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違法性概論 - Coggle Diagram
違法性概論
區別實益
故意、過失之定性
通說:主觀不法要素(構成要件)
少數說:有責性要素
主觀阻卻違法要素
通說:需要
少數說:不需要
偶然防衛
通說:不成立正當防衛
少數說:成立正當防衛(可能成立未遂犯)
未遂犯之「著手實行」
通說:考量行為人犯罪計畫
少數說:僅考量客觀事實判斷
不能犯
通說:考慮行為人主觀
少數說;考慮客觀上的危險
違法性判斷之注意事項
通說判斷重點
違法是在全體法規範的秩序,因此其他法領域合法的行
為,就不會是刑法上違法行為
應同時具備主觀與客觀要素
少數說判斷重點
考量個案中法益侵害或法益侵害危險是否被「中和」
違法性的可分性
仍須個別檢驗各個犯罪是否具備違法性
即使其所涉及的其中一個犯罪具備違法性,
亦不代表其他犯罪亦具有違法性
行為人的一個行為可能同時涉及數個犯罪
違法性的本質
形式違法性
該當構成要件之行為僅需在形式上
單純依實定法判斷有無阻卻違法事由即可
違法性是外在、客觀的判斷
實質違法性
應進一步思考行為實質上是否違法
如實質上非違法,但又不符合實定法中阻卻違法事由者,
亦應認為該行為無違法性(即承認超法規阻卻違法事由)
類型
行為非價
違法性之本質在於違反規範的人類意思
在違法性的判斷上應考慮行為人心中的狀態
結果非價
(少數說)
違法性之本質在於法益侵害結果或法益侵害危險
評價中心應放在客觀上行為人有無造成法益侵害或法益侵害危險,至於行為人之主觀意思,應在有責性階層探討
折衷觀點(通說)
以行為非價為基本立場,且行為人主觀上的認識係判斷違法性重要之要素
但仍須確認行為是否實際造成法益侵害結果或法益侵害之危險
兩者均具備時,始具有違法性
阻卻違法事由
法定阻卻違法事由
緊急避難
正當防衛
業務上正當行為
依法令、命令之行為
超法規阻卻違法事由
被害人同意承諾