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基本權總論, 所涉基本權為何 :arrow_right: 國家行為是否「干預」該基本權 :arrow_right: 侵害是否合憲 -…

- - - - 三分說：人權、公民權、國民權
      - 許：皆享有，但外國人不享有7平等權因此可為差別待遇
      - 廖：保護必要性，與國家越有密切關聯者越應保護
    - - J558：人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外。於臺灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國，無待許可，惟為維護國家安全及社會秩序，人民入出境之權利，並非不得限制，但須符合憲法第二十三條之比例原則，並以法律定之
      - J618：「大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，非在臺灣地區設有戶籍滿十年，不得登記為公職候選人、擔任軍公教或公營事業機關（構）人員及組織政黨」乃係基於公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係及忠誠義務，其職務之行使，涉及國家之公權力，不僅應遵守法令，更應積極考量國家整體利益，採取一切有利於國家之行為與決策，並鑒於兩岸目前仍處於分治與對立之狀態，且政治、經濟與社會等體制具有重大之本質差異，為確保臺灣地區安全、民眾福祉暨維護自由民主之憲政秩序，所為之特別規定，其目的洵屬合理正當。
  - - - 公法人之財產，非憲法保障之財產權【58】
        1.按憲法為人民權利保障書，保障人民之權利乃憲法核心目的，為達此一目的，憲法乃賦與國家機關各種權限，並透過權力分立之設計，避免國家權力過度集中而可能侵害人民之權利。蓋人民所以有必要享有各種不同之基本權利，主要乃是因為作為人，得自由發展自己之人格，追求自己之利益之故，而作為為人民服務之國家，本質上既不可能擁有如人民般得自由發展之人格，亦不可能如人民般享有得自由追求之私益，只能追求公益，以執行公共任務為職志，從而，國家自無受憲法第15條保障財產權之基本權利。公法人既為分擔國家任務而存在，其財產之取得，如本於公法人之地位而取得，自亦不受憲法第15條規定所保障。
- - - - eg. 22 vs.有明文的基本權、工作權vs.服公職
    - - eg. 集會事件，選擇言論自由或集會自由
      - 吳信華 P.230
- - - - 要求平等(公平對待)的權利，必須立基於某一基本權之上
      - 可以被理解為「平等原則」，檢驗某一自由權是否被「違反平等原則」的方式不法侵害
    - - 內涵均係防禦國家不得不法侵害人民的該種自由
- - - - 憲法委託
        
        直接或間接指示立法
        
        eg. 24, 134應以法律訂之
      - 制度（性）保障
        
        國家形成某種法制度，使得各基本權有實現的可能性
        
        制度保障：私的制度（財產、婚姻J554…）
        
        制度性保障：公的制度（服公職J483、大學自治J380, 563）
        
        對於此等制度的「核心領域」不得破毀，以免侵犯基本權內涵（但不容易界定）
      - 保護義務
        
        國家應對保護法益採取積極保護措施
        
        特別是負有保護生命與健康之義務，使其免受第三人或自然侵害
        
        德聯邦憲法法院判準：當公權力對保護行為根本未有為之、或規定完全不適切或完全不充分，而對所要求之保護目的之達成進展緩慢者，有違保護義務
        
        不足禁止原則：應為最低限度之保障（不易界定）（也不可以保護不足）
        
        應注意保護法益與其他利益之衡平
  - - - 消極防止國家侵害
      - eg.請求宣告法律、判決違憲
    - - 積極性要求國家提供給付或服務
      - 要件和內容難以架構，學說多否定
      - 原始vs衍生：基於基本權直接產生請求/立基於某一基本權，請求符合平等原則的資源分配分享
- - - - 有義務於立法修法時實現基本權保障
      - 涉及私人間關係的法律亦有基本權保障必要（財產、婚姻…）
      - 立法者不作為有可能評價為違憲
      - 基本權可作為法律合憲與否之基準
    - - 公行政行為皆受基本權拘束
      - 私行政行為
        
        行政私法行為
        
        受基本權拘束，避免行政遁入私法
        
        行政輔助行為、行政營利行為
        
        有認為全部國家行為皆須受基本權拘束
        
        有認為仍適用者係過度介入私法行為，可能破毀私法自治之價值
        
        有認為僅拘束營利行為，拘束輔助行為未必合於行政之公益目的
    - - 實體上應合理解釋憲法並適用於個案中
      - 程序上須保障人民訴訟權
      - 踐行違憲審查權，確保適用之法律合憲
      - 法續造亦應符合憲法
  - - - 避免破壞「私法自治」或「契約自由」
      - 若於個案中直接適用可能使法官過度行塑基本權範圍
    - - 民事法律關係並無自絕於憲法與基本權利之外的獨立性，仍受蘊含之憲法價值拘束
      - 私人間的適用為人格尊嚴的確保，以及基本權保障的具體落實
    - - 基於憲法的最高性，其價值決定放射至私人活動間
      - 間接透過開放性概念或概括條款拘束私法關係
      - eg. 公共利益、善良風俗、公共秩序、誠信方法
      - 基本權作為客觀價值秩序的展現（客觀功能）