Ⅰ의의,취지
재판에 의하여 원고가 본안판결을 구할 현실적 이익 내지 필요성을 말한다. 이는 법원의 직권조사사항이며 남소방지에 취지가 있다.행정소송법 12조 2문을 원고적격 규정으로 보는 견해도 있으나 일반적으로 협의소익 규정으로 본다.
c급 행정소송법 제12조 제2문의 해석: 행정소송법 제 12조 제2문이 원고적격조항인지, 협의소익 조항인지 대립되나 취소소송을 형성소송으로 이해할 때 처분효력이 소멸하는 경우 배제할 법률효과가 없으므로 협의소익 조문으로 봄이 타당하다.
Ⅱ.회복되는 법률상 이익의 범위
원고적격의 법률상 범위보다 넓은지에 대해 원고적격의 법률상 이익과 동일하다는 견해와
명예와 신용까지 포함되는지 견해가 대립된다. 대법원 당해처분의 근거법률에 의해 보호되는 개별적, 구체적 이익이라고 해석하고 있다.생각건데 국민의 재판청구권 보장측면에서 넓게 해석하는 것이 타당하다.
Ⅲ.협의소익을 인정할 필요가 없는 경우 (소, 이, 원, 간)
1.원칙적으로 인정할 필요없는 경우
①처분의 효력이 소멸한 경우, ② 처분 후 사정에 의해 이익침해가 해소된 경우, ③원상회복이 불가능한 경우, ④보다 간이한 방법이 있는 경우에는 협의소익이 없다.
2.예외로 인정하는 경우(반,가,회)
다만, 처분의 효력이 소멸시에도 위법한 처분이 반볼될 위험성이 있는 경우, 가중적 제재처분이 따르는 경우, 회복되는 경제적이익이 있는 경우에는 예외적으로 협의소익이 인정된다.
Ⅳ.효력이 상실 되었으나 가중처벌규정이 있는 경우 협의소익
1)가중처벌이 법률 또는 시행령으로 규정된 경우
향후 위반시 가중처벌을 받을 위험이 명확하므로 협의 소익이 인정된다.
2)가중처벌이 시행규칙으로 규정된 경우
종전판례는 가중처벌규정이 시행규칙으로 규정된 경우 이를 행정규칙으로 보아 소의 이익을 부정하였다. 이후 판례에서는 가중처벌기준이 시행규칙에 규정된 경우라도 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 장래 받을 불이익이 현실적이라고 보아 소익을 긍정하였따.
3)가중처벌이 행정규칙으로 규정된 경우
가중처벌규정이 행정규칙으로 규정되었다 하더라도 담당공무원이 이를 준수할 의무가 있으므로 장래에 받을 불이익을 현실적이라고 보아 소익을 긍정하였다.
4)사안의 해결: 담당공무원은 법령은 물론이고 법규명령형식의 행정규칙을 준수해야 하며 나아가 통상적으로 행정규칙에 따라 가중처벌을 행하게 된다. 따라서 가중처벌을 받을 구체적이고 현실적인 위험을 제거하기 위해 소익을 인정할 수 있을 것이다.
그 법적성질이 대외적, 일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와응 상관없이 관할 행정청이나 담담공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 이들이 그 규칙에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되고 그 규칙의 영향을 받을 수 밖에 없다. 따라서 후행처분의 위험은 구체적이고 현실적이므로 취소소송을 통해 그 불이익을 제거할 필요가 있다.