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FILOSOFIA DO DIREITO II (noções de filosofia) resumo pílula -…
FILOSOFIA DO DIREITO II (noções de filosofia) resumo pílula
Filosofia Antiga
Períodos
pré-socrático (VII a V a.C.)
clássico (V a III a.C.)
helenístico (III a I a.C.)
contexto histórico
revolução intelectual que deu ensejo ao nascimento da filosofia
fatores
surgimento das cidades-Estado e sua democracia
monetização
expansão do comércio
criação do calendário e escrita alfabética
Filósofos pré-socráticos
Tales de Mileto, Heráclito
Sofistas
Sócrates
Platão
Aristóteles
doutrina da boa vida
é preciso agir virtuosamente
virtudes
não são inatas, advém do hábito
são um conjunto qualidades essenciais ao ser humano
a virtude está no meio
o homem deveria atuar dentro da
justa medida
evitando excessos ou deficiências advindos dos impulsos
justiça
somente existe quando as leis convencionais se conformam às leis naturais
é a relação bilateral, preferencial e voluntária, que deve estar em conformidade com a lei e o bem comum, e que deve respeitar a igualdade.
pode ser
geral
soma de todas as virtudes
particular
isonomia ou igualdade
se subdivide em:
distributiva
dar a cada um o que é de seu merecimento
comutativa
dar a outro particular o que lhe é devido
corretiva/vindicativa
punição dos culpados e restabelecimento do equilíbrio quebrado em determinada relação humana
é o meio-termo
cabe ao juiz restabelecer a igualdade
justiça se realiza como uma
relação de igualdade e legalidade
a generalidade da lei impede ou dificulta a realização da justiça
o juiz deve considerar, na resolução do litígio, a singularidade do caso para tomar a decisão mais justa no contexto daquele caso concreto, tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais
difundiu o termo política :warning:
ramo
do conhecimento que visa identificar a melhor forma de governo
formas de governo
monarquia
um governa para todos
desvirtuamento
tirania (monarca governa para seu próprio bem
aristocracia
alguns poucos governam para o bem de todos
desvirtuamento
oligarquia
alguns poucos governam para o seu próprio bem
democracia
todos, direta ou indiretamente, governam para o bem de todos
demagogia
todos governam, mas o grupo de representantes eleitos rompe com os interesses da coletividade e visa satisfazer interesses escusos
Filosofia Medieval
contexto histórico
fortalecimento e propagação do cristianismo
não houve abandono da filosofia
mas releitura das lições filosóficas gregas à luz da doutrina de Cristo
movimentos identificados como patrística e escolástica
expoentes
Santo Agostinho (354-430
um dos grandes nome da patrística
virtude da fé seria plenamente conciliável com a razão
trouxe à tona a noção de livre arbítrio
concebe responsabilização do homem pelos seus atos
base para a responsabilização criminal nos moldes atuais (vontade livre e consciente)
São Tomaz de Aquino (1225-1274
conhecimento sobre a existência de Deus pela via racional (e não somente pela revelação divina)
Filosofia Contemporânea
Contexto histórico
duas grandes guerras
desenvolvimento de novas tecnologias
surgimento da sociedade de consumo
apogeu europeu e depois norte-americano
queda de monarquias e popularização de sistemas democráticos
mais recentemente China e Índia como duas novas grandes economias
expoentes
Hans Kelsen (1881-1973)
princípio do pureza
a ciência do Dir deve possuir métodos e objetos próprios, distintos das demais ciências
Dir é norma
não é valor transcedental ou dialógico com outros elementos ou ciências
somente normas positivadas correspondem à ordem jurídica estatal
fonte exclusiva do Dir. é a norma escrita
n existe outro direito fora do dir positivado
sistema puramente positivista
pode proporcionar maior segurança ao sistema jurídico
desvinculação
de abordagem sociológicas, políticas, psicológicas et.
da pretensão de definir o que é justo
não pode ser determinado cientificamente
principais característica do seu pensamento
separação completa entre dir e moral
a mistura causaria perda de cientificidade do dir
objetivo da teoria pura
definir o que é e como se forma o DIR, afastando a discussão sobre como deveria ser
DIR é sinônimo do direito positivo
rejeitam-se outras formas de concepção, como dir natural ou dir costumeiro
DIR produz ordem coativa
como técnica de controle social, utiliza-se de sanções
para fazer valer suas normas
amplitude de conteúdos
o que diferencia o Direito de outros sistemas normativos é a sua forma, e não o conteúdo
o Direito e a moral podem tratar de um mesmo tema, mas somente aquele será positivado via método de produção próprio e dotado de sanções institucionalizadas.
DIR é um dever-ser
descreve um nexo de imputação, criando uma consequência jurídica para a hipótese da prática de determinadas condutas.
pirâmide de Kelsen
CF é o topo da pirâmide (sentido jurídico-positivo)
fundamento de validade das demais normas
norma fundamental hipotética
compreender a existência de uma norma no "plano suposto" ou "pressuposto"
confere validez à CF (sentido lógico-jurídico)
concepção jurídica da CF
fundamenta-a no mundo do dever-ser
diferentemente de Carl Schmitt (concepção política) e Ferdinad Lassale (conceptação política)
para sustentar a força jurídica da CF parte de uma ficção
CF em sentido lógico-jurídico
há uma norma pressuposta (ou suposta) às demais, anterior à CF
É a norma hipotética fundamental,
aduz: "todos devem obedecer à CF"
não é imposta por nenhuma autoridade humana
CF em sentido jurídico-positivo
CF é o fundamento de validade de
todas as normas infraconstitucionais do sistema jurídico (topo da pirâmide normativa)
Herbert Hart (1907-1992)
"O Conceito de Direito
sistema complexo que engloba:
regras primárias
regulam condutas e impõe deveres e obrigações (ex. tipos penais)
regras secundárias
relativas aos
modos de se compreender a aplicação
das obrigações
regras de reconhecimento, validade ou de alteração
regulam a produção de outras regras, autorizando a sua criação, modificação e extinção
crítica a John Austin
para Austin o Direito seria um modelo simples de ordens coercitivas
para Hart os sistemas jurídicos modernos não se limitam a ordens coercitivas
contempla normas que não impõem qualquer espécie de conduta, limitando-se a fixar as condições sob as quais é possível criar direitos e deveres
há separação entre Dir e Moral
mas reconhece a existência de conexões entre eles
somente o Dir é representativo de uma ordem coercitiva
regra de reconhecimento
consiste na aceitação, por uma
dada sociedade, de que as regras são criadas da maneira como o Direito dispõe
seria a fonte de validade das regras demais normas, assim como a norma hipotética fundamental o era para Kelsen
as regras podem ser mais ou menos gerais
regras de textura aberta
mais generalistas
n utiliza o termo princípios
regras de textura fechada
mais específicas
concorda com certa discricionariedade da atividade judicial
concorda em termos com a posição
de Kelsen (que já sustentava a inexistência de completude do Direito)
Ronald Dworkin (1931-2013)
"Levando dos Direitos a Sério"
o Dir tem validade procedimental
diversamente do que defendia o jusnaturalismo (validade do direito era encontrada em um
parâmetro material
e juspositivismo (
parâmetro formal
de validade)
as normas jurídicas podem ser:
regras
aplicadas no modo “tudo ou nada”
conflito entre regras, uma delas é inválida
aplicam-se pela lógica da subsunção
princípios
conflito de princípios, são sempre levados em consideração, em menor ou menor grau
aplicação mediante utilização do princípio da ponderação
diretrizes políticas
objetivos a serem alcançados pela sociedade
definidas pelo poder político estabelecido
jamais pelo PJ (que n deve fazer escolhas políticas) - deve se limitar a reconhecê-las como existentes, utilizando-as como um norte na análise de um determinado caso
crítica ao positivismo
Dir como integridade (metáfora da estrutura de uma árvore)
sua concepção do Dir
o Dir é integro
a interpretação do Dir deve considerar o sentido da moral na construção do justo
defende uma “visão íntegra e unificadora” do Direito
o Dir é um ramo da moral
composto por regras + princípios
Dir é uma construção histórica
o juiz é chamado a completar o sistema substituindo o legislador por meio de um poder discricionário
p/ Dworkin essa concepção é enganadora, já que o direito n é incompleto, mas a imagem (interpretação) que dele produz o positivismo
casos dífíceis
juspositivismo
admite poder discricionário na sua análise
Dworkin
decisão judicial correta deve ser alcançada objetivamente a partir de uma análise de princípios jurídicos que norteiam o caso
n há discricionariedade judicial
toda a atividade jurídica é um exercício de interpretação em uma perspectiva
crítica, de valoração e criativa
não pode dar margem à utilização de opiniões pessoais ou utilitaristas na
fundamentação de decisões
juiz deve se valer de
princípios consagrados na sociedade para a formulação de sua decisão (n de suas preferências pessoais)
jurisprudencialismo
papel da jurisprudência (legitimidade e seu método)
legitimidade do Dir
como legitimar as decisões judiciais?
noção de integridade
a justiça no caso concreto seria uma decorrência da necessidade de aplicar o princípio da igualdade
o julgador, embora não eleito, são a realização implícita desse princípio da justiça
juiz n teria legitimidade democrática baseado no seu senso de justiça
os casos simples já são resolvidos pela lei
a lei seria um indicação política do caminho a ser seguido
2 more items...
adjudicação
dar o direito a cada um
afirmação do Dir ao caso concreto (missão fundamental do Dir)
Uma questão de princípios
as decisões judiciais estão vinculadas mais ao posicionamento social e ideológico do juiz do que às normas legais
a interpretação como um processo de construção
uma evolução em razão da própria mudança social
o ordenamento jurídico é único
mas formado dia a dia pela nova realidade
Miguel Reale (1910-2006)
Teoria Tridimensional do Direito
conceito de Direito
Direito é:
segundo uma integração normativa de fatos segundo valores
não pode ser reduzido apenas ao seu aspecto
normativo, devendo considerar as dimensões fáticas e axiológicas.
a ordenação
sempre um conjunto de normas sistematizadas
heterônoma
analisa somente condutas exteriorizadas do sujeito (diversamente da moral)
bilateral
regula relação entre ao menos dois sujeitos
coercível
prevê aplicação de sanções
atributiva das relações de convivência
o cumprimento do Direito pode ser exigido por um sujeito em relação ao outro
Dir se manifesta nas dimensões de
fato, valor e norma
“os fatos são regulados por meio da aplicação de normas jurídicas que consagram os valores importantes para a sociedade"
"Só há direito, portanto, quando as três dimensões se manifestam de forma positiva em determinada hipótese”
com o “valor” não se está equiparando a teoria ao jusnaturalismo pois, para ele, o valor do justo não é algo preestabelecido, sendo resultado do desenvolvimento histórico-cultural da sociedade
culturalismo jurídico
o Dir representa parte das leis culturais e tem finalidade ética consistente na
preservação dos valores de uma sociedade
Robert Alexy (1945-)
pós-positivista
Teoria dos Direitos Fundamentais
tb diferencia regras de princípios
a diferença não é de grau (quantitativa, mas qualitativa)
regras
razões definitivas que, se incidentes a um concreto, são aplicadas em sua integralidade, segundo a máxima “tudo ou nada”
princípios
determinam que algo deve ser buscado na maior medida possível, por corporificarem
mandamentos de otimização
podem ser aplicados de forma mínima, média ou máxima, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas
na incapacidade de se criar normas perfeitas e aplicáveis sempre como regras
o Dir se vale de princípios para alcançar um resultado justo diante de um caso difícil.
formas de resolução de conflitos
entre regras
ou uma das regras deve ser declarada inválida.
ou uma regra traz uma
cláusula de exceção que permita a eliminação do conflito
entre princípios
pela
relação de precedência condicional
diante de determinadas condições, um princípio cederá para que outro seja aplicado
ponderação (sopesamenteo)
na colisão entre princípios permite identificar aqueles que têm maior força no caso concreto
seria um modelo de fundamentação (n forma de decisão)
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regras
dimensão de validade
princípios
dimensão de peso
John Rawls (1921-2022)
"Uma Teoria de Justiça"
faz uma releitura dos contratualistas
é conhecido como neocontratualista
remete a elementos do contratualismo clássico (noções de estado de natureza, contrato social e estado) de sociedade
mas não se preocupa apenas com a organização governamental, enfatizando, também, a distribuição de bens e direitos na sociedade
defende uma espécie de contrato social
questão central
como estabelecer critérios e fundamentos para a correta distribuição dos bens e direitos na sociedade
quem estabelece tem vinculação com sua própria experiência de vida (condição econômica, física, psicológica etc.)
o desafio é encontrar critérios desprovidos do interesse pessoal daquele que os elenca
proposta
"o véu da ignorância"
Atrás do ‘véu da ignorância’, as pessoas não sabem como será a nova sociedade e qual será a sua colocação social
1 more item...
as pessoas que já participam do contexto social devem ser colocadas em uma situação original de “ignorância” para poderem ditar as regras de justiça da sociedade
1 more item...
sociedade de fato justa na distribuição de bens e direitos (pelo véu da ignorância) deveria respeitar dois grandes princípios:
princípio da diferença
desigualdades econômico-sociais são legítimas desde que:
haja igualdade de oportunidades
e que eventuais diferenças tragam o maior número possível de benefícios aos membros menos favorecidos da sociedade
liberdades básicas para todos
direitos civis e políticos
Jurgen Habermas (1929-
Teoria Discursiva da Democracia
aplicável ao Dir Constitucional
CF deve ser um sistema de direitos fundamentais que são condições de procedimento para a democracia
para ser efetiva, a democracia precisa que seja reconhecida a cooriginalidade ou equiprimordialidade entre as liberdades pública e privada dos indivíduos, garantindo-se-lhes direitos fundamentais negativos e, ao mesmo tempo, as liberdades individuais em si
Filosofia Moderna
renascimento
contexto histórico
influência do humanismo e da cultura da antiguidade clássica (superação da idade das trevas)
(re)florescimento do humanismo
elementos
arrefecimento do poder eclesiástico
modificação das formas de produção
modificação da estrutura federal
movimento de ruptura cultural e intelectual que põe fim à idade média
expoentes
Nicolau Maquiavel (1469-1527)
"O Príncipe"
espécie de manual da política voltado à obtenção do sucesso a qualquer curso
os fins justificando os meios de atuação do príncipe sobre os súditos
a estabilidade seria o fator primordial na política de um governo de sucesso e deveria ser buscada de todas as formas possíveis
mesmo que algumas ações sejam consideradas imorais na concepção do cidadão comum
Thomas Hobbes (1588-1679
um dos principais expoentes do absolutismo (concentração de poder nas mãos do monarca)
a sociabilidade advém de um pacto artificial necessário para a proteção do agrupamento, inclusive em vista do medo recíproco que uns tinham contra os outros
concepção individualista
necessidades básicas são supridas mais facilmente em grupo
"o homem é lobo do homem"
as necessidades humanas são infinitas e os recursos são limitados
seria uma justificativa racional à monarquia absolutista, em que o soberano mantém a paz social evitando que um
evitando que um indivíduo imponha a sua vontade sobre outros
essa sua noção absolutista inspira a sua abordagem em torno dos direitos naturais
direitos naturais dependem do reconhecimento pelo soberano
exceto no direito de se valer dos meios necessários para preservar a própria vida (autoproteção)
Iluminismo
expoentes
Charles Montesquieu (1689-1755)
normas jurídicas se prendem a aspectos geográficos, culturais e climáticos de certa sociedade, não tendo origem externa (Deus, natureza etc.)
propõe a
separação de poderes
em oposição ao absolutismo monárquico e concentração de poderes
funções estatais: legislar, julgar e executar
necessário que exista uma separação de poderes (funções) estatais e que um controle o outro (controles recíprocos)
quem detém o poder tende a abusar desse poder
John Loke (1632-1704)
um dos grandes teóricos do direito natural como manifestação jurídica limitadora do poder estatal
opõe-se ao absolutismo e à ideia de hereditariedade do
poder como uma vontade divina
necessidade de criação de um governo civil, por meio do
contrato social
fundamento do poder estatal (passagem do estado de natureza para a sociedade civil)
Loke
consentimento comum dos cidadãos
Hobbes
transformar a liberdade individual em submissão ao soberano
propriedade privada como direito natural a ser respeitado pelo Estado
base do liberalismo econômico
liberdade individual
poder estatal somente na medida em que utilizado para garantir os direitos dos cidadãos
Jean-Jacques Rousseau (1712-1718)
assim como Loke e Hobbes, contrato social como fundamento da sociedade e do Estado
vertente contratualista
o homem, em estado de natureza, não é hostil e não pretende fazer o mal aos outros
“o bom selvagem”
quanto à organização da sociedade
defendeu a democracia participativa
no lugar da democracia representativa proposta por Locke e Montesquieu
aproximação do conceito grego de democracia mas ampliando o seu alcance
em cidades maiores, e por razões de ordem prática, admitiu a existência de uma aristocracia (governo exercido por alguns selecionados) ou mesmo de uma monarquia
os representantes sempre deveriam garantir a prioridade dos interesses gerais do povo.
o sistema democrático grego limitava a participação a um pequeno grupo de cidadãos
Immanuel Kant (1724-1804)
método
propõe uma harmonização entre o empirismo e o racionalismo ou cientificismo (conhecimento obtido a partir do método científico)
não somos capazes de conhecer as coisas em si, em sua essência, mas apenas os fenômenos que delas advêm.
teorias dos juízos
tipos
sintético
a posteriori
sintético
a priori
analítico
juízos são formas de conhecimento em que sempre haverá um sujeito e um precidado
ética kantiana
baseia-se na deontologia e propõe que o homem é racional, de sorte que pode pautar o seu agir de modo ético, a despeito das paixões humanas.
a ação humana deve ser um fim em si mesmo, e n guiado pelas possíveis consequências nem outras intenções (lucro, vingança etc.)
imperativos categóricos, que representam máximas universais
1º imperativo categórico (lei universal)
aja como se a máxima de tua ação devesse se tornar, através da
tua vontade, uma lei universal
2º imperativo categórico (fim em si mesmo)
aja de tal forma que uses a humanidade, tanto na tua pessoa, como na pessoa de qualquer outro, sempre e ao mesmo tempo como fim e nunca simplesmente como meio
inspirou a noção de dignidade da pessoa humana
3º imperativo categórico (legislador universal)
aja de tal maneira que tua vontade possa encarar a si mesma, ao mesmo tempo, como um legislador universal através de suas máximas
é possível descobrir o que é ético com base em juízos a priori
independentemente de qualquer confirmação prática posterior
pode ser exergado como um jusnaturalista
sustenta o dualismo entre o gênero (moral) e as espécies (ética e direito)
direito teria caráter externo (heteronomia) e índole formal
direito pode ser um sentido lato (sem coerção) e estrito (com coerção)
Utiliraristas
Jeremy Bentahm (1748-1832)
o ordenamento jurídico deve ter por objetivo produzir a maior felicidade para o maior número de pessoas possível, de forma imparcial
consequencialismo
a ação é avaliada unicamente em função de suas consequências
sua ética utilitarista se distancia da ética deontológica
John Stuart Mill (1806-1873)
a felicidade é a única coisa desejada e desejável
as demais coisas seriam instrumento para esse fim
tentando humanizar o utilitarismo propõe:
respeito completo aos direitos individuais
viés quantitativo dos prazeres (felicidade)
duas espécie de utilitarismo
de atos
devemos promover as ações visando o melhor para o maior número de pessoas, ato a ato
de regras
para evitar a constante avaliação de atos, devem existir regras que indiquem qual
ato deve ser realizado em cada situação
Hegel (1770-1831)
concepção mecanicista
deve funcionar como um mecanismo com peças-chaves que, se corretamente alocadas, permitirão o funcionamento perfeito da sociedade, pelo avanço do conhecimento gerado pela dialética.
expoente do idealismo alemão
linha de pensamento filosófico em que o conhecimento da verdade é buscado em um plano ideal, diverso da realidade prática
contexto histórico (sec. XVIII)
ideia: superação da fé como modo de explicação e solução dos problemas sociais
emprego da razão
propõe
fim dos absolutismo monárquico
liberalismo econômico
levou a diversas revoltas sociais, com a Revolução Francesa (1789)
juspositivismo do sec. XIX
representado por 3 escolas
Escola da Exegese (FRA)
interpretação mecânica do Direito
o direito é apenas um sistema de normas (legalista)
não reconhecia qualquer força
normativa de princípios jurídicos
se prestariam apenas para preencher lacunas
estatista
Escola da Jurisprudência Analítica (ENG)
o Direito é aplicado por imposição da força dominante de uma sociedade, podendo inclusive ser injusto, já que
não se confunde com a moral.
Escola Histórica do Direito (ALE)
conhecido como "pandecismo alemão"
característica fundamental
a ideia de que o Direito é um produto histórico
expoente
Savigny
o Direito não nasce das leis, mas sim
do volkgeist (espírito do povo) em determinado tempo e local, sendo reforçado pela jurisprudência