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Función y alcance de la lex mercatoria en la conformidad material de las…

- - - - De la autonomía de la voluntad de los contratantes; además, sirve a la interpretación uniforme e internacional de tales normas
- - - - En el marco de la compraventa internacional la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías es un instrumento convencional se encarna una importante función de la lex mercatoria.
        
        La Convención de Viena de 1980, en tanto ejemplo paradigmático de lo que se ha dado en denominar la “recepción estatal de la lex mercatoria”, esto es, precisamente por constituir una codificación de los usos, prácticas y costumbres que existían en el sector, sigue siendo empleada en ocasiones en calidad de tal lex mercatoria.
        
        La función de la lex mercatoria en el marco de la aplicación de las normas materiales uniformes de la Convención como tal, puede tener lugar con total independencia de lo que dispongan las normas de conflicto del foro.
      - La Convención parte de establecer, en su artículo 35, una obligación del vendedor, la de entrega de las mercancías “conformes”, que se traducirá en su responsabilidad por la falta de conformidad.
        
        La conformidad de las mercancías objeto de la compraventa se refiere a unos determinados aspectos que el propio artículo 35.1 de la CV de 1980 se encarga de explicitar, esto es, la calidad, la cantidad, el tipo y el envase o embalaje; y se hace corresponder, en primer término, con lo dispuesto respecto de esos extremos en el contrato.
        
        Para el caso de que las partes no establezcan de forma expresa alguno de los elementos y tampoco se pronuncien sobre cómo determinarlos con arreglo a parámetros más generales, el artículo 35.2 dispone una serie de “condiciones tácitas”.
        
        La falta de conformidad de las mercancías recibe un tratamiento común cualquiera que sea su causa (por vicios ocultos o por cualquier tipo de defecto o falta de cualidad, por entrega en mayor o menor cantidad, etc.); no en vano, el principal objetivo y valor de la Convención es el de eludir los diferentes modelos existentes y las dificultades que en ocasiones conlleva la diferenciación de las distintas figuras.
        
        La Convención dispone una única distinción: la que existe entre incumplimiento esencial e incumplimiento no esencial del contrato (art. 25); con carácter general, la resolución del contrato por el comprador (art. 49.1) y por el vendedor (art. 64.1) se posibilita en la medida en que el incumplimiento de la obligación de la otra parte sea esencial.
      - Así, una cuestión central es la de determinar si la falta de conformidad de las mercancías entregadas constituye un incumplimiento esencial o no del contrato, pues de tal determinación dependerán los remedios de que dispone el comprador.
      - En efecto, el comprador tendrá a su alcance una serie de remedios, si tal conformidad falta, en la medida en que cumpla con lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la CV de 1980, esto es, siempre que efectúe el examen de las mercancías y denuncie tempestivamente su falta de conformidad.
        
        Tales remedios, en concreto, consisten, si el incumplimiento es esencial, en la reclamación de la sustitución de las mercancías (art. 46.2) o la resolución del contrato (art. 49); y, si el incumplimiento no es esencial, en una reducción del precio de los bienes (art. 50) y una compensación por los daños (arts. 74 y 77).
    - - El problema que se presenta en las compraventas internacionales a distancia radica en que el momento y lugar más apropiados para efectuar dicho examen ni coinciden en lo que respecta a las preferencias de los contratantes, ni siempre pueden ser atendidos.
        
        Así, el vendedor querrá que se realice en el lugar de origen de las mercancías, cuando las entrega al transportista, puesto que, de no ser éstas aceptadas, siempre podrá tratar de solucionar el problema con mayor premura, sustituyendo tales mercancías para que resulten conformes a la compraventa y colocando las que no resultan conformes al contrato de compraventa en concreto de nuevo en el mercado.
      - De esta manera, cuando las mercancías son objeto de transporte, es aconsejable que su examen sea efectuado en el momento (y lugar) de su entrega al transportista por parte del vendedor, pues tal es, como regla de principio, el momento en que se produce la transmisión del riesgo.
        
        La coincidencia entre el momento y el lugar en que se produce el examen de las mercancías y el momento y el lugar en que cambia la atribución del riesgo contribuirá a que sean menos los litigios que se generen entre comprador y vendedor.
        
        Pero no es frecuente que el comprador pueda encontrarse en el lugar y momento en que se entregan los bienes, sin que ello le comporte excesivas cargas, que comprometan la eficiencia del contrato.
        
        En la práctica, el comprador suele efectuar el examen de las mercancías cuando éstas ya se encuentran en su propio establecimiento, o al menos, en su poder.
        
        El examen en destino es autorizado a efectos de posibilitar la denuncia de la falta de conformidad de las mercancías.
        
        A dichos efectos es posible realizar el examen una vez que se han transmitidos los riesgos; pero ello en nada altera el momento en que el efectivamente se ha producido tal transmisión, y por tanto tampoco el momento en el que tenían que ser conformes las mercancías.
        
        En consecuencia, el comprador tendrá que asumir los daños que puedan sufrir las mercancías desde que se entregaron al transportista, si no puede probar que no guardan relación alguna con el transporte o la manipulación de las mercancías con posterioridad a la transmisión del riesgo.
        
        Salvo que realice el examen de las mercancías en el momento en que se produce su entrega, el comprador podrá tener problemas para probar que fueron entregadas en una cantidad inferior a lo estipulado, o en mal estado.
      - La conformidad de las mercancías, como se ha indicado, se refiere a su cantidad, pero también a su calidad y a cualquier otra cualidad, como el estado de conservación, la densidad, la composición o la resistencia.
        
        Por ejemplo
        
        En este sentido, como enseguida se verá, no es extraño que las partes en el contrato señalen, como parámetro de la conformidad de las mercancías, que éstas se acomoden a un concreto estándar industrial, comercial o sanitario-farmacéutico.
      - De este modo, para que el examen de las mercancías entregadas por el vendedor permita determinar si éstas son conformes, puede comportar operaciones complejas (calibrado, pesado, comprobación de la dureza o del estado de una mercancía) e incluso análisis químicos que exigen instrumental específico y un alto grado de especialización en quien los realiza.
        
        Ya no es sólo que los desplazamientos físicos por parte del comprador al lugar donde tenga lugar la transmisión de los riesgos puedan resultar excesivamente onerosos, además, pueden no ser operativos si no comportan la realización de controles para los que dicho comprador podría no disponer de medios materiales o humanos.
      - Los inconvenientes relativos al examen por parte del comprador, algunas condiciones generales establecen la obligación del vendedor de certificar la conformidad de las mercancías, previo examen de las mismas antes de realizar su entrega. No en vano, el vendedor sí es especialista en los bienes con los que comercia.
      - La certificación del vendedor respecto del estado de los bienes puede preconstituir una prueba de su conformidad, y con ello servir a la evitación de litigios; pero tal certificación no puede equivaler a la conformidad de las mercancías, ni privará al comprador de constituir prueba en contra.
        
        Esa certificación, en definitiva, tiene poca relevancia en orden a dotar de seguridad a las transacciones comerciales. En este contexto, como se verá, surge la inspección por tercero, que se vehiculará jurídicamente a través del contrato de inspección de mercancías. A través de este contrato sí se logrará reducir considerablemente los riesgos vinculados a la conformidad de las mercancías objeto de la compraventa internacional.
  - - - B. Integración e interpretación uniforme de las normas
        materiales.
        
        La lex mercatoria, además de colaborar en el desarrollo de las normas materiales uniformes que dispone la Convención de Viena de 1980, coadyuva, a través del firme reconocimiento a la autonomía de la voluntad de los contratantes, a fomentar el empleo de dicha Convención por parte de los operadores del comercio internacional de mercaderías.
        
        A ambas actividades se refiere el artículo 7 de la CV de 1980.
        
        Primero dispone la obligación del operador jurídico de interpretar los términos de la Convención atendiendo a su internacionalidad y procurando una interpretación uniforme y conforme al principio de buena fe en el comercio internacional.
        
        Y en el segundo párrafo, establece que si el operador jurídico encuentra una laguna praeter legem en la regulación de la Convención y no obtiene un modo de colmarla a partir de la interpretación analógica, antes de acudir a las normas materiales estatales, tendrá que aplicar los “principios generales en los que se basa la presente Convención”.
        
        Los principios generales que derivan de la propia Convención y encuentran expresión en ella. En difícil delimitación de las diferencias que puedan existir entre la interpretación analógica y la interpretación conforme a los principios generales que derivan de la Convención.
        
        Por ejemplo
        
        En lo que respecta a la determinación de la carga de la prueba de la falta de conformidad de las mercancías, toda vez que es una cuestión no regulada de forma expresa por la propia CV de 1980 y que, en ocasiones, ha sido objeto de interpretaciones estatales.
        
        La posibilidad de intervención de la lex mercatoria a través de este artículo 7.2 de la CV de 1980, se ha de tener presente que los principios a que se refiere dicho precepto han de servir de fundamento a la Convención; haberla inspirado y encontrarse en sus disposiciones; pero no cabe duda de que coinciden con los principios generales de la lex mercatoria.
        
        Cabe sostener que los principios que “se extraen” de la Convención no son distintos a los principios generales que van siendo identificados como integrantes de dicha lex mercatoria.
        
        El empleo de los principios generales en materia de conformidad de las mercancías ha comportado, que cuando no ha sido posible derivar del contrato las condiciones que han de cumplir las mercancías objeto de compraventa (art. 35.1 CV 1980), y la aplicación de las condiciones tácitas (art. 35.2 CV 1980) no ha permitido alcanzar ninguna conclusión al respecto.
        
        La determinación de la conformidad se haya efectuado en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.2 de la CV de 1980 y no en aplicación de la ley estatal demandada por las normas de DIPr acudiendo a estándares tales como el “estándar de calidad razonable”.
        
        El operador jurídico alcanzaría una solución semejante si emplease los Principios de Derecho contractual europeo y, más concretamente, los Principios UNIDROIT: el artículo 5.1.6 comporta la aplicación del “estándar de calidad medio”, combinado con el criterio de la razonabilidad.
        
        La coincidencia radicaría en que el estándar (principio general) y la norma recogida en dicho artículo 5.1.6 se fundamentarían en un principio fundamental, parte indiscutible de la lex mercatoria, cual es el de buena fe contractual, reiterado, en el marco específico de la interpretación de las normas de la Convención, en el artículo 7.1 de ésta.
        
        La pregunta es si los propios Principios UNIDROIT pueden servir a la integración de las lagunas praeter legem de la Convención de Viena a través de lo dispuesto en el mentado artículo 7.2, también por los tribunales estatales. De ser así, también otras cuestiones que no se encuentran resueltas de forma expresa en la Convención y tienen interés en la materia que nos ocupa, podrían resolverse en aplicación de dichos Principios.
        
        La respuesta a esta cuestión ha de pasar por integrar el mandato del artículo 7.2 de la CV de 1980 con la interpretación uniforme e internacional a la que alude el artículo 7.1.
        
        Dicha interpretación comporta la advertencia de que no cabe acudir a los criterios interpretativos que puedan proporcionar los Derechos estatales y la necesidad de atender a la jurisprudencia de los tribunales de otros Estados contratantes en la búsqueda de los criterios que éstos hayan empleado en la interpretación internacional.
        
        Con base en esta norma se ha señalado la posibilidad de recurrir a los Principios UNIDROIT cuando los otros criterios interpretativos no permiten alcanzar una conclusión válida, en tanto medios suplementarios de interpretación: no en vano se trata de instrumentos internacionales de regulación de los contratos internacionales inspirados, en buena medida, en la CV de 1980.
        
        Por ejemplo
        
        Los Principios UNIDROIT pueden ayudar a interpretar cuándo la falta de conformidad de las mercancías constituye un incumplimiento esencial (art. 25 de la CV de 1980) a efectos de que el vendedor pueda declarar resuelto el contrato (ex art. 49 de la CV de 1980).
        
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      - La vía principal para la intervención de instrumentos propios de la lex mercatoria en el contrato de compraventa internacional se encuentra dispuesta, en los artículos 8.1 y 9 de dicha Convención.
        
        Sintéticamente, el artículo 8.1, reforzando el principio de libertad de pactos ya previsto en el artículo 6 del mismo instrumento, dispone el modo en que han de interpretarse las declaraciones de las partes y concede a la autonomía de la voluntad prioridad sobre las normas de la propia Convención.
        
        Por su parte, el artículo 9, en concordancia con el carácter dispositivo de la propia Convención y reconociendo la precisa relevancia a la autonomía de la voluntad de las partes permite que éstas se vinculen a cualesquiera prácticas y usos del comercio y sanciona la obligatoriedad de los usos “objetivamente aplicables”
        
        Los usos que se entienden que las partes incluyen tácticamente en el contrato, porque son o deben ser conocidos por ellas y, en el comercio internacional, son ampliamente notorios y regularmente observados en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.
        
        Ambas disposiciones facilitan, en ejercicio de la referida autonomía de la voluntad de las partes, la integración en el contrato de instrumentos de muy diversa orden pertenecientes a la lex mercatoria.
      - Respecto de la conformidad de las mercancías en concreto, el propio artículo 35.1 de la CV de 1980 refuerza el valor de la autonomía de la voluntad, al convertir al contrato en la primera fuente para la determinación de las características que han de cumplir o las cualidades que han de tener las mercancías que se entreguen por el vendedor para ser consideradas conformes.
      - Así, en los contratos propios de algunos sectores de la compraventa de mercancías, como es el caso de los bienes fungibles normalizados, resulta frecuente que se integren contratos modelo o condiciones generales, establecidos bien para un sector en particular por organizaciones internacionales.
        
        La Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas –CEE/ONU– o el Consejo Económico de Ayuda Mutua –CEAM–) o por asociaciones profesionales (como la Grain and Feed Trade Association –GAFTA–, o la Federation of Oils Seed and Fats Association – FOSFA–, entre otras muchas), bien dispuestos para un determinado tipo contractual (ad ex., los Contratos Modelo de la CCI).
      - En cualquier caso, lo que pueden procurar los contratos modelo o las condiciones generales estandarizadas, en el aspecto que nos incumbe, es disponer de forma más detallada la calidad, cantidad o cualquier otra cualidad que deben presentar las mercancías.
        
        En ocasiones cuentan con cláusulas que introducen estándares del tipo “calidad media habitualmente ofertada en el país del vendedor para el tipo considerado de producto que responda a la finalidad establecida en el contrato”, que auxilian en la determinación de las condiciones de las mercancías, en caso de que no estén dispuestas de otro modo en el contrato.
      - Otros estándares diferentes que suelen integrar las partes son los de productos y servicios, los cuales en ocasiones son de obligada observancia por las partes, pero también pueden y suelen ser introducidos de forma voluntaria por los contratantes para precisar de un modo rápido y exacto la calidad de las mercancías, especialmente en determinados sectores, como el petrolífero, el del acero o el relativo a las aplicaciones eléctricas.
        
        No es obligado que se realice una incorporación expresa en el contrato para que determinados usos o prácticas se entiendan también parte de tal contrato, en atención a la voluntad (tácita) de las partes.
      - El juego de los mencionados preceptos (arts. 8.1 y 9 de la CV de 1980) comporta, en primer lugar, que resulte forzoso atender a las prácticas que hayan establecido los contratantes entre sí, en la lógica de que éstos pueden haber generado una expectativa razonable de conducta.
      - Y esta expectativa ha de atenderse tanto cuando se trata de completar o interpretar el alcance de las normas materiales.
        
        Por ejemplo
        
        Si se ha generado entre los contratantes una práctica referida a la cantidad o calidad exigida en las mercancías, o una práctica según la cual el vendedor ha de suministrar bienes o piezas de repuesto), como en las ocasiones en que la práctica modifica lo dispuesto en dichas normas (como ocurre cuando consiste en la tolerancia de determinados defectos cuantitativos o cualitativos, o en la ampliación del plazo de denuncia de la falta de conformidad).
      - En segundo término, esa misma posibilidad de que determinados instrumentos propios de la lex mercatoria suplementen a las normas materiales puede venir dada por la incorporación de los usos que cumplen las condiciones previstas en el artículo 9.2 de la CV de 1980,
        
        Como ocurre cuando se emplean en la interpretación e integración de la conformidad de las mercancías conforme a lo dispuesto en el contrato, o en relación con las condiciones tácitas de conformidad dispuestas en el artículo 35.2 de la CV de 1980.
      - Finalmente, importa señalar que, al igual que las prácticas adoptadas entre las partes, o los usos expresamente integrados en el contrato, los usos “objetivamente aplicables” a que se refiere el artículo 9.2 de la CV de 1980 también pueden aplicarse contra legem, por ejemplo, disponiendo reglas particulares sobre el modo de efectuar el examen de las mercancías, diferentes a las dispuestas en las disposiciones de la Convención.
      - En los casos analizados, es claro que la lex mercatoria contribuye a remediar el carácter necesariamente general y abstracto de las normas uniformes convencionales e imprime una mayor agilidad a la contratación, al permitir que las partes prescindan de elaborar, en todo caso, un acuerdo expreso y detallado en torno a la cantidad o calidad de las mercancías, o al tratamiento jurídico de su disconformidad.
        
        Además, aporta la actualización precisa a las circunstancias del sector comercial concernido, frente a la petrificación que ha comportado la codificación de los usos en la Convención.
        
        La lex mercatoria, además de colaborar en el desarrollo de las normas materiales uniformes que dispone la Convención de Viena de 1980, coadyuva, a través del firme reconocimiento a la autonomía de la voluntad de los contratantes, a fomentar el empleo de dicha Convención por parte de los operadores del comercio internacional de mercaderías.
- - - - Es cada vez más habitual que el examen de las mercancías se encargue a terceros1, que en un primer momento fueron los transportistas, y en la actualidad son entidades especializadas en la prestación de servicios de inspección y certificación.
        
        Nada impide, en este sentido, que la inspección sea encargada por los contratantes en la compraventa a otras personas (expertos) o entidades (laboratorios), por su reputada experiencia, diligencia e imparcialidad, y cuentan con la infraestructura necesaria para el desempeño de estas funciones.
        
        Los agentes del comercio internacional confían la inspección de las mercancías a estas sociedades, porque la práctica ha dado prueba de su utilidad, y de que realizan sus servicios con competencia y buena fe.
        
        Las sociedades inspectoras o certificadoras podrán realizar una inspección fidedigna de las mercancías en el lugar y momento que determine el contratante
      - Estas entidades, conocidas por todos por sus actividades en el sector de la clasificación de buques y la certificación de productos (Lloyd’s Register of Shipping, Bureau Veritas, Société Général de Surveillance –SGS–, OMIC, Inspectorate, Caleb Brett...)
        
        Son, por lo general, potentes empresas multinacionales que ponen a disposición de sus sociedades filiales o de los establecimientos secundarios que tienen dispersos por todo el mundo en función de cuál sea la estrategia de internacionalización de los medios humanos, técnicos y tecnológicos más avanzados.
    - - La referida seguridad en lo que respecta a la conformidad de las mercancías objeto de compraventa se logra, así, cuando ambas partes en este contrato acuerdan que se realice la inspección por una de estas entidades especializadas.
        
        Si se confiere tal carácter al certificado, la conformidad o no de las mercancías entregadas se determinará, inter partes, exclusivamente en atención a lo dispuesto en tal certificado.
      - Por lo general, efectúan a través de la introducción en el contrato de una cláusula conocida como “cláusula-inspección” y, el acuerdo también comporta que el resultado de la inspección, que se recoge en el denominado “certificado de inspección”, sea definitivo y vinculante (final and binding).
    - - Además, si ha aceptado que el pago se garantice de algún modo, por ejemplo, a través de crédito documentario irrevocable, dicho certificado puede constituir un excelente remedio para garantizar que el vendedor no cobrará por unas mercancías que no sean conformes.
        
        De este modo, a tenor de la mayor eficiencia que proporciona al contrato de compraventa internacional, no es de extrañar que cada vez resulte más habitual la contratación del tercero especializado, para que sea éste quien realice la inspección de las mercancías, a cambio del pago de un precio.
        
        Al efecto, basta disponer en el condicionado del crédito documentario la obligatoriedad de presentar el certificado de inspección emitido por la sociedad certificadora determinada, que refleje dicha conformidad.
        
        En tal caso, la entidad bancaria no podrá hacer efectivo el pago al vendedor si del certificado no se desprende la conformidad de las mercancías por él entregadas. Dicha entidad incurrirá en responsabilidad por incumplimiento de lo previsto en el contrato de crédito documentario si a pesar de que lo que se desprende de los documentos, efectúa el pago al beneficiario.
    - - En efecto, el contrato de inspección de mercancías puede considerarse un contrato atípico, salvo en el Código de comercio internacional de Checoslovaquia de 1963 (arts. 521 a 535) y la Ley sobre contratos comerciales internacionales de la antigua RDA (Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge de 1976: parágrafo 157).
        
        Sin perjuicio de que puedan hallarse referencias a la inspección de las mercancías en el ámbito de la compraventa, aunque no al contrato directamente, como ocurre en el Uniform Commercial Code estadounidense (sección 2-515 b), y en la propia Convención de Viena de 1980, como ya se ha puesto de relieve.
    - - A su vez
        
        Esta dimensión internacional del contrato de inspección de mercancías también podría explicar su falta de tratamiento normativo por parte de los legisladores estatales, en la medida en que éstos atienden con preferencia, tradicionalmente, a las situaciones internas.