案例14
甲借款予乙300萬元,乙乃將自己所有房屋設定同額抵押權予甲作為擔保。之後甲欲將該300萬元之債權讓與丙。試就下列各種情形說明當事人間之法律關係。
一、甲讓與債權予丙時,未提及該債權尚有抵押權之擔保,則當甲將債權讓與丙時,丙是否亦同時取得抵押權?該抵押權之效力如何?
二、甲讓與債權予丙時,已言明抵押權不隨同移轉,仍由甲享有,則在甲將該債權讓與丙之後,該抵押權之效力又如何?
三、在上述一的情況下,甲未將債權憑證交付予丙,甲乃持該債權憑證轉而欺騙丁,偽稱自己仍對乙享有300萬元債權,並有同額抵押權作為擔保,願意以200萬元價格出售予丁,丁不疑有他,乃欣然答應,甲並將抵押權移轉登記予丁。當丁持該債權憑證向乙請求返還借款時,試問:乙應向誰清償,方得生清償之效力?又,該抵押權效力如何?若乙拒絕向丁清償,丁得否向法院聲請拍賣抵押物以取償?
四、承第二小題,甲將系爭債權讓與丙,並自己保留抵押權後,轉而欺騙戊,偽稱自己仍對乙享有300萬元債權,並有抵押權作為擔保,願以200萬元出售予戊,戊欣然同意,雙方並辦妥抵押權移轉登記。此時當事人間之法律關係又如何?
五、假設甲借款予乙,雙方並約定以5月1日為清償期,乙依約按時返還借款及其利息,甲則承諾儘速塗銷抵押權登記。惟第二天,甲不但未辦理抵押權塗銷登記,竟對庚謊稱仍對乙享有300萬元債權,並有抵押權作為擔保,願以200萬元作價出售,庚欣然同意,甲、庚,並隨即辦妥抵押權移轉登記。試問:當庚向乙請求返還借款為乙所拒,庚得否向法院聲請拍賣抵押物取償之?
六、甲為了逃避債務,乃與乙以通謀虛偽意思表示訂立消費借貸契約,由甲向乙借款1,000萬元,並就甲所有之A地設定同額抵押權予乙以擔保之。雙方完成抵押權設定登記後,乙心生貪念,乃向丙偽稱自己對甲享有1,000萬元債權及同額抵押權,並出示債權憑證及土地登記資料為證,丙不疑有他,乃以800萬元的價格向購買該1,000萬元債權及A地之抵押權,雙方並辦理抵押權登記完畢。
試問:丙得對甲及A地主張何權利?
本題解說
一、抵押權依民法第295條法定移轉予丙
二、抵押權與債權分離時,即因違反從屬性而當然消滅
三、甲將丙之抵押權無權處分予丁之效力
四、甲將已消滅之抵押權「讓與」戊之效力
五、甲將已消滅之抵押權「讓與」庚之效力
六、丙乃民法第87條第1項但書之「善意第三人」
二、抵押權與債權分離時,即因違反從屬性而當然消滅
甲、丙已言明該抵押權不隨同移轉,則民法第295條即無適用餘地。甲單獨將債權讓與丙,就債權讓與部分而言,固仍可生完全的效力,亦即丙可依有效的債權讓與行為取得該債權;至於甲自己保留的抵押權部分,則明顯地違反民法第870條規定,因此該抵押權於與債權分離的那一瞬間起,即自動歸於消滅。同樣的,雖然此時甲仍登記為抵押權人,但該登記實具有無效之原因,該房屋所有人乙得請求甲塗銷之。
三、甲將丙之抵押權無權處分予丁之效力
在上述第一小題的情況下,丙已經有效取得系爭債權與抵押權,但甲竟然將同一債權與抵押權,再度讓售予丁,當事人間法律關係如何?以下即逐一解析甲、丁之間共有四個法律行為,茲就其中最重要的三個法律行為,逐一分析其效力:
(一)買賣契約
(二)債權讓與之準物權行為
(三)移轉抵押權之物權行為
(四)以上分析是筆者按照每一個法律行為的性質,逐一推演出來的,敬供參酌。
(一)買賣契約
按民法第345條所定買賣契約乃是以「財產權」為標的,而甲、丁間就債權、抵押權等財產權作價出售,該債權契約之性質當屬買賣契約。又,該買賣契約乃是以他人(丙)所有之債權、抵押權為標的,帶有權利瑕疵(屬於「自始主觀給付不能」的態樣),不過仍無礙於該買賣契約有效成立。倘若將來出賣人甲無法依約履行時,丁自可依民法第353條規定向甲請求損害賠償。
(二)債權讓與之準物權行為
按甲將「債權」讓與丁之準物權行為,係以他人(丙)之債權為標的,惟甲就丙之債權並無處分之權限,故該準物權行為之效力如何?值得討論。按民法第118條所稱之「處分」,係指「處分行為」而言;又處分行為者,可包括「物權行為」與「準物權行為」兩種態樣。是以,甲無處分權,卻將丙所有之債權讓與丁,甲、丁間所為之準物權行為乃屬無權處分行為,非經有權利人丙之承認,否則對丙不生效力。看到「無權處分」,很容易讓人聯想到「善意受讓」,惟民法就善意受讓所設規範,乃是針對動產與不動產物權所定,而甲、丁間無權處分之標的為「債權」,無善意受讓規範之適用,故丁不得主張善意取得系爭債權。
(三)移轉抵押權之物權行為
甲同時又將丙之抵押權讓與丁,則甲、丁間所為之移轉抵押權之物權行為,同樣亦屬無權處分行為,非經有權利人丙之承認,否則對丙不生效力。然而儘管甲已經將該抵押權移轉予丙,但甲仍登記為抵押權人,丁善意信賴此登記進而受讓該抵押權者,丁之信賴應受到民法第759條之1的保護,於是丁得主張善意取得抵押權。
有疑問者,縱使得主張善意取得該抵押權,但只要丙不承認甲、丁間所為債權無權處分行為之效力,丁即無法取得系爭債權,那麼就算丁可以取得該抵押權,該抵押權會因違反從屬性的要求而自動歸於無效。於是最後變成:丙仍保有該債權,但已無抵押權作為擔保;丁無法取得系爭債權與抵押權,只有依買賣契約向甲請求債務不履行之損害賠償。
(四)以上分析是筆者按照每一個法律行為的性質,逐一推演出來的,敬供參酌。惟筆者以為亦不妨從另一角度看待這個問題。首先從民法第870條規定出發,倘若抵押權人只以抵押權讓與他人,自己保留債權,該讓與抵押權之物權行為應屬無效,原債權人仍可繼續保有債權與抵押權(而非抵押權即因違反移轉的從屬性該無效之物權行為而歸於消滅)。
由此繼續推論下去,雖然本題事實形式上似乎符合民法第759條之1規定,但考量到抵押權之「從屬性」的特性後,應認為唯有當被擔保債權亦可隨同移轉時,受讓人主張善意受讓才有實益。所以,當丙不承認債權之無權處分行為之效力,使得丁無法取得系爭債權時,即不再得適用民法第759條之1規定,亦即此時仍由丙繼續保有該債權與抵押權,而非由丁主張善意取得抵押權才是;至於丁因此所受損害,只能依買賣契約向申請求賠償了。這兩種看法,截然不同的結論,您以為哪一種比較適當呢?
四、甲將已消滅之抵押權「讓與」戊之效力
承第二小題的說明,甲僅將債權讓與丙,固可生完全之效力,惟甲自己保留之抵押權部分,則因違反民法第870條之規定而當然無效,亦即該抵押權自與被擔保債權分離的那一瞬間,已歸於消滅。但在甲塗銷登記前,卻又將系爭債權與抵押權移轉予戊,甲、戊間所為法律行為之效力,可析述如下:
(一)買賣契約
(二)債權讓與之準物權行為
(三)移轉抵押權之物權行為
(四)結論
(一)買賣契約
甲、戊間之買賣契約係以他人(丙)所有之債權與客觀上不存在之抵押權為標的,因此該買賣契約即存有權利瑕疵;惟此處的瑕疵態樣較為複雜。就「債權」部分而言,該債權乃他人所有之債權,而非客觀上不存在者,故而該買賣契約即帶有「自始主觀不能』之權利瑕疵,惟不妨礙該買賣契約仍可有效成立。至於以「抵押權」為買賣契約之標的部分,雖然該抵押權自始客觀不存在,但依民法第350條規定,該契約仍可有效成立,出賣人負有擔保責任。
綜上,甲、戊之買賣契約已於雙方達成意思表示合致時,有效成立,若將來出賣人甲無法依約履行,應依民法第353條規定對戊負損害賠償責任。
(二)債權讓與之準物權行為
同上述第三小題的分析,甲、戊間移轉債權之準物權行為乃屬無權處分,依民法第118條規定,非經有權利人丙之承認,否則對丙不生效力;同時此處並無善意受讓之適用。
(三)移轉抵押權之物權行為
這個物權行為的效力,可就值得好好討論了。由上述說明可知甲移轉予戊之抵押權,客觀上早已不存在。而任何一個法律行為之有效成立,必須具備三大基本要件,分別是:當事人須有行為能力,意思表示須健全,標的須適法、可能,確定;而本題事實中,除了戊的意思表示受到甲的詐欺而有意思表示不健全的問題外,該物權行為之標的(抵押權)因自始客觀不存在而不符合「可能」之要件,因此該物權行為因欠缺生效要件而應歸於無效,所以戊並未取得任何抵押權。
可是本題事實從形式上觀察,似乎符合善意受讓的要件:先是甲雖非權利人,卻享有抵押權之登記名義;戊善意不知甲實際上並未享有抵押權;甲、戊之間有法律行為(買賣契約)之存在,那麼戊是否可以主張依民法第759條之1規定而善意取得抵押權呢?筆者以為,本題事實與善意受讓的要件並不相符,蓋因系爭抵押權於客觀上並不存在,縱使受讓人是善意的,也不可能因而取得一個客觀上根本不存在的物權才是。善意受讓制度再怎麼法力無邊,也不可能「無中生有」啊!再加上系爭債權已經讓與丙,只要丙不承認甲、戊間所為之移轉債權之無權處分行為之效力,戊即無法取得系爭債權,那麼縱使戊可以主張善意取得一個客觀上根本不存在的抵押權,該抵押權也會因為違反從屬性的要求而歸於無效。
(四)結論
若丙不承認該無權處分(債權)行為之效力,丁無法取得系爭債權,丁因而所受損害只能依權利瑕疵擔保請求權,向甲請求損害賠償。
五、甲將已消滅之抵押權「讓與」庚之效力
乙於5月1日依約按時清償借款,則不但甲對乙之借款債權因清償而消滅,甲之抵押權亦因而隨之消滅,民法第307條定有明文;縱使甲仍登記為抵押權人,該抵押權登記乃具有無效之原因,乙得請求甲塗銷之。而今甲不但未塗銷,反而將該不存在的債權連同抵押權移轉予庚,甲、庚間的法律關係可析述如下:
(一)買賣契約
(二)債權讓與之準物權行為
(三)移轉抵押權之物權行為
(四)結論
(一)買賣契約
按甲、庚間之買賣契約係以客觀上不存在之債權與抵押權作為標的,係屬帶有「權利瑕疵」之買賣契約(「自始客觀給付不能」之態樣),依民法第350條規定,該買賣契約雖屬有效,但若甲無法依約履行,庚得依民法第353條規定甲請求損害賠償。
(二)債權讓與之準物權行為
按甲對乙之債權已清償而消滅,故甲、庚間所為移轉「債權」之準物權行為,乃是以客觀上不存在之債權為標的,亦即該準物權行為存有「標的不能」之情事,應屬無效,故庚並未因而取得對乙之債權。
(三)移轉抵押權之物權行為
同理,甲、庚以客觀上不存在的抵押權為標的而為之物權行為,亦即存在「標的不能」之情事,應同歸於無效才是。又,庚此時不得主張民法第759條之1所定之善意受讓。雖然形式上甲仍登記為抵押權人,但實際上不但該抵押權之登記有無效之原因,同時該被擔保債權已因清償而消滅,參照第三、四小題的說明,就算承認庚可以主張善意受讓,亦無實益,因為被擔保債權並不存在,庚即便可以善意取得抵押權,該抵押權仍會因為違反從屬性的要求而歸於無效。
(四)結論
甲對乙之債權及對該房屋之抵押權,均已歸於消滅,庚並未對乙或對該房屋取得任何權利。庚因而所受損害只能依買賣契約向甲請求損害賠償。
六、丙乃民法第87條第1項但書之「善意第三人」
本題事實和前面五個問題,不太相同。甲、乙以通謀虛偽意思表示訂立消費借貸契約,並就A地設定抵押權,此等法律行為均因屬通謀虛偽之意思表示,依民法第87條第1項規定應屬無效。因此,甲、乙之間不但沒有消費借貸契約存在,同時該抵押權之設定登記亦具有無效之原因,乙就A地並未取得抵押權。惟乙事後向第三人丙偽稱自己享有1,000萬元債權及抵押權,並將系爭債權與抵押權讓售予丙,丙得否有效取得上開權利?以下分述之。
(一)買賣契約
(二)債權讓與之準物權行為
(三)移轉抵押權之物權行為
(四)結論
(一)買賣契約
按乙、丙間之債權買賣契約係以客觀上不存在的債權為標的,因而該買賣契約即存有權利瑕疵,依民法第350條規定,該買賣契約雖然仍可發生效力,但在乙確定無法履行契約所負義務時,丙得依權利瑕疵擔保請求權向乙請求損害賠償。同時,依民法第87條第1項但書規定,通謀虛偽意思表示之當事人不得以其無效,對抗善意第三人。因而善意的丙得主張:甲、乙間之消費借貸契約係屬有效,乙對甲取得1,000萬元債權,因而乙得有效地將該債權出售予丙,並履行買賣契約之出賣人義務。
(二)債權讓與之準物權行為
既然丙得依民法第87條第1項但書主張:之於丙而言,乙已經對甲取得系爭債權,則乙、丙間之債權讓與之準物權行為自可有效成立,丙因而取得對甲之1,000萬元債權。
(三)移轉抵押權之物權行為
按甲、乙間就A地設定抵押權之物權行為,亦因屬通謀虛偽意思表示而歸於無效,因此即便乙登記為A地之抵押權人,該登記亦具有無效之原因,已如上述。是故,乙將系爭「抵押權」移轉予丙,該物權行為即存有標的不能之情形而應屬無效。惟因乙登記為A地之抵押權人,丙善意信賴乙乃有處分權人,並進而與之為法律行為,丙之善意信賴應受到保護,依民法第759條之1規定,丙得主張善意取得A地之抵押權。同時,丙所取得之抵押權,亦不致違反「從屬性」的要求,蓋因丙得依民法第87條第1項但書規定而主張系爭債權乃有效存在,並已自乙受讓該債權,故無違反「從屬性」要求的顧慮。
(四)結論
看完以上說明,可千萬別與前面五個問題混淆。首先在債權讓與部分,丙因為受到民法第87條第1項但書的保護,所以丙可以主張甲、乙間的消費借貸契約有效成立,進而依債權讓與之準物權行為而取得系爭債權。至於抵押權部分,丙不但符合善意受讓要件而得主張善意取得抵押權,又因為丙已經取得了該債權,所以沒有違反從屬性要求的顧忌。最後丙可說是最大贏家。
綜上所陳,丙合法取得對甲之1,000萬元債權及A地之抵押權,於清償期屆至時,若甲拒不清償借款,丙得行使抵押權,向法院聲請拍賣抵押物A地已取償之。至於甲因此所受損害,只能向乙依不當得利或侵權行為等規定主張權利。
一、抵押權依民法第295條法定移轉予丙
當甲將該債權讓與丙時,雙方雖未言明抵押權是否隨同移轉,然依民法第295條第1項規定:「讓與債權時,該債權之擔保及其他從屬之權利,隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者,不在此限。」而所謂「該債權之擔保」,當然包括抵押權在內。是故,儘管甲、丙間未提及抵押權是否隨同移轉,但基於本條規範之補充效力,該抵押權已在債權讓與之同時,法定、當然、立即移轉予丙,丙已合法取得該抵押權;更重要的是,儘管此時甲仍登記為抵押權人,但實則該抵押權已由丙依法律規定取得,不待甲辦理抵押權移轉登記,即已生移轉之效力(民§759)。