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III. Le remplacement éventuel du critère de discrimination
A- Apparition de critères alternatifs
1) Le critère de l’accès au marché
À partir de 2009, la Cour va utiliser le critère de l'accès au marché pour distinguer ce qu'elle contrôle et ce qu'elle ne contrôle pas
CJCE, 10 février 2009, Commission c/ Italie, aff. C-110/05 (affaire des « remorques » italiennes) : interdiction des remorques pour 2 roues sur les routes italiennes -> pour les producteurs de ces remorques, le marché italien leur est fermé
Elle considère que même une petite restriction à l’utilisation d’un produit suffit à affecter son accès au marché. Le critère est très facilement rempli sans qu’on ait à prouver un effet protectionniste du marché national.
Donc, elle revient à une conception large de son contrôle avec le critère de l’accès au marché. Ce n’est pas un critère juridique en lui-même
Discrimination = c’est objectif, c’est un critère juridique -> principe d’égalité
Accès au marché = ce n’est pas un critère c’est plutôt un but -> le droit européen a pour but de faciliter l’accès au marché.
En 2015, la Cour va donner plus de précisions sur ce critère dans l’affaire CJUE, 23 décembre 2015, The Scotch Whisky Association: rapproche le critère d'un critère de concurrence
Une loi écossaise visant à protéger la santé en diminuant la consommation d’alcool : la loi consistait à augmenter le prix de l'alcool (plus l’alcool est fort et plus son prix est cher).
La cour considère que cette loi affecte l’accès au marché de certains opérateurs
Si on applique le critère de la discrimination : la loi n’est pas discriminatoire -> la cour ne contrôle pas
Si on applique le critère de l’accès au marché : la cour va contrôler car elle considère que cette loi fausse la concurrence
Un whisky de mauvaise qualité qui n’était pas cher VS un whisky de bonne qualité qui était déjà cher. La loi ne va rien changer pour le whisky de bonne qualité alors que pour le whisky de mauvaise qualité -> va devoir doubler les prix alors que c’est de mauvaise qualité (personne ne va acheter cher de l’alcool de mauvaise qualité)
La mesure affecte l’accès au marché, non pas parce qu’elle est protectionniste, mais parce qu’elle modifie les conditions de concurrence sur ce marché (fait peser le poids de la mesure uniquement sur certains producteurs)
2) Les autres critères utilisés par la jp pour qualifier ou disqualifier une réglementation
Le critère des « effets trop indirects et aléatoires » dégagé dans l’affaire KRANZ
La cour considère que les effets de cette mesure fiscale sur le commerce sont trop aléatoires et indirects et donc elle ne va pas contrôler
Cette jp propose une approche par effet : est-ce qu’il y a un effet de la mesure sur le commerce. Une partie de la doctrine considère qu’on devrait davantage exploiter ce critère en pratiquant un effet de minimis = ce qui va compter c’est le degré de gravité d’une mesure.
Si la mesure affecte très peu le commerce (en dessous du seuil de minimis), on ne contrôle pas. Ex : interdiction de jet ski le dimanche -> n’affecte pas énormément le marché
Si la mesure affecte énormément le commerce à tel point que le marché est fermé au produit (au-dessus du seuil), alors il y aura un contrôle. Ex : interdiction totale des remorques -> ferme totalement le marché
Pour l’instant, la cour n’a jamais consacré le critère de la gravité des effets et s’en tient au critère des effets : n’importe quelle entrave, même d’effet minime, doit être contrôlée
B- Tentative de reconstruction
Cette constitution jp a varié dans le temps avec des tendances contradictoires : tendances qui visent à tout contrôler et d’autres qui visent à limiter le contrôle pour permettre aux droits nationaux de réglementer le marché.
L’avocat général POIAREZ MADURO propose le critère de transnationalité.
Pour savoir s’il y a une entrave à la libre circulation, on doit continuer de raisonner en termes de discrimination mais pas une discrimination liée à la nationalité
mais liée à la transnationalité
Est-ce que ce qui circule en Europe est désavantagé par rapport à ce qui ne circule pas et cela peu importe la nationalité