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未遂與預備 - Coggle Diagram
未遂與預備
著手認定
實質客觀說
密切行為說
已經為構成要件行為密切關聯性之舉動，以自然觀點認為屬於構成要件一部份
行為危險說（迫切性）
舉動對於法益保護形成直接迫切的危險性（注意隔離犯例子）
中間行為說（因果經過自動性）
舉止與實現構成要件之間不需再插入任何行為即可實現該當構成要件之行為
加重犯
著手認定時點是否提前？
實務：加重竊盜罪之條件僅係加重條件，僅在竊盜前有加重條件之行為，不成立加重竊盜未遂
25I：
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
不遂：任何一個構成要件不具備
著手？
主客觀混合說
以行為人認知的事實（犯罪計畫），對照客觀上發生的事實，判斷在行為人的想像中是否只要繼續發展下去就會導致構成要件完全實現
主觀危險理論（榮）
以行為人想像為背景，再以主觀上是否失控作為標準
不作為犯
立即危險說：以行為人主觀認知為基礎，如明知處於危險仍不作為，目的係令構成要件結果發生
隔離犯
可能有「實行行為」與「著手」的分離
依據論
主觀理論
顯露法敵對意思
客觀理論
製造法益侵害危險性
印象理論
法敵對意思展現在客觀行為上，震撼一般大眾對法秩序的信賴，破壞法安定性與和平性
不能未遂
不能發生犯罪之結果
主體不能
行為人不具該身份
客體不能
行為客體不存在
方法不能
方法不可能發生犯罪結果
認定時點：著手前
又無危險
修正的客觀危險理論
以一般人角度事後觀察客觀上有無危險
假設因果歷程改變，此變更是常態還是偶然之異常？
主客觀混合理論
以一般人經驗法則判斷行為人的主觀認識事實（犯罪計畫）有無危險
不能是否為行為人重大無知之結果？
具體危險理論
事前客觀判斷一般人可認知的具體事實+行為人特別認知之事實，以理性第三人觀點判斷有無危險
26：
行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰
中止未遂
要件
須具備未遂犯要件
如果已經既遂：僅能考慮類推
預備行為之中止：舉重明輕，類推適用（或有認為不成立預備犯）
須出於「己意」＝有任意性
「出於自願」進行中止行為或結果防止行為的的意思
主觀說：法蘭克公式
即使我欲但不能：非己意
仍可能但不欲：己意
客觀說：以一般人角度考量當下情狀
非己意
外界事實已經對行為人的犯罪進行在心裡上造成強制放棄的影響
外界事實改變，導致行為人的心裡狀態有所變化，喪失自我決定的自由，不得不中止
遭遇到的障礙，一般人都會停手
因「失敗的未遂」（無法達到原犯罪想達到的具體目的時）而放棄犯行
中止行為
通說：判斷行為人（最後行為時）的主觀
未了未遂＝未完成實現犯罪的全部行為
放棄犯行即可
既了未遂＝已完成實現犯罪所有必要行為
放棄犯行＋積極結果防止行為
客觀說：判斷行為人行為是否朝向既遂的因果歷程，以及客體是否客觀上陷入危險
損害發生機率低
放棄犯行即可
損害發生機率高
放棄犯行＋積極結果防止行為
中止行為與犯罪未既遂有因果關係
依據論
政策說
黃金橋理論
獎賞理論
刑罰目的理論
法律說
有責性減少
違法性減少
違法有責均減少
27：
已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。
預備
準備行為另有獨立處罰要件
遠距型
:red_cross: 距離法益侵害危險性低
除非有明確的特定犯罪意圖
緊鄰型
:check: 對法秩序有高度危險性，有明確意圖即成立
準備行為無獨立處罰要件
遠距型
:red_cross:對法益侵害還不明確
緊鄰型
:question:需具備a. 預備行為與著手行為之強烈損害手段關聯性
B. 關聯性已經可以判斷法益受到一定威脅