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[문제26-2]부작위위법확인판결의 기속력과 재처분 의무 - Coggle Diagram
[문제26-2]부작위위법확인판결의 기속력과 재처분 의무
문제의 소재
갑이 부작위 위법확인 소송에서 인용판결을 받으면 기속력에 따른 처분의무와 간접강제를 통해서 영업허가 처분을 받을 수 있는지 문제된다. 이는 부작위위법확인 소송의 심리 범위와 밀접히 관련되어 있다
부작위위법확인소송의 심리 범위
문제점
부작위위법확인소송의 심리 범위가 부작위의 위법 여부에만 그치는 것인지 아니면 부작위의 위법 여부 뿐만아니라 신청에 따른 처분의무의 존부에 까지 미치는지에 관하여 견해가 대립
학설
절차적 심리설
부작위위법확인소송의 심리 범위에 부작위의 위법 여부만이 포함된다는 견해이다. 실제적 심리를 인정할 경우 현행법이 인정하지 않는 의무이행소송을 인정하는 결과가 되므로 정당하지 않다고 한다
실체적 심리설
부작위위법확인소송의 심리 범위에 부작위의 위법 여부 뿐만 아니라 신청에 따른 처분의무가 있는지 여부도 포함된다는 견해이다
판례
부작위위법확인소송은 판결시를 기준으로 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로하는 소송이다(절차적심리설)
검토
부작위위법확인소송은 부작위의 위법을 확인하는 소송으로서 그 소송물이 부작위의 위법성인점, 실체적인 내용을 심리한다면 사실상 의무이행소송을 인정하는 결과가 되어 현행소송법에 배치되는 점 등에 비추어 볼 때 절차적 심리설이 타당하다
부작위위법확인판결의 기속력과 처분의무
부작위위법확인판결의 기속력
취소판결의 기속력은 부작위위법확인소송에 준용된다. 기속력은 인용판결이 확정되어도 행정청이 판결의 취지를 따르지 않을 경우 판결의 실효성이 없으므로, 행정소송법은 기속력을 규정하여 행정청과 관계 행정청에 대하여 실체법상의 의무를 부담하게 한 것이다
기속력에 따른 처분의무
부작위위법확인판결이 확정되면 행정청은 기속력에 따른 처분의무를 부담한다
절차적심리설에 따르면 판결의 기속력에 따른 처분의무는 행정청의 응답의무에 불과하여 행정청으로서는 부작위 상태를 해소하기만 하면 되므로 기속행위의 경우에도 이전상황에 대한 거부처분을 하더라도 기속력에 반하지 않게 될 것이다.
실체적심리설에 따르면 판결의 기속력에 따른 처분의무는 기속행위의 경우 당초 신청된 특정한 처분의무가 될 것이고, 재량행위의 경우 하자없는 재량행사 의무가 될 것이다
간접강제
당초 신청된 처분이 기속행위이고 부작위위법확인판결이 확정되었음에도 행정청이 거부처분을 한 경우 절차적 심리설에 따르면 기속력 위반이 아니므로 간접강제를 할 수 없고 실체적 심리설에 따르면 기속력 위반이므로 간접강제를 할 수 있다
사안의 해결
절차적 심리설을 취하는 판례와 다수설에 따르면, 부작위위법확인소송은 인용판결 확정은 응답의무에 불과하다. 따라서 행정청이 무응답으로 일관한다면 기속력에 반하여 갑은 간접강제를 신청 할 수 있으나 행정청이 거부처분을 하더라도 기속력에 반하지 않으므로 간접강제를 신청할 수 없어 갑은 영업허가처분을 못받을 수도 있다.
실체적심리설에 따르면 기속력에 따른 처분의무는 신청에 따른 처분을 할 의무가 된다. 사안의 영업허가처분은 기속행위이고 갑은 허가요건을 구비하여 영업허가 신청을 하였는 바 행정청 을이 반드시 영업허가 처분을 해야하며, 거부처분등 다른 대안을 선택 할 수 없다.