Mapa Mental 2 - Positivismo Jurídico Contemporáneo - Arturo Rodríguez
La Tesis de la Incorporación
Frente a los casos reales de España y Colombia, así como el caso hipotético y el caso romano, se plantea lo siguiente
Se establece una relación entre la identificación del Derecho y la argumentación moral que pueden ser:
- imposibles
- contingentes
- necesarias
Donde lo jurídico puede ser identificado mediante argumentación moral
Donde la identificación de lo jurídico nunca puede ser relacionado mediante argumentación moral
Donde la identificación de lo jurídico mediante argumentación moral es compatible con sistemas que así lo permitan tanto con aquellos que no
Concepciones del Derecho: La Conexión Necesaria
Dworkin critica la postura de Jules Coleman sobre el positivismo incluyente en cuanto este afirma que la validez de las decisiones jurídicas si depende de la argumentación moral, a lo que Dworkin añade que es una postura controvertida ya que muchos Jueces o americanos en gral. pueden juzgar justo algo y otros considerar injusto ese mismo algo.
Añade además
Que el Derecho es una parte institucionalizada de la moralidad política y que, entendida como práctica interpretativa, si es compatible. (Por lo que Dworkin no está necesariamente en contra de la argumentación moral del Derecho como algo necesario, sino que la complementa)
Constitucionalismo Garantista y Positivismo Jurídico incluyente
Concepciones del Derecho: La Conexión Imposible
Dos formas de sostenerlo
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Tesis de las fuentes sociales del Derecho
Defendido principalmente por Joseph Raz, este diría que el Derecho es aplicable tomando en cuenta hechos de la conducta humana sin requerir la argumentación moral en su aplicación, es decir, que su aplicabilidad requiere de AUTORIDAD competente y el hecho de incorporar elementos morales en su aplicación, resta ese elemento de autoridad
Desde el escepticismo ético
Esta forma sostiene que al hacer uso de la interpretación moral de lo jurídico, se hace una remisión en blanco, ya que el escepticismo ético rechaza que haya razones morales válidas en la identificación de lo jurídico.
Concepciones del Derecho: La Conexión Contingente
Esta conexión sostiene que la identificación de lo jurídico mediante argumentación moral puede ser algo que se presente o no, según un determinado caso así lo requiera
Es decir
Pueden existir Leyes o Constituciones que incluyan conceptos o consideraciones morales, por lo que, según sea necesario, el Juez podrá basar su decisión en base a estas consideraciones.
Ferrajoli sería quien defendiese una postura constitucional-garantista, en cuanto establece una clara división entre el Derecho y la moral, en tanto los hechos efectivamente probables son aquellos que no tienen juicios de valor que puedan ser ambiguos (ej. del art. 575 del código penal italiano)
Sin embargo
Este, más adelante, reconoce la existencia de lo que se conoce como la "Ley de la Razón" y la "Ley de la Voluntad" donde la Ley de la Razón es el producto del derecho positivizado y la Ley de la Voluntad es el límite a esta expresada como la "voluntad de la mayoría en democracia"
Dentro de "VII: La Objeción de la Pendiente Resbaladiza" se sostiene que la Tesis de la Incorporación es compatible con la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, ya que el autor sostiene la conexión contingente de la moral y el derecho
Sobre la Conclusión y la postura de Moreso
Moreso en su conclusión identifica dos dimesiones del Derecho:
Una dimensión sustantiva
Una dimensión procedimental
Donde se establecen los derechos y deberes de los ciudadanos
Donde se establecen los métodos de resolución de controversias que se puedan presentar en la dimensión sustantiva
Un aspecto interesante es que
añade que esta dimensión no puede estar abierta a la moral, ¿pone en duda, entonces, su postura respecto a la Tesis de la Incorporación respecto a la conexión contingente entre la moral y el derecho?
Lo más probable es que si