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La constitution de la société, Sévérité traditionnelle qui a pris fin par…

- - - - Le contrat de société ne peut avoir un objet social illicite. Il doit être licite et donc porter sur une activité non prohibée par la loi. En cas de controle de l'OS, le juge ne regarde que l'OS statutaire car c'est le seul moyen de sanctionner (nullité de la société) dans les SARL et par Actions. On regardera la cause de l'OS réel dans les SNC/SCI/SCS qui ne peut donner lieu qu'à des sanctions pénales contre les associés (Arrêt Marleasing SA 1990)
      - Le contrat de société doit avoir un objet social certain / déterminé de façon claire et précise = spécialisation de la personne morale. La précision permet d'encadrer les pouvoirs du dirigeant. Mais l'OS ne saurait être trop large ou trop précis car sinon dépassement de l'OS ou de pouvoirs. En cas de dépassement de l'OS les sociétés à risque illimité ne seront pas engagées en revanche les société à risque limité oui SAUF si elles arrivent à prouver que le co-contractant était de mauvaise foi
      - L'OS = l'activité que la société va mener par principe de spécialisation. Il est inscrit dans les statuts de la société
    - - Principe : toute personne doit être en capacité juridique pour conclure un contrat de soicété ce qui exclu les majeurs protégés ou les mineurs
      - Exceptions : les mineurs émancipés peuvent devenir associés / les majeurs protégés aussi sous réserve d'etre représentés comme l'impose la loi (tuteur, curateur ...) et que le fait de devenir associé ne leur procure pas la qualité de commerçant
      - En cas d'incapacité : nullité absolue ou relative sous 5 ans. Dans les SARL et société par actions il faut que tous les associés l'ait subis. Pour les autres sociétés SNC/SCI/SCS seulement la personne touchée doit l'avoir subis. Régularisation possible jusqu'au prononcé du juge. SARL = on peut obliger la personne à agir sous 6 mois à peine de forclusion ou le laisser régulariser de lui-même par un acte confirmatif. On peut aussi demander au juge prolongation du délai ou de faire cesser l'irrégularité pour eviter la nullité
    - - Le consentement doit être intègre : il ne doit pas avoir été vicié par un vice du consentement au sens de violence, erreur, Dol. En cas de vice : nullité absolue ou relative sous 5 ans. Dans les SARL et société par actions il faut que tous les associés l'ait subis. Pour les autres sociétés SNC/SCI/SCS seulement la personne touchée doit l'avoir subis. Régularisation possible jusqu'au prononcé du juge. SARL = on peut obliger la personne à agir sous 6 mois à peine de forclusion ou le laisser régulariser de lui-même par un acte confirmatif. On peut aussi demander au juge prolongation du délai ou de faire cesser l'irrégularité pour eviter la nullité
      - Le consentement doit être sincère : les associés doivent avoir une volonté réelle de s'associer. Ça exclu le fait de s'associer pour dissimuler la nature du contrat réel (Ex : contrat de vente camouflé en contrat de société) / pour dissimuler les véritables associés (Ex : A conclu avec B pour le compte de C qui est le vrai associé) / pour créer une société fictive (Arrêt avec l'armateur turc, 1999)
  - - - L'apport est le fait pour un associé de contribuer à la constitution ou l'augmentation du capital social (KS) d'une société créer ou en formation et d'obtenir en échange des parts ou actions. Sans apports la société est nulle
        
        En nature
        
        C'est un apport matériel en bien meuble ou immeuble corporel ou incorporel. Il peut s'agir d'un apport en propriété par effet translatif : j'apporte un bien qui devient la propriété complète de la société / d'un apport en jouissance : je n'apporte que la jouissance d'un bien / l'apport en nue-propriété : je ne donne que "les murs" et je conserve l'usus et le fructus / un apport en usufruit : je garde les murs et donne l'usus et le fructus
        
        La difficulté réside dans l'évaluation du bien apporté. Pour éviter la sur évaluation ou la sous-évaluation il est possible de faire appel à un expert : le commissaire aux apports qui est obligatoire dans les sociétés à risques limité lorsque le bien est supérieur à 30 000 € et qu'il ne dépasse par la moitié du KS total. A l'inverse si les associés sont tous d'accord sur l'évaluation du bien, qu'il n'excède pas 30 000 € et qu'il est supérieur à la moitié du capital social = pas obligatoire. Dans les sociétés à risque illimité aucune exigence
        
        En industrie
        
        C'est l'apport d'un savoir faire qui ne fait pas parti du KS. Problème : extra-patrimonial : il est difficile d'attribuer une valeur monétaire à un élément immatériel qui octroie pourtant des droits et de l'argent en retour !. L'associé qui a fait un apport en industrie aura des droits, sauf clause contraire, alignés sur l'associé qui a le moins apporté et en échange de rapports annuels qui prouvent la plus value apportée à la Société. Ex : montrer que le chiffre d'affaires a été maximisé grâce à la technique
        
        En numéraire
        
        C'est un apport en somme d'argent. Il necessite une souscription par l'associé (il s'engage à verser la somme) puis une libération de la somme due. Dans les sociétés à risques illimité il n'y a pas de contraintes. En revanche dans les sociétés à risques limité il y a une exigence de libération immédiate légale en pourcentage et le reste sous 5 ans à compter de l'immatriculation de la société. Cela créer une dette de non versé. Dans les sociétés par Actions tous les propriétaires au cours des deux dernières années sont tenus de la dette.
        
        S'il n'y a pas de libération de la somme dans les délais et que l'on est dans des sociétés qui émet des parts sociales = intérêts moratoires / référé injonction de payer / saisie des compte par titre exécutoire. Si actions = gèle des droits pendant 30 jours par mise en demeure. En revanche si l'associé a versé la somme mais que dans les 6 mois apres le versement la société n'est toujours pas immatriculée : peut demander restitution des fonds
        
        Cet apport se distingue de l'apport en compte courant d'associé qui est un prêt fait par l'associé qui devient preteur. Possibilité de compensation (déduction de la somme apportée en compte courant sur mon apport en numéraire)
    - - Chacun des associés doit participer aux bénéfices mais aussi aux pertes de la société
        
        Les versants
        
        Dans un versant positif c'est participer aux bénéfices qui revient à participer au gain qui s'ajoutera à la fortune des associés (Arrêt Manigog 1914) par distribution sur décision statutaire des associés qui peuvent décider du pourcentage redistribuables et des mises en réserve sur ce pourcentage. Le redistribué est dit dividende. Une fois les pertes et impôts supportés les associés sont donc créanciers des dividendes
        
        Dans un versant négatif c'est participer aux pertes qui revient au fait que les associés doivent prendre le risque de voir tout ou partie de leurs apports ne pas leur être restitué. Dans le cas où il n'y aurait plus de quoi rembourser la perte dans une société à responsabilité illimitée il est possible de convenir d'une contribution aux pertes anticipée par clause votée à l'unanimité
        
        La perte s'accompagne d'une d'obligations aux dettes. Dans les sociétés à risque illimité l'obligation est solidaire : un créancier peut demander le remboursement de sa créance à un seul des associés. Dans les sociétés à risque limité l'obligation est conjointe et indéfinie : le créancier peut demander individuellement à chaque associé le remboursement en proportion de son apport d'une partie de la dette.
        
        L'affectation des résultats
        
        Ces bénéfices et ces pertes sont répartis entre les associés
        
        Répartition légale
        
        En principe les bénéfices et les pertes sont repartis de manière proportionnelle, c'est-à-dire en proportion des apports faits par chacun des associés.
        
        Répartition statutaire
        
        Mais, dérogation possible : cette réparation proportionnelle peut être repartie autrement par décision statutaire des associés à condition que ça ne prive pas un associé de toute perte au profit des bénéfices / que ça ne prive pas un associé de tout bénéfice au profit des pertes / que ça ne prive pas un associé de tout bénéfice et de toute perte / que sa ne confère par l'exclusivité des pertes et beneficies à un associé. Si l'une des quatre situation a lieu : on parle de clause léonine
        
        Etaient léonines sur les critères de l'effet et de l'objet : les clauses de cessions de droits sociaux étalés dans le temps qui favorisent le cessionnaire par un prix planché de revente des parts ou actions restant à vendre / les conventions de portage qui donnent lieu à un aléa dans l'opération / le capital investissement car l'investisseur repart forcement avec au minimum ce qu'il a apporté
        
        Depuis l'arrêt Bowater de 1986 ne sont considérées comme léonines que les clauses qui ont un objet qui porte atteinte au pacte social. Ainsi, larrêt Chicot 1994 : les conventions de portage n'ont pas pour objectif de porter atteinte à la répartition de résultats mais de favoriser la rétrocession des droits sociaux. L'arret 2004 : Capital investissement l'objectif est d'assurer une contrepartie économique en échange d'un service rendu et non de modifier la répartition. L'arrêt 2023 : en matière de cession de droits sociaux : l'objectif est de vendre en différé les droits et donc d'en assurer la reprise et non de modifier la répartition
        
        En 2005 : prise en compte du critère de l'aléa qui visait à dire qu'en cas de convention de portage simple si le bénéficiaire était un bailleur de fond l'opération n'était pas problématique même avec un prix plancher l'objectif est uniquement d'assurer l'équilibre de l'opération et de constituer une contrepartie en échange d'un service financier et si le bénéficiaire n'était pas un bailleur de fond alors la clause n'était pas non plus léonine car le prix plancher assortie d'une levée d'option créait un aléa : le bénéficiaire supportait le risque d'une dépréciation de ses titres tant que la levée d'option n'était pas faite
    - - Principe
        
        Une société est formée par l'entente entre au minimum 2 associés.
      - Exceptions
        
        Parfois les associés apparait ne sont que deux mais il faut prendre en compte les époux : on parle de décompte des associés
        
        Si l'un des associés est marié sous le régime de la communauté réduite aux acquêts et qu'il est dans une société qui émet des parts sociales alors il va falloir comptabiliser l'époux / se qui bénéficie de la moitié des parts sociales de l'autre
        
        L'époux dispose d'un droit de revendication : l'époux peut obtenir la qualité d'associé dès lors qu'il a notifié cette intention au départ auquel cas la qualité sera octroyée aux deux en même temps. S'il ne dit rien il garde le droit de revendiquer la qualité d'associé dans le futur sauf s' il y a une clause d'agrément dans les statuts
        
        L'époux a son mot à dire en cas d'apport d'un bien commun : si le bien commun apporté est un bien figurant dans la liste faite à 1424 du code civil alors l'époux de l'associé doit donner son consentement à peine de nullité (1427 du code civil). Si le bien ne figure pas dans la liste alors simple obligation d'information. En cas de démembrement de propriété seul le nue-propriétaire est associé
        
        La loi prévoit des formes de société pour lesquelles il faut être + que 2 : SA lorsqu'elle est cotée il faut au minimum 7 associés / SCA : 4 associés avec 1 commandité et 3 commanditaires. Dans d'autres cas il faut être - que 2 : les sociétés unipersonnelles avec 1 associé unique
        
        Parfois la pluralité se perd. Ex : decès. Dans ce cas la société qui était pluripersonnelle peut devenir unipersonnelle par choix de l'associé restant qui, s'il n'en décide pas ainsi, doit trouver un autre associé dans les 1 an, délai qu'il peut prolonger jusqu'à 6 mois sur demande judiciaire
    - - Pour qu'il y ait contrat de société il faut que les associés aient une volonté réelle de collaborer sur un pied d'égalité à une entreprise commune en vu d'en partager les résultats
        
        Il est utile pour identifier l'existence d'une société, mais il est aussi utile au moment de la dissolution de celle-ci : en cas de paralysie issue d'une mésentente on pourra considérer qu'il peut y avoir dissolution s'il n'y a plus d'affectio societatis
  - - - Il faut ensuite passer au protocole d'accord : rédaction du brouillon. On s'entend sur les éléments essentiels du contrat de société (OS, Apports...). Rupture abusive possible seulement si les parties s'étaient mises d'accord sur les éléments essentiels
      - Il faut ensuite rédiger les statuts : rédaction des éléments essentiels "au propre" apres le brouillon par le protocole d'accord. La rédaction des statuts doit être suffisament précise mais pas de trop sinon à chaque changement législatif il va falloir refaire les statuts ... Ils s'accompagnent de pactes extra-statutaires occultes
      - Il faut passer par les pourparlers : étapes de négociation. Rupture abusive possible : dommage-interets
      - Enfin il faut accomplir des formalités annexes : publier les statuts au BODACC / s'enregistrer à l'URSAAF / Greffes des tribunaux
- - - - La société en formation est une société qui est en cours de création et qui réalise donc l'ensemble des actes préparatoires à l'immatriculation
        
        La question est de savoir si les actes réalisés pendant cette période peuvent être repris par la société définitivement immatriculée ?. Par principe c'est l'auteur des actes qui en est tenu. Mais, dans certains cas la reprise est possible sous réserve d'un respect des conditions de fond et de forme
        
        Les conditions de fond
        
        Il faut que l'acte juridique soit fait dans l'intérêt de la société. L'acte doit par exemple avoir pour objectif d'apporter un élément en plus à la société. Exemple : un prêt bancaire utile à la constitution du capital social
        
        Il faut que l'acte juridique fait dans l'intérêt de la société soit également réalisé en son nom et pour son compte. Dans le cas où ce ne serait pas expressément écrit ou maladroit on ira regarder les éléments intrinsèques (le contenu de l'acte : les termes utilisés ...) et extrinsèques (la volonté des parties) depuis une jurisprudence de novembre 2023. Si l'acte est réalisé pour le compte d'une société mais qu'il n'est pas précisé qu'elle est en formation alors il n'y a pas de reprise possible car l'acte aura été réalisé pour le compte d'une personne inexistante = nullité
        
        Il faut qu'il s'agisse d'un acte juridique. Ex : un contrat. Les faits juridique commis pendant la période de formation ne peut pas être imputé à la société
        
        Il faut que l'acte juridique réalisé dans l'intérêt de la société en son nom et pour son compte soit repris par une société immatriculée
        
        Les conditions de forme
        
        Si l'auteur de l'acte juridique était sous mandat au moment de la réalisation de l'acte ou postérieurement mais avant l'immatriculation depuis un arrêt de juillet 2008, alors il y aura reprise automatique sous réserve que le mandat soit express c'est-à-dire donné par tous les associés et spécial c'est-à-dire qu'il précis les missions, domaines, compétences et actes pour lesquels l'auteur est compétent. S'il est général il ne sera pas repris
        
        Si l'acte juridique conclu avant la signature des statuts a été annexé à ceux-ci alors il y a une reprise automatique par la société immatriculée
        
        Si l'acte juridique n'a pas été annexé ni réalisé sous le mandat il reste une possibilité : la reprise balai. Les associés se réunissent en assemblée générale et décident collectivement de la reprise de l'acte par un vote
    - - La société en participation est une société que les associés ont créer sans l'immatriculer de manière volontaire soit pour pouvoir agir de manière occulte soit de manière spontanée par l'intermédiaire d'un groupement qui n'a pas vocation à durer
        
        Conditions de forme : les associés peuvent décider de rédiger des statuts mais il n'y sont pas obligés
        
        Conditions de fond : il faut impérativement un contrat de société avec les conditions générales et spéciales. Les apports les modalités sont libres : ils peuvent décider de confier la propriété à l'un d'entre eux, d'avoir une propriété partagée mais encore de simplement faire un transfert en jouissance
        
        Régime : (1) fonctionnement interne le régime est libre. Les associés peuvent décider d'organiser leur fonctionnement comme ils le veulent. (2) la responsabilité externe par les actes : en seul celui qui a rédigé l'acte y est tenu. En revanche si les créateurs se sont comportés comme des associés aux yeux des tiers, qu'ils ont laissé sous-entendre qu'ils participaient à un acte ou que le tiers a un intérêt comme le créancier à admettre une solidarité entre associés alors ceux-ci peuvent être tenus des actes
    - - société créée de fait est une société qui a été créé de manière involontaire par les participants qui ont agi comme des associés sans pour autant en avoir conscience. Elle peut être la dégénérescence de la société en formation
        
        Régime même que pour en participation : (1) fonctionnement interne le régime est libre. Les associés peuvent décider d'organiser leur fonctionnement comme ils le veulent. (2) la responsabilité externe par les actes : en seul celui qui a rédigé l'acte y est tenu. En revanche si les créateurs se sont comportés comme des associés aux yeux des tiers, qu'ils ont laissé sous-entendre qu'ils participaient à un acte ou que le tiers a un intérêt comme le créancier à admettre une solidarité entre associés alors ceux-ci peuvent être tenus des actes
        
        La société créée de fait peut se révéler parce qu'un associé à un intérêt à ce que la société soit vraiment créée pour ensuite la dissoudre et obtenir après participation aux résultats et à la restitution des apports le boni de liquidation. L'associé devra prouver l'existence de tous les éléments constitutifs du contrat de société de manière indépendante les uns des autres
        
        La société créée de fait peut se révéler parce qu'un tiers soulève son existence. Il devra apporter la preuve de cette existence qui est souple : il doit juste se fier à l'apparence de la société par le comportement des associés. C'est généralement les créanciers qui ont besoin d'obtenir une solidarité des créateurs qui agissent de cette façon. Ils se fondent sur le régime externe.
        
        La société créée de fait peut aussi se révéler par dégénérescence de la société en formation : les associés ont commencé à agir comme s'il s'agissait d'une société alors même que la structure était simplement en formation et non immatriculée en concluant par exemple des actes qui vont au-delà de l'aspect préparatoire (Arrêt novembre 1987). Ex : commencer les ventes en ouvrant le local. Ca peut aussi être issu d'un délai d'immatriculation prolongé de façon excessive
  - - - Elles ont une appellation : la dénomination sociale. Elle ne peut être modifiée que par accord unanime des associés. Si elle correspond au nom de famille de l'un des associés même si celui-ci part de la société la dénomination restera : théorie du détachement.
      - Elles bénéficient d'un siège social : le domicile completé par les succursales. Le siège social permet de déterminer la compétence territoriale en cas de litige (Théorie des gares principales), de déterminer la loi applicable à la société, mais aussi de déterminer le lieu où les formalités de publicité vont devoir être accomplies. Il est généralement fixé dans les statuts. Il est possible de transférer le siège social : si les transférer sur le territoire français les associés décident à la majorité simple le changement / si le transfert est fait à l'étranger dans un État membre de l'union européenne on conserve la personnalité morale et le système législatif du droit étranger à l'état d'accueil
      - Elles bénéficient d'une nationalité : soit elle dépend de son lieu d'immatriculation fondée sur le modèle anglais, soit elle dépend du critère de contrôle c'est-à-dire de l'implantation du siège social territorialement parlant issu de la vision française
      - Elles disposent d'un patrimoine qui leur sont propre constitué des apports donc du capital social
      - Elles disposent d'une capacité juridique : capacité de jouissance et d'exercice des droits subjectifs dont elles disposent qui semble parfois équivalents à ceux des personnes physiques. En cas d'action sa représentation sera faite par un représentant : le dirigeant qui est nommé par décision des associés. Sa nomination est publiée officiellement et purge les irrégularités potentielles.
      - La société pourrait être responsable civilement (contractuelle ou extra contractuelle); responsable pénalement aux yeux de l'État des infractions commises pour son compte par ses organes ou représentants, mais aussi responsable quasi-pénalement lorsqu'elle est sanctionnée est condamnée à payer des amendes par des autorités administratives