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TEORÍA DEL DERECHO TEMA IV. TEORÍAS ACERCA DE LA NATURALEZA DEL DERECHO -…

- - - - Hart = conjunto de normas
      - Fuller: actividad intencional de sujetar la conducta humana al gobierno de reglas generales
        una práctica o actividad de gobernanza
    - - Generalidad
      - Publicidad (promulgación)
      - Prospectividad (no retroactividad)
      - Claridad y comprensibilidad
      - No contradictorio
      - No requiere lo imposible
      - Estable (no se modifica excesivamente)
      - Congruencia entre el derecho y la acción de funcionarios
    - - Son independientes de los fines sustantivos que pretenden alcanzarse a través del derecho
      - Se pueden satisfacer en distintos grados y la existencia del derecho sólo exige que pase un umbral de satisfacción
      - Mayor grado de satisfacción = mayor efectividad
      - Pueden entrar en contradicciones entre sí y con principios morales sustantivos
    - - no
        
        El cumplimiento de estos principios no es apropiado para ciertos problemas: administración económica
        
        A veces deben sacrificarse algunos principios de legalidad para satisfacer demandas de justicia
        
        A veces debe sacrificarse un principio de legalidad para corregir un incumplimiento de otro principio de legalidad
    - - Hacen menos probable la consecución de fines sustantivos inmorales
      - Disminuye el uso irreflexivo del poder público
      - Conlleva un reconocimiento de la autonomía y dignidad de los súbditos
      - Relación de reciprocidad que generan el cumplimento de estos principios nutre el gobernante y el súbdito
    - - • Recordar:
        o Positivismo sostiene la tesis de separación respecto de la identificación de normas válidas específicas, no del sistema jurídico en su conjunto
        o Para ser jurídico, un sistema de gobernanza no tiene que cumplir con los principios de legalidad en alto grado, sólo debe pasar un umbral según Hart: principios se legalidad son valiosos pero desafortunadamente compatibles con una gran inequidad
    - - Formal
        
        • Únicamente incluye elementos formales
        • Se satisface cuando se gobierna de cierta forma, no cuando se cumple con cierto contenido sustantivo
      - Sustantiva
        
        • Comprende tanto elementos formales como sustantivos
        • Se satisface cuando se gobierna de forma y el sistema de gobernanza está comprometido con cierto contenido sustantivo
        
        además de los requisitos de Fuller, cuelen exigir
        
        Respeto a los derechos humanos
        
        Estado democrático
        
        Control judicial de la legislación
        
        Libre mercado
    - - • Peligro de inflación de los conceptos
        
        Si metes todos los conceptos dentro de un mismo concepto, ese concepto ya no sirve. Porque sino pierde su sentido de individualidad de los demás conceptos
      - • posibilidad de responder si es que hay valor moral en gobernar a través del derecho con independencia de su contenido
    - - la interpretación lleva un deber de fidelidad (activa) 🡪 la legalidad requiere que los jueces apliquen el derecho conforme a principios de interpretación apropiados a la posición del juez
      - o Se muere el padre y el hijo se da cuenta de que el padre no terminó un invento
        o Se puede preguntar cuál era la intención del padre, pero no se puede y debe meter una la mente del padre
        o Debe de pensar en qué problema buscaba resolver el padre al hacer el invento
        o El invento era una solución final al problema, pero no lo terminó porque no sabía la situación completa
      - es necesario identificar el problema que iba a resolver y cómo
      - ahí estamos en una zona de penumbra
        
        ¿cabe este caso dentro del daño que la ley debe remediar? ¿Es el remedio idóneo para remediar ese mal?
        
        Puede que para ese cao en específico la ley no pueda ayudar a resolver ese problema
        
        las leyes están para solucionar problemas sociales, hay que interpretar las leyes tomando en cuenta esas finalidades y hay que asegurarse que sean efectivas
    - - La efectividad del derecho puede intensificar la opresión de regímenes injustos
      - Banalidad del mal y pérdida de agencia
        
        ¿Contribuye el derecho a la banalidad del mal?
        ejemplo: experimento de Milgram
        Ingram explica este fenómeno, sino que cuando una persona sigue a otra que parece una autoridad, empiezas a entender una extensión de la autoridad, un agente; (1. Dejas de ser autónomo). Igual de qué piensas qué simplemente porque fueran las reglas y creías que estaba fuera de la responsabilidad (2. Hay una difusión de la responsabilidad)
      - Fin educativo ideológico
        
        El derecho puede contribuir a educarnos ideológicamente, pero también puede ser para algo injusto
      - Tienen que ver con la legitimación social de los regímenes injustos
        
        Para que un régimen pueda mantenerse, va a requerir un porcentaje de aceptación de su población
        La apropiación de los derechos de opresión por parte de los grupos desaventajados y oprimidos
- - - - Tesis de las fuentes sociales
        
        La existencia del derecho depende de una tesis conceptual compartida
      - Tesis de las separaciones identificatoria entre el derecho y la moral
        
        positivistas dicen que no es necesario que una norma tenga que ser moral
      - Tesis de la discrecionalidad (de los límites)
        
        También es llamada de los límites porque los positivistas dicen que el derecho puede ser indeterminado en los que haya lagunas y vaguedad. Cuando el derecho no proporcione una solución, el juez va a tener que aplicar una discreción
    - - La tesis de las fuentes --- los principios no deben su carácter legal a una fuente social
      - Tesis de la separación --- lo que el derecho es está conectado a lo que dice íntimamente el derecho
      - Tesis de la discrecionalidad --- los jueces no tienen discrecionalidad, solamente hay una respuesta correcta, sea conocida o no siempre la hay. el derecho no es indeterminado, piensa que cuando las reglas no dan una solución clara, la solución la dan los principios
    - - central: mostrar que el positivismo no puede explicar la forma en la que los tribunales adjudican (deciden) casos difíciles
      - Defender una teoría del derecho que no sea sólo descriptiva, sino también justificativa
        
        Explicar una distinción entre reglas, principios y directrices políticas
        
        Criticar la tesis de la discreción
        
        Señalar la regla de reconocimiento legal
    - - concepto de obligación debe tomar en cuenta su función de justificación
      - crítica a nominalistas: nos recomiendan ignorar la problemática e n vez de resolverla, ellos entienden la obligación jurídica como una ficción o mito, el concepto simplemente describe la manera en que las instituciones jurídicas operan
    - - • Para Dworkin lo más importante del positivismo es:
        
        El derecho es un conjunto de reglas con criterios que son independientes de su contenido, más bien se refieren a su pedigree, es decir, de donde vienen, la manera en que son adoptada
        
        Discrecionalidad
        
        Los positivistas son nominalistas
    - - • el positivismo como un modelo exclusivamente de reglas
      - • Directrices políticas→ son metas colectivas; establecen un objetivo a alcanzar generalmente en un aspecto económico, político o social
      - • Principios → son derechos y obligaciones subjetivas; son normas que deben ser obedecidas por ser exigencias de justicia, equidad o alguna otra cuestión moral
      - reglas vs principios
        
        CARÁCTER DE DIRECCIÓN LÓGICA
        
        Reglas:
        Son aplicables de forma todo o nada
        Si son válidas, y regulan el
        caso, la solución que ofrece
        tiene que ser aceptada. Si son válidas, no contribuyen nada a la decisión
        
        Principios:
        Proporcionan razones para una decisión
        Inclinan la balanza en cierta
        dirección, sin imponer esa
        decisión
        
        DIMENSIONES
        
        Reglas:
        No tienen dimensión de peso o importancia
        
        Principios:
        Tienen dimensión de peso o importancia
        
        CONFLICTOS
        
        Reglas:
        Si entran en conflicto, una de las reglas tiene que ser inválida
        
        Principio:
        En caso de contradicción, un principio puede prevalecer sobre otro, pero eso no significa que el segundo no sea un principio del sistema
    - - • ¿Son los principios normas jurídicas? 2 alternativas:
        
        Los principios son derecho obligatorio y deben ser tomados en cuenta por los jueces al tomar decisiones
        
        Los principios son normas extrajurídicas. El juez está obligado a aplicar normas y tiene libertad de aplicar principios cuando el derecho es indeterminado
    - - • 2 sentidos de discreción
        
        Discreción débil: las normas no pueden ser aplicadas mecánicamente, sino que requieren ejercicio de juicio escoge los 3 sol dados más experimentados premia a los mejores estudiantes
        
        Discreción fuerte: en relación con cierto problema o cuestión, el decisor no esta sujeto a ningún estándar o norma establecido por la autoridad premia a los estudiantes que quieras
      - Dworkin concluye que los principios si forman parte del derecho, porque no ve razones para excluirlos y porque los jueces dicen que si forman parte de ellos
        menciona que los principios no son puestos o legislados a través de un procedimiento específico por una autoridad. Su pertenencia al sistema requiere de “soporte institucional”.
    - - • Para determinar que principios forman parte del sistema debeos tomar en cuenta las siguientes dimensiones:
        
        Ajuste: el conjunto de principios debe ajustarse o ser capaz de explicar el resto de las reglas y decisiones jurídicas
        
        Justificación: el conjunto de principios debe proporcionar la mejor justificación posible de esas reglas y decisiones jurídicas. Debe presentarlas en su mejor luz
  - - - Hart dice que describir la pertenencia de normas a un sistema y su normatividad no requiere de justificación, no significa que no hay que justificar, sino que hay que evaluar al derecho después de describirlo. Lo que piensa es que hay que conocer y describir algo antes para poder justificar y explicar algo
    - - Describir la pertenencia de normas a un sistema y su normatividad no requiere justificarlas
      - Tesis de la discreción no conlleva discreción fuerte
      - Es posible que los principios sean identificados por su pedigree enfatiza mucho que la gran mayoría de los principios del sistema jurídico se identifican por su pedigree. (para Dworkin es al revés, teniendo la fuente, buscas un principio que lo justifique)
      - Positivismo incluyente: la regla de reconocimiento depende de una práctica, el hecho de que sea justa o no es contingente.
- - - - o Todo sistema jurídico tiene una pretensión de ser autoridad (aunque no la tenga)
      - la autoridad es un servicio que sirve para mediar las razones que tenemos para actuar (o creer) y lo que decidimos
      - o Justificación normal de la autoridad = si dejamos a alguien más decidir es porque van a tomar mejores decisiones que nosotros
      - el derecho pretende establecer razones excluyentes para la acción
        Las razones excluyentes son razones de segundo orden que sustituyen razones de primer orden que debió haber tomado en cuenta la autoridad
      - Para que la autoridad pueda prestarnos su servicio efectivamente, es necesario que podamos identificar lo que nos pide que hagamos sin hacer el balance de razones
    - - • Tanto el positivismo incluyente como la teoría de Dworkin prevén la posibilidad de que el derecho sea identificado por la calidad moral de su contenido
      - • Ello exigiría que nosotros hagamos el balance de razones que la autoridad pretende excluir, por pretender ser legítima
      - • ¿Cómo explica el positivismo excluyente que se utilicen principios morales en la adjudicación de casos difíciles?
      - o Aplicación de la moral como aplicación de normas extrajurídicas en casos en los que el derecho otorga discreción o la discreción es requerida por ser el derecho indeterminado
      - o Función del juez de aplicar el derecho coexiste con otras como las de resolver controversias, incluso cuando no hay derecho aplicable, rellenar lagunas, ser custodios de la libertad de expresión, etc
      - o Aplicación de la moral similar a aplicación de derecho extranjero (derecho internacional privado)
- - - - Puede haber afectación en el interés de alguna de las partes
      - Para decisiones futuras
      - Puede haber posible injuria por parte de la comunidad
    - - • Puede haber desacuerdo sobre cuestiones fácticas o empíricas 🡪 desacuerdos sobre los hechos
      - • Puede haber desacuerdos en cuestiones jurídicas 🡪 de acuerdos sobre lo que el derecho exige
        
        o Fuentes
        
        Teóricos 🡪 son sobre las bases o fundamentos del derecho (proposiciones de las cuales depende el valor de verdad de las proposiciones jurídicas)
        
        Empíricos sobre el derecho 🡪 son sobre si tuvieron lugar los hechos que hacen verdaderas a las proposiciones que son las bases del derecho
      - • Pueden tener desacuerdos con respecto a la fidelidad 🡪 desacuerdo con respecto a la obediencia del derecho
    - - • La concepción del hecho evidente → Para Dworkin el positivismo jurídico únicamente proviene de hechos evidentes
      - • Teorías semánticas
        
        hay muchas acepciones de la palabra derecho (“law”), para que pueda haber una discusión sobre la definición, tendríamos que utilizar los mismos criterios para ver si sí estamos hablando de la misma palabra
        
        o Hay ciertos tipos de conceptos con los que podemos estar en desacuerdo cuando no estamos usando las mismas reglas
    - - o Tenemos que hacer una identificación pre identificativa, luego la parte interpretativa en donde le atribuyes el valor, pero para poder decir que es una práctica y no sólo un valor; y por último se hace una fase post interpretativa, en donde desechas lo que no contribuye a tu valor
    - - Convencionalismo : si hay un valor en que para que se use la fuerza del estado se tenga que justificar con razones jurídicas. Ese valor consiste en otorgar predictibilidad a las personas
      - Pragmatismo legal 🡪 dice que a pesar de que sea difícil la predicción, las personas pueden pensar en qué es lo que el juez pensará que es justo o qué será lo que decidirá
      - Derecho como integridad 🡪 la razón por la que se quiere tomar decisiones viendo hacia el pasado es porque se quiere hacer de manera integral, es decir, una comunidad debe sujetarse a uno mismos principios (que explican y justifican) y así mostrar igual consideración y respeto a todos (postura de Dworkin)
    - - • Íntegro: actuar conforme a los principios adoptados (igual consideración y respeto hacia los ciudadanos, actuando con los mismos principios)
    - - Equidad: procedimientos de distribución de la influencia política
      - Justicia: buenos resultados de las decisiones que se toman
      - Integridad: actuar conforme a unos mismos principios adoptados
    - - Teoría del consentimiento: la mayoría de nosotros no da consentimiento al legislador, pero…
      - Todos tenemos un deber de ser justos, apoyando instituciones justas
      - Argumento del juego limpio: la obligación surge de un deber de reciprocidad, es decir, como nosotros nos vemos beneficiados por lo que nos brinda el Estado, también debemos dar algo a cambio
      - Para Dworkin la obligación de obedecer al derecho, es una obligación asociativa (obligaciones que ciudadanos tienen frente a otros ciudadanos por formar parte de una sociedad)
    - - Brian Leiter critica que Dworkin explica el desacuerdo, pero al hacer esto, ya no explica los casos de acuerdo
      - Otra critica a la teoría de Dworkin es que esta se basa en la interpretación del Derecho, sin embargo, el propio derecho ya ofrece ciertos criterios/normas para su interpretación. Entonces ¿qué pasa si la teoría de Dworkin es contraria a lo ya establecido en el sistema?
      - Otra crítica es que si realmente se le da libertad a cada juez pa ra elegir ciertos principios y valores y decidir con base en estos, todas las personas serán tratadas de manera desigual. Lo mejor sería establecer ciertas bases
      - Otra crítica es que Dworkin planeta su teoría como si existiera una multiplicidad de fuentes de obligación jurídica, como si alguien no se sintiera identificado/obligado por una de estas pudiera preferir otra
      - No explica porque merecen estado de derecho los no ciudadanos (pensando en las obligaciones asociativas)
- - - - Teoría general pretende explicar las características de todos los sistemas jurídicos
      - Teoría formal quiere explicar la forma del derecho (no su contenido), su estructura (piramidal) y los conceptos que utilizan
        
        o No confundir forma con formalismo = cuando se refieren a formalismo es que piensas que la aplicación del derecho es mecánica
      - Teoría explicativa y descriptiva (no justificar)
      - Teoría científica : la ciencia no se presta a ideologías, por lo que no se puede justificar, sólo describir la estructura y etc.
      - Teoría pura : eliminar la ideología y la política para conocer objetivamente el derecho
        o Teoría pura de ideologías
        o Teoría libre de ciencias empíricas
    - - o Imputación  se le atribuye una consecuencia a un antecedente
      - o Leyes de la naturaleza  antecedente, causalidad, consecuente
      - o Leyes de la naturaleza  antecedente, causalidad, consecuente
    - - • Rechazo a la ideología
      - • Relativismo de Kelsen  todo juicio de deber ser es relativo, por lo tanto, subjetivo.
    - - • Ser y deber ser = lógicamente distintos
      - Kelsen dice que las normas jurídicas son juicios del deber ser. Son el sentido objetivo de los actos humanos. Para que sean objetivos necesitamos un parámetro que sea objetivo y normativo y hacer un contraste con nuestras opiniones morales
      - Solución = el parámetro objetivo de interpretación de estos actos es siempre una norma superior
    - - • Kelsen dice que los actos y las normas siempre son escalonadas
      - norma fundante básica :arrow_right: acto constituyente :arrow_right: constitución :arrow_right: acto legislativo :arrow_right: ley :arrow_right: decisión del juez :arrow_right: ley :arrow_right: decisión del juez :arrow_right: norma individual :arrow_right: sanción
      - El problema de la regresión infinita * qué pasa cuando llegamos a la cúspide de la pirámide
        
        Solución  presuponer la norma fundante básica
        
        • la norma fundante básica o es una norma positiva, es una norma hipotética o presupuesta
        
        o a Hart no le convence  dice que lo que hace un sistema jurídico exista es que haya una práctica de aceptación por los funcionarios y obediencia de los ciudadanos
    - - • Kelsen piensa que una ciencia no puede ser contradictoria
      - • regla de clausura  lo que no está prohibido está permitido
      - • antinomias se resuelven a través de la interpretación  lex superior, lex posterior, lex specialis, como normas interpretativas
    - - • la ciencia del derecho al interpretar las normas, indica sus posibles significaciones y el juez ya puede elegir esos significados, piensa que la autoridad tiene discreción para hacerlo
    - - • presupuesto de efectividad y compatibilidad con ley de hume
        • para Kelsen es al mismo tiempo la creación regular, la pertenencia, obligatoriedad, y aplicabilidad
        • la jerarquía no es la estructura de derivación