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CAPITOLO 3 - Coggle Diagram

- - - - La trasformazione del diritto internazionale è necessaria per l’internazionalizzazione dei diritti umani quanto indotta da essa
        
        In questo contesto, il diritto internazionale è visto come un sistema giuridico che può evolvere attraverso il graduale cambiamento del suo ruolo dopo il Secondo Dopoguerra e con la Carta delle Nazioni Unite
    - - Queste riflessioni sono fondamentali per comprendere il ruolo del diritto internazionale nel sistema internazionale più ampio, che include politica ed economia, e nel perseguimento di un ordine internazionale
      - L’autore propone un approccio teorico che integri la dimensione giuridica con quella filosofica, indagando le implicazioni reciproche di queste prospettive
        
        L’autore sostiene che l’espansione dei processi che tendono a deformalizzare i criteri giuridici non implica rinunciare alla distinzione tra giuridico e non giuridico, ma piuttosto un tentativo di comprendere le interazioni tra la sfera giuridica e altri ambiti
        
        Inoltre, sottolinea l’importanza di combinare l’analisi delle norme giuridiche con quella dei processi legati al transnazionalismo, evidenziando il concetto di partecipazione alla formazione del diritto internazionale e il ruolo degli attori internazionali
        
        In questo modo, si cerca di superare la separazione tra analisi teorico-giuridica e approccio orientato alla policy, cercando un equilibrio che possa essere utile sia dal punto di vista euristico che prescrittivo
- - - - L’internazionalizzazione dei diritti umani è un processo graduale, sia per le difficoltà concettuali legate al diritto internazionale che per le sfide poste dalla Carta delle Nazioni Unite
        
        Questo percorso si scontra con una concezione tradizionale del diritto internazionale, che lo vede come un “pseudo-ordinamento” giuridico, influenzato dalla visione giuspositivistica che si è sviluppata tra la fine del XVIII e l’inizio del XIX secolo
    - - Herbert Hart, nella sua prospettiva giuspositivista, identifica due tipi di norme:
        
        Hans Kelsen, pur aderendo al giuspositivismo, propone una visione innovativa, sostenendo una concezione monistica del rapporto tra ordinamenti interni e diritto internazionale, in cui gli Stati sono subordinati al diritto internazionale
        
        Le fonti del diritto internazionale, secondo l’art. 38 dello Statuto della Corte internazionale di giustizia, comprendono:
        
        Il diritto internazionale si distingue dal diritto interno per tre aspetti fondamentali:
        
        Il diritto consuetudinario internazionale, pur non essendo legittimato dalla volontà statale, solleva difficoltà nella comprensione dei rapporti tra elementi giuridici e politici nella legittimazione delle norme
        
        Il crescente ruolo dei principi generali del diritto, riconosciuti dalle nazioni civili, sta diventando sempre più rilevante in sede giurisdizionale
        
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        Sebbene gli Stati siano i principali soggetti che generano la consuetudine, ciò implica che la consuetudine possa essere ricondotta alla volontà statale, con il rischio che l’origine delle norme giuridiche dipenda da valutazioni politiche
        
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        Le difficoltà legate alla struttura delle consuetudini emergono anche riguardo alle norme imperative, o ius cogens, che mirano a verticalizzare l’ordinamento internazionale
        
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        Il primo è l’assenza di un foro produttivo centrale con natura rappresentativa, che è sovraordinato rispetto agli Stati
        
        Si parla di un “carattere acefalo” del diritto internazionale pattizio, in cui gli obblighi internazionali vincolano soggetti in una posizione paritaria
        
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        Il secondo aspetto è la consensualità della giurisdizione internazionale, che non è obbligatoria
        
        La giurisdizione internazionale, simile a quella dell’arbitrato, dipende dall’adesione degli Stati a strumenti pattizi e dalla loro disponibilità a risolvere le controversie tramite il giudizio internazionale
        
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        Infine, la terza caratteristica riguarda la carenza di esecutività delle sentenze internazionali, che limita la forza coercitiva del diritto internazionale
        
        Questo indebolisce l’efficacia complessiva dell’ordinamento internazionale
        
        norme consuetudinarie (diritto consuetudinario generale, valido erga omnes nella Comunità internazionale)
        
        principi generali riconosciuti dalle nazioni civili
        
        norme pattizie (diritto internazionale particolare, valido solo tra le parti di un trattato)
        
        e, in via integrativa, la giurisprudenza della Corte internazionale di giustizia
        
        Kelsen sostiene che la sovranità statale non implica indipendenza dal diritto internazionale, ma autonomia rispetto ad altri Stati
        
        La sua visione implica che il diritto internazionale debba evolvere in un sistema giuridico che garantisca pace e diritti umani, attraverso un sistema giurisdizionale internazionale
        
        Sebbene Kelsen condivida con Hart l’idea che il diritto internazionale sia meno evoluto rispetto al diritto interno, egli è convinto che, in futuro, il diritto internazionale acquisirà una struttura simile a quella del diritto interno
        
        Tuttavia, né Hart né Kelsen riescono completamente a spiegare la realtà del diritto internazionale odierno, che non è solo un insieme di regole tra Stati, ma include anche rapporti con organizzazioni internazionali e, in misura crescente, con individui, specialmente in relazione ai diritti umani.
        
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        primarie (che impongono obblighi)
        
        secondarie (che conferiscono poteri)
        
        Secondo Hart, nel diritto internazionale non esisterebbero norme secondarie, come le “norme di riconoscimento” necessarie per validare le norme primarie
        
        Di conseguenza, le norme internazionali non costituirebbero un ordinamento giuridico autonomo, ma dipenderebbero dagli ordinamenti statali per la loro validità
      - Queste norme, in questo approccio, non costituiscono un ordinamento giuridico autonomo, poiché il loro fondamento deriva dalla volontà statale
        
        Tale concezione si basa sull’analogia con il diritto interno, assumendo che la società internazionale debba riproporre una struttura simile a quella dello Stato
        
        Il mancato rispetto di questa analogia porta a considerare il diritto internazionale come anarchico
- - - - L’approccio realista vede gli Stati come realtà monolitiche che interagiscono in un sistema internazionale anarchico, con preferenze e interessi già determinati
        
        L’approccio liberale si concentra sulle relazioni tra Stato e società, assumendo che lo Stato interagisca con individui e gruppi attraverso processi complessi di rappresentanza e regolazione
        
        La sovranità, in questo contesto, è vista come la capacità di partecipare al processo regolativo internazionale, con un focus crescente sulla “disaggregazione” della sovranità statale, che si esercita sempre più attraverso reti transnazionali e transgovernative, come quelle tra funzionari, giudici e esperti
        
        Questo approccio è utile per affrontare fenomeni come il ruolo degli attori non-statali nel diritto internazionale e per superare la tensione tra partecipazione dinamica e concetti più statici di soggetto e responsabilità
        
        L’approccio critico si concentra sul diritto internazionale come sistema di esclusione e oppressione, con diverse declinazioni, tra cui il femminismo, l’analisi economica del diritto e i “Third World Approaches to International Law”
        
        Questo approccio evidenzia come il diritto internazionale, creato dall’Europa cristiana, imponga valori occidentali anche a nazioni che non hanno partecipato alla sua creazione, e sostiene che il diritto internazionale dovrebbe considerare anche fonti non occidentali e movimenti sociali per promuovere giustizia
        
        i “Third World Approaches to International Law” esplorano se il diritto internazionale possa realmente promuovere la giustizia e i principi universali senza essere strumento di progetti imperialistici, interrogandosi sulla “missione civilizzatrice dell’Occidente” post-colonialista
        
        L’approccio costruttivista, infine, enfatizza che il diritto internazionale non è un sistema di regole imposto dagli Stati, ma piuttosto un sistema costruito attraverso l’interazione tra Stati e nella comunità internazionale.
        
        L’interesse degli Stati non è precostituito, ma emerge attraverso l’identità costruita nell’interazione
      - approccio realista
        
        L’approccio realista e liberale sono spesso associati al paradigma razionalista
        
        mentre l’approccio critico e costruttivista si collegano a approcci sociologici
        
        Questa classificazione aiuta a focalizzare:
        • il ruolo degli attori nel diritto internazionale
        • la metodologia di analisi del diritto
        • e il rapporto tra diritto e politica, norma e potere
      - approccio idealista
      - approccio liberale
      - approccio critico
      - approccio costruttivista
      - approccio cosmopolitico
    - - Questo approccio evidenzia come sia importante considerare l’impatto e la tenuta di tali strutture
        
        Tuttavia, sia lo studio del diritto internazionale che delle relazioni internazionali possono soffrire di distorsioni derivanti da una prospettiva statocentrica, che deve essere superata alla luce delle caratteristiche attuali del diritto internazionale
        
        Viene argomentato a favore di un approccio cosmopolitico al diritto internazionale, che, diversamente dal “globalismo,” vede il diritto internazionale come il risultato delle interazioni tra diversi livelli ordinamentali e attori transnazionali
        
        Un aspetto importante di tale approccio è il focus sull’individuo, in particolare nel contesto dei diritti umani, con l’idea che il diritto internazionale debba garantire la libertà e l’uguaglianza degli individui a livello globale
        
        In questo contesto, si riconosce il “diritto ad avere diritti,” non solo nell’ordinamento interno, ma anche in quello internazionale
        
        Tuttavia, la questione fondamentale è come il rapporto tra diritto e relazioni internazionali sia strutturalmente più integrato rispetto alla connessione tra politica e diritto nello stato
        
        Questo solleva interrogativi sull’autonomia del giuridico dal politico nel contesto internazionale, in particolare rispetto agli ordinamenti nazionali
- - - - Frammentazione
        
        Costituzionalizzazione
        
        Per quanto riguarda la costituzionalizzazione, il diritto internazionale sta acquisendo competenze in aree tradizionalmente statali e fondamentali come i diritti umani, la giustizia penale e la tutela ambientale
        
        Questi sviluppi hanno portato a un dibattito sul possibile accostamento del diritto internazionale al costituzionalismo
        
        Tuttavia, ci sono resistenze verso l’utilizzo del linguaggio costituzionalista per il diritto internazionale, dovute a tre argomenti principali:
        
        secondo: l’uso simbolico del costituzionalismo senza una struttura effettiva
        
        terzo: il rischio di minaccia al pluralismo, poiché un ordine costituzionale globale potrebbe danneggiare gli interessi dei Paesi in via di svilupp
        
        primo: mancanza di un percorso storico di transizione verso un ordine costituzionale internazionale
        
        Queste resistenze si basano su una visione stato-centrica, ma non devono impedire l’esplorazione di approcci diversi
        
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        Il concetto di costituzionalismo internazionale è caratterizzato da una certa vaghezza e richiede una riflessione approfondita
        
        Un approccio interessante definisce il costituzionalismo come un “assetto mentale”, un modo di leggere il diritto internazionale in contrasto con approcci che enfatizzano l’accordo, la differenziazione e la deformalizzazione, derivanti anche dal crescente ruolo degli attori privati
        
        Questo approccio dà alle norme internazionali un carattere universale, ma la sua validità deve essere valutata alla luce della struttura concreta del diritto internazionale
        
        Il concetto di costituzionalismo internazionale può essere distinto in due accezioni:
        
        international constitutionalism, che riguarda un approccio ideale che sostiene la creazione di un governo mondiale organizzato gerarchicamente
        
        e international constitutional law, che si concentra sugli elementi già operanti nel diritto internazionale che suggeriscono l’esistenza di una costituzione internazionale
        
        Il paradigma adottato in questo caso è l’international constitutional law, che non mira a difendere o contestare un governo mondiale, ma a esplorare se esista una struttura costituzionale nel diritto internazionale
        
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        Se il sistema giuridico internazionale possa avere una costituzione dipende, quindi, dalla definizione di “costituzione”
        
        Non è utile applicare rigidamente categorie interne al contesto internazionale, ma bisogna pensare alla costituzione come un insieme di norme fondamentali che disciplinano l’organizzazione e l’esercizio delle funzioni politiche in una comunità, offrendo una struttura giuridica per la vita politica
        
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        La frammentazione, invece, deriva dalla specializzazione e diversificazione del diritto internazionale, con la moltiplicazione di regimi e corti che rendono difficoltoso mantenere un sistema coerente
        
        La Commissione per il diritto internazionale ha studiato questa frammentazione, in particolare i rischi di perdita di efficacia del diritto internazionale generale a causa di fenomeni come il forum shopping, conflitti tra norme e la “crisi costituzionale”
        
        Emerse che, sebbene esista una dimensione sistematica nel diritto internazionale, la frammentazione rende complessa l’interazione tra le norme generali e i regimi specifici
      - il fenomeno della deformalizzazione riguarda la diffusione della funzione normativa, con un aumento dell’importanza del soft law e dell’auto-regolazione
        
        qui emerge la “nuova lex mercatoria”, un insieme di norme create durante transazioni economiche da attori non-statali, come contratti tipo e decisioni arbitrali, che guidano l’attività commerciale internazionale
        
        Questo processo mostra come attori privati possano influire direttamente sul sistema normativo internazionale
- - - - il secondo metodo, invece, riguarda la complessità della nozione di comunità internazionale
        
        infine, l'ultimo metodo riguarda la teoria delle fonti e concezione del diritto internazionale
        
        L’evoluzione del diritto internazionale e l’emergere di nuovi attori non statali sollevano la necessità di una revisione della teoria delle fonti giuridiche
        
        Secondo una prospettiva sempre più diffusa, la tradizionale concezione che limita le fonti del diritto internazionale alle sole azioni degli Stati è restrittiva e non riflette la complessità dell’attuale sistema giuridico globale
        
        L’art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia, tradizionalmente considerato il riferimento per l’identificazione delle fonti del diritto internazionale, non utilizza esplicitamente il termine “fonte” né esclude il coinvolgimento di attori non statali nella formazione delle norme consuetudinarie o dei principi generali.
        
        In settori come la tutela ambientale, i diritti umani e il diritto internazionale penale, il ruolo di soggetti non statali appare sempre più rilevante, suggerendo un’evoluzione del concetto di produzione normativa verso una maggiore inclusività
        
        la quale è centrale nel diritto internazionale, ma rimane concettualmente indeterminata e priva di soggettività giuridica
        
        Essa può essere intesa sia come una comunità di Stati e organizzazioni intergovernative, sia come una rete di individui e gruppi operanti a diversi livelli (nazionale, transnazionale, internazionale)
        
        Tale concezione multilivello favorisce l’inclusione degli attori non-statali e riflette un insieme di regole e meccanismi volti alla tutela di interessi collettivi e valori condivisi
        
        Il diritto internazionale contemporaneo, secondo una prospettiva cosmopolitica, dovrebbe affrontare la sfida del pluralismo, superando i confini tra ordinamenti giuridici e sfere politiche
        
        Ciò implica una concezione della democrazia che sia sia statale che ultra-statuale, basata su un’inclusione funzionale e territoriale di diversi attori nei processi normativi
        
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      - Il diritto internazionale contemporaneo, infatti, è caratterizzato da un ruolo crescente degli attori non-statali, organizzati in transnational regulatory networks, nella produzione e nell’applicazione delle norme
        
        Questo fenomeno introduce una maggiore complessità nello studio del diritto internazionale, richiedendo nuove categorie concettuali per analizzare sia le nuove forme di normatività sia le relazioni tra questi attori e quelli tradizionali
        
        Tale evoluzione ha portato a una pluralizzazione, che estende la funzione normativa anche a soggetti privati e a modalità informali, indipendentemente dal loro status giuridico internazionale
        
        Inoltre, il diritto internazionale sta subendo una diversificazione degli strumenti normativi, interpretata sia come espressione di pluralismo sia come segnale di frammentazione
- - - - la prima, secondo cui l’anarchia non è la chiave di lettura delle relazioni internazionali
      - la seconda, secondo cui il carattere imperfetto del diritto internazionale è strutturale, ma la sua efficacia varia in base alla sua evoluzione e a quella della comunità internazionale, evitando uno stato-centrismo metodologico
      - la terza, secondo cui il diritto internazionale deve integrare il modello di Westfalia con quello della Carta delle Nazioni Unite
    - - il fine ultimo dell’ordinamento (pacifica coesistenza o giustizia per Stati, popoli e individui)
      - e il modo in cui la giustizia può essere realizzata attraverso le risorse del diritto internazionale
      - sulla sua conformità ai principi del rule of law
        
        Questi interrogativi riguardano due ambiti principali: il rapporto tra diritto internazionale e rule of law, e quello tra diritti umani e democrazia
        
        Nel primo ambito, le questioni principali si articolano su tre livelli
        
        la giurisdizione
        
        A livello giurisdizionale, la crescente centralità della decisione giudiziale ha portato a una “giurisdizionalizzazione del diritto internazionale”, resa complessa dalla natura aperta delle norme internazionali, in particolare quelle sui diritti umani, e dall’assenza di una struttura giurisdizionale unitaria
        
        l’enforcement
        
        Infine, la peculiarità del sistema di enforcement e l’autorità della comunità internazionale rendono la legittimazione della giurisdizione internazionale più problematica rispetto a quella interna
        
        le fonti del diritto
        
        Sul piano delle fonti, l’assenza di una gerarchia tra le norme internazionali porta alla creazione di regimi distinti, talvolta disarmonici, e la verticalizzazione attraverso le norme di ius cogens non sembra risolvere la frammentazione del diritto internazionale
      - Hans Kelsen, nel 1944, ha sostenuto la centralità della giurisdizione internazionale per affermare il diritto internazionale e risolvere le controversie tra Stati
        
        I suoi argomenti principali includono:
        
        Indipendenza della giurisdizione internazionale rispetto alla produzione normativa, sostenendo che la giurisdizione precede storicamente la produzione del diritto
        
        Negazione della distinzione tra conflitti politici e giuridici, poiché ogni conflitto ha comunque una connotazione giuridica
        
        Kelsen, inoltre, rigetta l’idea che la sovranità statale possa limitare l’efficacia delle norme internazionali, sostenendo che queste ultime valgono in quanto parte di un ordinamento e non per la volontà degli Stati
        
        Tuttavia, la sua teoria non affronta adeguatamente il ruolo interpretativo delle Corti internazionali, particolarmente in materia di diritti umani, dove le norme non hanno natura sinallagmatica e lasciano ampio spazio all’interpretazione
        
        La teoria di Kelsen, sebbene anticipi la svolta universalistica del diritto internazionale post-1945, non riesce a risolvere completamente le critiche al centralismo giurisdizionale
        
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        Sovranità esterna degli Stati subordinata al diritto internazionale, rifiutando la visione secondo cui uno Stato è vincolato solo dalla propria volontà
        
        Alcuni critici vedono nel globalismo giuridico un rischio di imperialismo, dove il diritto internazionale sarebbe influenzato da interessi politici ed economici occidentali, senza una reale imparzialità
        
        In alternativa, si propone una teoria “impura” del diritto internazionale, che riconosce l’intreccio tra diritto e politica e considera la legalità internazionale inseparabile dagli interessi degli Stati
        
        Questa teoria si basa su un’analisi funzionalistica e sistemica del diritto, adottando una prospettiva pluralistica e non gerarchica, in contrapposizione all’ottimismo giuridico di Kelsen
        
        La teoria “impura” del diritto internazionale suggerisce che, in un contesto complesso e instabile, sia più efficace accettare un certo grado di disordine piuttosto che cercare di imporre un ordine perfetto
        
        Questo approccio rifiuta l’idea utopistica di una civitas maxima e privilegia un pluralismo policentrico che valorizzi l’integrità culturale
        
        Tuttavia, questa prospettiva presenta due problemi principali:
        
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        In alternativa, una prospettiva ermeneutica del diritto, basata sull’integrazione sovranazionale e sulla cross-fertilization tra ordinamenti, ha favorito l’emergere di un diritto transnazionale flessibile e dinamico
        
        L’internazionalizzazione dei diritti umani, legata alla loro penetrazione nelle Costituzioni nazionali, ha rafforzato la democrazia costituzionale a livello globale
        
        Il dialogo tra corti nazionali e internazionali ha contribuito alla creazione di una comunità giuridica globale, basata su valori comuni, autonomia giuridica e rispetto delle differenze culturali
        
        Questo fenomeno ha favorito la partecipazione di attori non statali e l’effetto orizzontale dei diritti umani, complicando ulteriormente il rapporto tra sovranità statale e globalizzazione
        
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- - - - La prima prospettiva riguarda la democrazia internazionale in senso stretto, che riflette le caratteristiche democratiche degli Stati nei rapporti internazionali
        
        la seconda prospettiva riguarda la democrazia globale, intesa come rete di rapporti interindividuali su scala mondiale
        
        l'ultima prospettiva riguarda, invece, la democrazia delle istituzioni internazionali, indipendente dall’organizzazione interna degli Stati
        
        La riforma democratica delle organizzazioni internazionali, in particolare dell’ONU, dovrebbe essere un obiettivo centrale per costruire un ordine internazionale giusto
        
        Tuttavia, il problema non riguarda solo la composizione del Consiglio di Sicurezza o la partecipazione all’Assemblea, ma anche la definizione dei poteri dell’ONU, i rapporti tra organi politici e giudiziari, e la revisione del Capo VII della Carta delle Nazioni Unite
        
        La protezione internazionale dei diritti umani si integra con le risorse interne degli Stati, seguendo il principio di sussidiarietà piuttosto che sovranità
        
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        Il cosmopolitismo propone una visione più ambiziosa della giustizia internazionale, basata sulla valorizzazione dell’individuo e su un ordine giuridico globale che superi il modello di Westfalia
        
        Questo progetto prevede istituzioni sovranazionali, una nuova carta dei diritti, una Corte di giustizia internazionale obbligatoria e una governance multilivello che integri le dimensioni giuridica, politica, economica e culturale
        
        Tuttavia, il cosmopolitismo è accusato di utopismo e di trascurare le appartenenze identitarie, rischiando di favorire un imperialismo giuridico e culturale
        
        La sua realizzazione implicherebbe una revisione radicale del diritto internazionale, trasformandolo da sistema residuale a fondamento normativo primario
        
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        in questa prospettiva, la democratizzazione dell’ordine internazionale dipende dai processi interni agli Stati
        
        Tuttavia, il significato più rilevante del rapporto tra democrazia, diritti umani e diritto internazionale riguarda la giustizia internazionale
        
        Alcuni teorici, come Kumm, propongono il concetto di “legittimità cosmopolitica”, che valuta le istituzioni non solo in base alla democrazia, ma anche in relazione agli interessi della Comunità internazionale
        
        John Rawls, nella sua teoria contrattualistica della giustizia internazionale, definisce la “legge dei popoli” attraverso otto principi fondamentali volti a garantire pace e stabilità tra le società domestiche.
        
        Questi principi, come il rispetto dell’indipendenza dei popoli, il divieto di guerra offensiva e l’assistenza alle società svantaggiate, sono indipendenti da specifici assetti istituzionali interni e possono essere condivisi anche da società non liberal-democratiche, purché rispettino i criteri della decenza
        
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