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違法性 (違法性判斷, 正當防衛, 依法令行為, 業務正當行為, 被害人同意承諾, 違法性錯誤, 緊急避難) - Coggle Diagram

- - - - 不法侵害
        
        可否對物防衛？
        
        不能對於【防衛行為】防衛
        
        針對個人法益
      - 現在性
        
        時間
        
        對於繼續犯，只要構成要件行為持續中都算
        
        危險即將發生～危險發生～危險持續中
        
        空間
        
        也可能影響急迫性
        
        侵害的預期？
        
        對於可以充分預期的侵害，是否能預先準備防衛？
        
        應有其他手段避免法益衝突
    - - 適合性
        
        立即終結侵害
        
        時間上延緩侵害
        
        減少侵害範圍
        
        不需要進行法益衡量
      - 必要性（與防衛過當的界線）
        
        客觀事後判斷
        
        確認不法侵害的法益種類、受侵害者狀態、手段...
        
        從複數防衛手段中選擇最小侵害者
      - 非社會倫理觀點的權利濫用（通說）
        
        法益相距過於懸殊
        
        對幼兒或無責任能力人反擊
        
        最近親屬關係
        
        挑唆防衛
        
        黃：大部分都是必要性的問題
    - - 認知
      - 意欲
      - 問題：偶然防衛？
        
        通說：不成立正當防衛
        
        結果非價論
        
        防衛意思非必要，仍成立正當防衛
        
        因【成立正當防衛】介入使得不成立犯罪=不能未遂
        
        修正的客觀危險說：介入=偶然->仍成立未遂犯
  - - - 以正當防衛為前提
      - 使用欠缺必要的手段
    - - 有責性減輕
    - - 質的過當
        
        行為只有一個
        
        採用的反擊手段超過攻擊型態
      - 量的過當
        
        否定過當防衛成立可能（通說）
        
        肯定說
        
        i. 現在不法侵害仍存在時，即開始整體的反擊行為
        
        ii. 反擊行為的態樣不能有顯著變化
        
        iii. 現在不法侵害終了後，在時間、空間有密切連續性
        
        iv. 反擊者對現在不法侵害結束無認識
  - - - 學說：有防衛情狀仍可能成立
      - 實務：一方初無傷人行為＋排除對方不法侵害才能成立
- - - - 並不要求一定不能誤認
    - - 保護利益：行政體系的保障：公務員身份＋有形式拘束力的命令＋上下隸屬關係＋上級有發佈權限
      - 比例原則：命令於職權範圍內
      - 主觀：非明知命令為違法
        
        可阻卻：形式合法，非明知違法、明知違反但有報告
        
        不可阻卻：形式違法、明知違法且未報告
- - - - 個人不能捨棄國家、社會法益
    - - 考量心智上的成熟度
      - 與年齡、民法行為能力無涉
      - 法益的種類？
        
        價值較小的法益，可以同意的年齡可能較低
        
        價值高的可能需要代理人同意=依法令行為
    - - 通說：在【行為時】有同意
      - 著手前都可以撤回同意
      - 結果非價論：【法益侵害前】同意即可（可能比著手晚）
    - - 事前明示
      - 基於「法益需保護性喪失」的觀點，默示也可以
      - 通說：相對人需對同意有認識
    - - 出於強制的同意
        
        被害人的自我決定空間因強暴脅迫而縮減
        
        同意或承諾無效
      - 出於錯誤的同意
        
        通說：有錯誤都無效
        
        法益關係錯誤說
        
        只有「對構成要件保護法益重要的事實」錯誤才無效
        
        例外：如果是使人誤信有緊急情況，認為是「強制」
  - - - 為法益主體的利益所為之行為
      - 前提：被害人不能表達意見
    - - e.g. 格鬥、拳擊
      - 依據規則，一般是安全的
      - 運動員自願參與
      - 社會娛樂的功能（社會有用性）
- - - - 誤認完全沒有處罰規定
    - - 誤認存在阻卻違法事由
      - 誤認阻卻違法事由的邊界
    - - 通說：不具備不法意識不影響故意（責任說）
      - 判斷是否為可避免
        
        基準：是否善盡查詢義務
        
        可避免：不影響有責性，至多減刑（16但）
        
        不可避免：無有責性（16）
  - - - 不是對構成要件事實的錯誤，成立故意犯
      - 可以【視為】禁止錯誤（欠缺不法意識），適用16條不具備有責性不罰（或但書減輕）
    - - 不影響構成要件層次故意，但無責任層次故意
      - 適用構成要件錯誤之效果：不構成故意犯
    - - 沒有認識到違法的犯做事實，與構成要件錯誤相似
      - 類推欠缺構成要件故意效果＝成立過失犯
  - - - 成立故意/過失的防衛過當
      - 責任減少原因是無法期待行為人做出其他合法行為
    - - 客觀上違法性並無減少＝沒有減刑的理由
      - 不能論以避難過當，頂多從量刑減輕
- - - - 可以比正當防衛寬鬆一些
      - 隨時有可能發生侵害，但不需要太接近
      - 也包含現在沒有侵害，但不避難會導致無法避免侵害的情形 e.g.家暴
      - 法律秩序一致性：對合法行為有忍讓義務 e.g.現行犯逮捕
      - 例外：特殊職業危險、故意自招危難
    - - 衡量時考量第三人對法益的自主決定
        
        區分是否為攻擊性、防禦性緊急避難
        
        危難來自被犧牲者時不用考慮自主決定權
      - 顯然大於
      - 生命法益的再思考
        
        以「是否積極使用他人生命避難」區分
        
        不能把生命作為手段使用
        
        實益：對於避難行為不能再正當防衛
      - 物品價值衡量可以考慮所有人主觀