請求丙返還相當於租金之不當得利。
一、不當得利之構成要件,乃權利發生要件
(一)乙對丙之訴訟乃以「不當得利返還請求權」為訴訟標的
按乙以丙為被告所提起之不當得利返還訴訟,乃是以「不當得利返還請求權」為訴訟標的,因此原告乙必須就足以支持不當得利返還請求權有效成立之要件事實,負主張責任。依民法第179條規定,不當得利返還請求權之要件事實(構成要件)有:
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(二)主張「權利發生要件』之當事人,負舉證責任
1.
至於舉證責任部分,依民法第277條前段規定:「當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。」而如何判斷「有利於己之事實」,學說上有各種不同看法;其中,「規範說」指出,倘若某一造當事人因為無法適用某一法條,即無法獲得勝訴的結果,那麼該當事人應就該法條之構成要件已發生、滿足、該當等事實,負主張及舉證責任。規範說並進一步地就實體法規範的性質加以區分,凡足使實體法之權利發生之規範,即屬「權利發生要件」,應由主張之當事人負舉證責任。
2.
而今乙依不當得利返還請求權,起訴請求返還相當於租金之不當得利,自應就權利發生要件,亦即民法第179條所定之不當得利的成立要件,包括:丙占有房屋而享有使用收益之利益(要件1.)及無法律上原因(無權占有)(要件2.)等,負舉證責任。
二、「無法律上原因」之消極事實的舉證責任
(一)消極事實之舉證責任
前述「規範說」固有明確及安定性的優點,惟若「權利發生要件」係屬消極事實,正如同本例中,丙「無權」占用房屋之事實,則有不易證明的困難,如仍令主張權利之人負舉證責任,難免會有欠缺期待可能性及有失公平的疑慮。
(二)依給付與非給付類型,而異其舉證責任分配標準
因而最高法院(100年台上字第899號判決)依不當得利之類型的不同,而重新調整舉證責任分配之法則。詳言之,
1.若屬給付類型不當得利
利益移動的原因來自於受損人一方之行為,因而令受損人證明「無法律上原因」之消極事實,縱有舉證上的困難,亦不致有不公平、不合理的疑慮。
2.惟若屬非給付類型不當得利
尤其是「權益侵害型」,利益移動之原因來自於得利人的主動獲取行為,故應由得利人就其受有利益有法律上原因之事實,負舉證責任。
(三)小結
按本件訴訟乃屬「權益侵害型」之不當得利,亦即丙獲有占用房屋之使用收益的利益,乃來自於丙之無權占有。是以,依上述說明,關於丙受有利益之法律上原因的有無,應由丙負舉證責任,方符公平原則。