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Séance 7 : Les principales garanties en matière bancaire et leur mise en…
Séance 7 : Les principales garanties en matière bancaire et leur mise en oeuvre
L’objet de la séance est de
connaitre les principales garanties en matière bancaire et leur régime juridique.
1§ Le cautionnement sûreté personnelle
A) Présentation du mécanisme
La caution est définit à l’article 2288 : "sureté personnelle par laquelle l
a caution s’engage personnellement à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur"
Le cautionnement est constitutif d’une sureté personnelle,
accessoire à un contrat principal
. Ce contrat de cautionnement peut être conclu à la demande du débiteur principal ou sans demande de ce débiteur et même à son insu.
Plusieurs types de cautionnement (légal, judiciaire, conventionnel)
En matière bancaire :
il est conventionnel
Il est en principe civil mais peut être commercial dans 4 cas
S'il est
par nature un acte de commerce
Par accessoire
, c'est-à-dire cautionnement donné par un commerçant pour les besoins de son commerce
Quand il se rapporte à un
acte de commerce par la forme
Si la caution a un
intérêt patrimonial dans l'opération ou l'affaire commerciale qu'elle garantit
Différence civil/commercial
Différence de juridiciton
Différence de mode de preuve
Différence caution simple/caution solidaire
Le bénéfice de discussion ne s'applique pas à la caution solidaire
ou celle qui renonce à son bénéfice, ni à la caution judiciaire
Pas de bénéfice de division si cautions solidaires ou si elles renoncent
La caution qui veut faire prévaloir la division doit le faire dès lors que des poursuites sont exercées contre elle. La banque doit d’abord rechercher s’il y a bénéfice de division.
Cautionnement défini/indéfini
Le cautionnement peut garantir une ou plusieurs obligations présentes ou futures, déterminées ou déterminables.
Exemple : on peut se porter caution du débiteur d’une entreprise, on ne connait pas le montant de la dette.
Le cautionnement peut aussi être
conclu à durée déterminée ou indéterminée.
Indéterminée = préavis + obligation de couverture.
B) Le cautionnement par une personne physique
Le cautionnement accordé par une personne physique est marqué par un
formalisme particulier
, le législateur est intervenu à plusieurs reprises dans le but de protéger la caution personne physique
. En 2021, les mentions spéciales ont été abrogées et une nouvelle mention a été consacrée dans le Cc moins formelle.
Le cautionnement doit avoir un caractère express
: le Cc le dit de cette manière + que le cautionnement
ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté
. Cela est important car il n’y a pas de contrepartie.
Ne peut pas être déduit du silence, doit être exprimé positivement
Un consentement exprès n’est pas forcément formel. De la même manière,
on n’est pas obligé d’utiliser les mots caution/cautionnement.
Il peut y avoir un formalisme
La caution prsonne physique qui réalise un engagement auprès d'un créancier professionnel : il faut distinguer les engagements soucrits avant/après le 1er janvier 2022
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Il y a 2 obligations d’information
L’obligation annuelle
: le créancier doit faire connaitre le montant de la dette sous peine de déchéance des intérêts. Le créancier doit le faire à ses frais.
L’information en cas de défaillance du débiteur
: à peine de déchéance de la garantie des intérêts
La C.cass a indiqué qu’il importait peu de connaitre le caractère disproportionné de l’engagement au jour où elle était appelé
mais devait être apprécié au jour de la conclusion du contrat.
2§ Le nantissement
A) Le nantissement de fonds de commerce
Le nantissement est une sureté mobilière par lequel « le créancier a un
droit préférentiel sur un bien incorporel
».
Sur le plan du droit, c
’est une sureté sans dépossession qui confère un droit de préférence et de suite
.
Sur le plan formel il doit donner lieu à une
inscription aux greffes du tribunal de commerce dans le ressort duquel se trouve le propriétaire du fonds
et doit être réalisé dans les
30 jours
de l’acte de nantissement
Le nantissement peut être conventionnel : il résulte d’un contrat entre le propriétaire du fonds et le créancier.
A côté du nantissement conventionnel, on peut obtenir un nantissement judiciaire.
Il faut saisir les tribunaux et justifier du fait que la créance et son recouvrement sont en périls.
B) Le nantissement de créance
le nantissement de créance : c’est l’affectation d’une obligation de créance à la garantie d’une créance.
Pour constituer un nantissement de créance on rédige un contrat écrit dans lequel on indique les créances garanties et nanties. A la différence du nantissement de fonds de commerce, le nantissement de créance est opposable à la date de l’acte.
Après une notification, le créancier nanti bénéficie d’un droit de rétention sur la créance donnée en nantissement et à seul le droit à son paiement
Le débiteur de la créance nantie peut opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette et si pas de notification au débiteur de la créance nantie il peut se libérer auprès du constituant.
C) Le nantissement de compte-titre
C’est l’assiette du nantissement qui change : on va nantir les titres financiers et les sommes inscrits au crédit du compte nanti.
Comment est-ce qu’on constitue un nantissement de compte-titre ? On le fait auprès de la personne morale émettrice du titre par une déclaration signée par le titulaire du compte
On constitue un compte différent et les titres financiers sont isolés. Le compte spécial reste ouvert auprès du titulaire mais on peut identifier les titres qui font l’objet d’un nantissement.
Le créancier doit être titulaire d’une créance liquide et exigible, il doit mettre en demeure et notifier au constituant sa démarche et si le créancier n’est pas remboursé dans le délai prévu dans la mise en demeure il pourra procéder à la réalisation du compte
Il pourra être désintéressé en vendant les actions qui se trouve sur le compte dans la limite du montant de la garantie.
3§ L'hypothèque
A) Le mécanisme
L’hypothèque est publiée au service de publicité foncière. Sur le plan juridique, l’hypothèque est « un droit réel sur les immeubles affectés à l’acquittement d’une obligation ».
». Il s’agit d’une sureté immobilière sans dépossession qui permet au créancier qui a procédé à son inscription en cas de défaillance de son débiteur soit de faire vendre l’immeuble grevé en quelle que mains qu’il se trouve (droit de suite) pour être payé en priorité sur le prix (droit de préférence) soit de devenir propriétaire de l’immeuble
Les biens susceptibles d’être hypothéqués : les droits réels immobiliers donc propriété, usufruit, nue-propriété. L’hypothèque s’étend à toutes les améliorations portées sur l’immeuble, à ses accessoires et autres accessoires de la créance comme les frais de poursuite
é. Quand on a recours à une hypothèque conventionnelle, le contrat doit spécifier sur quel immeuble il porte et les sommes garanties. Le régime est d’ordre public.
Il existe à côté de l’hypothèque conventionnelle, les hypothèques légales qui donne les mêmes prérogatives (privilèges). Quels sont les effets de l’hypothèque ? Avant l’échéance de la dette le constituant conserve les attributs de la propriété. Une fois qu’il y a un non-paiement, le créancier pourra intervenir pour réaliser sa sureté sans faire constater sa créance au préalable.
Quels sont les effets de l’hypothèque ? Avant l’échéance de la dette le constituant conserve les attributs de la propriété. Une fois qu’il y a un non-paiement, le créancier pourra intervenir pour réaliser sa sureté sans faire constater sa créance au préalable.
B) Les formalités
Pour être opposable, elle doit être inscrite aux services de la publicité foncière du ressort de l’immeuble, elle doit être renouvelée tous les 10 ans. On va prendre un rang qui sera pris au jour de l’inscription et cela va déterminer l’ordre des paiements en cas de saisie.
L’hypothèque s’éteint avec l’obligation principale ou par l’obtention d’une mainlevée qu’il faut demander au créancier
Cas de l’hypothèque rechargeable : une hypothèque qui garantit de nouvelles créances ultérieurement. Elle est réservée uniquement à des fins professionnelles qu’on soit personne physique ou morale. L’intérêt est de conserver le rang de l’hypothèque
4§ Le privilège du prêteur de deniers et hypothèque spéciale du vendeur de l'immeuble
Le privilège du prêteur de deniers est aujourd’hui remplacé par l’hypothèque légale du vendeur d’immeuble. Le privilège du prêteur de deniers ressemble beaucoup à l’hypothèque car il permet de procéder à une saisie du bien
L’opération car l’hypothèque conventionnelle permet de garantir tout type de créance alors que le privilège du prêteur de deniers ne permettait pas de garantir des prêts de VEFA (vente en l’état futur d’achèvement).
3 conditions nécessaires pour ce privilège
Les actes de vente doivent être établis par un notaire
L'acte d'emprunt doit indiquer que la somme empruntée est dédiée à l'achat de l'immeuble
L'acte de vente doit stipuler que l'acquisition a été réalisée à l'aide d'un prêt
Le privilège du prêteur de deniers se rapproche beaucoup du privilège du vendeur car ils ont le même fondement, l’assiette du privilège est identique : il porte sur les constructions incorporées à l’immeuble et pour la créance garantie ça comprend le capital du prêt et les accessoires de la créance notamment les intérêts
. A partir du moment où on a inscrit son privilège du prêteur de deniers ou hypothèque on peut saisir l’immeuble dès lors qu’on a une créance liquide et exigible. Le créancier pourra exercer son droit de préférence en fonction de son rang
3 conditions pour que l'exécution de ces garanties puisse avoir lieu
Les droit saisis doivent appartenir au débiteur qui s'est valablement engagé
La procédure de daisie doit être poursuivie contre une personne capable ou dotée du pouvoir nécessaire pour se défendre
Il ne faut pas qu'il y ait de restriction tenant à la condition ou situation personnelle du débiteur
Quand on lance une saisie, l’effet principal est que l’immeuble devient indisponible. Le débiteur ne peut plus l’aliéner ou le grever de droits réels
La procédure débute par la signification d'un commandement de payer valant saisie qui doit être publié au service de la publicité foncière