Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

مقدمة - Coggle Diagram

- - - - يأتي هذا التعريف في بداية المجلة وبالتحديد ضمن العنوان الأول المتعلق بالأحكام العامة ولا يعد ذلك من قبيل الصدفة، فبعد أن حدد المشرع بالفصل 1 الإشكاليات التي تعرضت لها المجلة، حدد قانون 1998 الشرط الضروري لتطبيق المبادئ التي تبناها النص، حيث لا يمكن أن تطبق هذه المبادئ إلا إذا كانت الوضعيات المعينة ذات طابع دولي.
      - ونتبين من خلال هذا الفصل أن المشرع أخذ بعين الاعتبار فقه القضاء التونسي السابق عند وضعه للمجلة، فقد عالج فقه القضاء التونسي السابق عددا هاما من القضايا الدولية لكن دون الإشارة إلى عنصر الخارجية extraneite وهو ما أدى إلى تغيير طبيعة الوضعيات الدولية وذلك بإخضاعها إلى نظام قانون داخلي.
      - ولتقليص هذه السلبيات، فقد اختار المشرع التونسي التعرض إلى مفهوم " الدولية" ضمن الأحكام العامة في مجلة القانون الدولي الخاص "الجديد". فهي فرصة لتصحيح الحلول السنة والانطلاق من خلال اعتماد أسس جديدة.
      - وإلى جانب هذا التعريف العام لل"دولية" توجد بعض التعريفات الخاصة ببعض النصوص والمتعلقة حصريا بمواد محددة مثل الفصل 163 من المجلة التجارة البحرية والذي يحدد الحالات التي يعتبر فيها النقل البحري ذو صبغة دولية، فحسب هذا النص، فإن عبارة "نقل وطني" تستشف من كل نقل يتم من مرفأ تونسي إلى مرفأ أجنبي آخر وذلك إذا لم تتوقف الباخرة خلال المرحلة في مرفأ أجنبي ومهما كانت جنسية الباخرة أو الأطراف المعنيين بالنقل.
      - أما عبارة تنقل دولي" فتستمد مفهومها من كل نقل بحري آخر، فالتكييف الدولي للنقل في هذه الصورة يكون بصفة سلبية، فكل نقل لا يستجيب للمعايير التي تبنتها الفقرة الأولى من الفصل 163 من مجلة التجارة البحرية يعتبر دوليا. وهذا المعيار هو تجديد كل المرافئ التي مرت بها الباخرة بالإقليم التونسي. وفي ما عدا هذه الفرضية، فإن النقل يكون دوليا. نجد كذلك الفصل 8 من مجلة التحكيم يضبط الحالات التي يمثل فيها التحكيم طابعا دوليا.
    - - حسب الفصل 2 من مجلة القانون الدولي الخاص تعتبر الوضعية "دولية" إذا تحقق وجود شرطين وهما: توفر عنصر الخارجية وكذلك توفر الصبغة المحددة لهذا العنصر.
      - * عنصر الخارجية:
        (extraneite)
        
        هذا العنصر يسمح بتلاقي النظام القانوني التونسي مع نظام قانوني أجنبي على الأقل، فعلى خلاف الوضعيات الداخلية التي تتجه معظم عناصرها نحو النظام القانوني التونسي، فإن العلاقة الدولية تتخطى الإطار الداخلي الصرف لتلمس بواسطة أحد عناصرها نظاما أو عدة أنظمة قانونية أجنبية، مثال: إيطاليين مقيمان بتونس يرغبان في الزواج أمام ضابط الحالة المدنية التونسي. في هذه الحالة، تمثل الوضعية عنصر خارجي لأن كل من النظامين القانونيين معني بالعلاقة المطروحة:
        
        - النظام القانوني الإيطالي هو المنطبق لأن الأفراد المعنيين بهذه الوضعية يحملان الجنسية الإيطالية.
        
        - النظام القانوني التونسي هو المنطبق نظرا لمكان إقامة الشخصين المعنيين.
        
        - أحيانا يمكن أن تهم العناصر المتعلقة بنفس الوضعية عدة أنظمة قانونية مثال: توفي تونسي في تونس تاركا أموالا منقولة في سويسرا وعقارات في فرنسا وانقلترا، ففي هذه الحالة يوجد على الأقل 4 أنظمة قانونية تهم العلاقة المعنية. فإذا الوضعية تهم نظام أو عدة أنظمة قانونية غير النظام القانوني التونسي، فإن النتيجة في كل الحالات نفسها.
        
        فالوضعية توصف بكونها "دولية" بمجرد أن يلتقي أحد عناصرها مع نظام قانوني أجنبي يكون ذو صبغة محددة.
      - * الصبغة المحددة
        لعنصر الخارجية:
        
        يقصد بعنصر محدد أي عنصر واضح ودقيق (significatif)، إذ يجب أن تكون خارجية الوضعية حقيقية. وفي هذه المرحلة يكون من المهم معرفة متى يمكن اعتبار عنصر الخارجية محددا ؟
        
        لم ينص القانون على ذلك. ولذلك وجب تقديم هذه الصبغة حسب كل حالة. وفي هذا الإطار يجب الإشارة إلى أن الحل يختلف حسب المواد، مثال: ماهو محدد في مادة الأحوال الشخصية لا يعد كذلك في الميدان التعاقدي.
        
        ففي مادة الأحوال الشخصية، يعتبر الشخص العنصر الجوهري في العلاقة، إذ أن مبادئ هذه المادة تهم الفرد في علاقاته العائلية. وفي هذه الحالة سيقع تحديد عنصر الخارجية استنادا إلى تحديد أحد توابع الشخص بالخارج جنسية أجنبية للأشخاص المعنيين بالعلاقة القانونية، مقر الأطراف بالخارج. إذن في هذه الحالة يمكن القول أن عنصر الخارجية محدد.
        
        على خلاف ذلك في الجنسية الأجنبية للأطراف لا تكون عنصرا محددا في تكييف العلاقة القانونية، ففي هذا النوع من العلاقة يطغى التصرف (acte) علی الشخص . وبذلك فإن تحديد الصبغة المحددة و العنصر الخارجي في الميدان التعاقدي يتم بالرجوع إلى عناصر تتعلق مباشرة بالتصرف القانوني، من ذلك مكان تنفيذ العقد. و بذلك يمكن وصف العقد بأنه "دولي" إذا تم تنفيذه بالخارج.
        
        وقد أقصى المشرع التونسي في إطار الفصل 2 من مجلة القانون الدولي الخاص العنصر الخارجي العرضي أو الغير المحدد. وتعتبر الدولية عرضية إذا نتج العنصر الخارجي عن مجرد سير طبيعي للأحداث، مثال: يقرر تونسي إمضاء العطلة في فرنسا و يتوفي خلال هذه العطلة بنوبة قلبية. ويختلف ورثته الذين يحملون الجنسية التونسية حول تصفية التركة المتواجدة بتونس، فهل أن القاضي التونسي المختص يصف التركة بأنها "دولية على أساس أن المورث توفي في فرنسا ؟
        
        يجب أن تكون الإجابة بالنفي لأن مكان الوفاة لا أهمية له وتدخل النظام القانوني الأجنبي ليس إلا نتيجة السير الطبيعي للأحداث.
        
        وبالتالي تكون الدولية ذات أهمية كلما مثل العنصر الخارجي قيمة دنيا، من ذلك فإن العقد الذي تتجه كل عناصره نحو النظام القانوني التونسي لا يمكن وصفه بالدولي لمجرد تحريره باللغة الفرنسية.
        
        وبصفة عامة، فإن القانون التونسي لا يأخذ بعين الاعتبار إلا العنصر الخارجي المحدد. وهذه المقاربة الضيقة الدولية تتماشى مع الصبغة الاستثنائية للقانون الدولي الخاص. إذن لا يمكن الأخذ بعين الاعتبار القواعد الخاصة للمادة إلا إذا تعدت الوضعية بصفة جدة إطار النظام القانوني الداخلي.
- - - - نذكر مجلة الجنسية، كذلك أحكام الفصل 3 من مجلة التحكيم المعلقة بالتحكيم الدولى، كذلك أحكام القانون الداخلي المتعلقة بوضعية الأجانب.
    - - نذكر المعاهدات المتعددة الأطراف المتعلقة بالتحكيم الدولي، المعاهدات المتعددة الأطراف والثنائية للتعاون القضائي، كذلك المعاهدات المتعلقة بالإقامة المبرمة بين تونس وبعض الدول.
- - - - يجب التمييز بين المجلة التي تنظم جملة المسائل ومجرد القوانين الخاصة المنظمة لهذه المادة إلا أن بعض الحلول المتعلقة بالقانون الدولي الخاص تجد مصدرها في الأحكام الموجودة في نصوص قانونية ليست موجهة بصفة مطلقة التنظيم علاقات دولية خاصة.
      - I- التشريع الأساسي: La législation de base
        
        :one: المجلة
        
        : تعد المجلة مجموعة من القواعد المنظمة بطريقة متناسقة وعقلانية (Coherente et rationnel) وتختلف المجلة عن مجرد نص قانوني سواء من ناحية الشكل أو من ناحية الموضوع.
        
        أ- على مستوى الشكل:
        
        تمتاز المجلة بأساسها المستقل، في حين أن الأحكام المجردة للقانون لا يمكن الاطلاع عليها إلا بالرجوع إلى رقم الرائد الرسمي الذي نشر فيه القانون.
        
        إن الحلول المضمنة بالمجلة هي منظمة في مؤلف مستقل يضمن إمكانية مبسطة و سريعة للاطلاع على الأحكام المنصوص عليها بالمجلة.
        
        ب- على مستوى
        الموضوع:
        
        تمتاز المجلة بميدان تطبيقي واسع، فإذا كان موضوع القوانين الخاصة تنظيم مسائل محددة ودقيقة (Precises et ponctuelles)، فإن المجلة تطمح إلى إيجاد حلول لمادة تغطي ميدانا واسعا من النشاط الاجتماعي والاقتصادي.
        
        تمثل المجلات المصدر الرئيسي للقانون الدولي الخاص في تونس، فهي تنظم د مسائل من بين 4 مسائل هامة للقانون الدولي الخاص. وتتمثل هذه المسائل في: تنازع المحاكم وتنازع القوانين التي تنظمها المجلة التونسية للقانون الدولي الخاص، المسائل المتعلقة بالجنسية التونسية والمنظمة بمجلة الجنسية.
        
        توفر المجلة جملة من الإيجابيات مقارنة بالحلول الفقه القضائية Solution jurisprudentielles. وتعطي معلومات أوضح عن الحلول القانونية .
        
        - يمكن الاطلاع على أحكام المجلة بسهولة أكثر من الحلول الفقه القضائية، كما آن سابقية الوضع (Previsibilité) للقانون تساهم في استقرار العلاقات الدولية.
        
        - تمثل المجلة أيضا جملة من الإيجابيات مقارنة بالقوانين الخاصة Loi spéciales
        
        - تبين المجلة التونسية للقانون الدولي الخاص بصفة واضحة استقلالية القانون الدولي الخاص عن بقية أحكام القانون الخاص، من ذلك الإجراءات المدنية والتجارية.
        
        - تمنح المجلة ضمانا لتناسق الحلول. - تتمتع المسائل المنظمة بالمجلة بوحدة العلم والفكر L'unité de plume et de pensée .
        
        وأخيرا فإن التقنين هو وسيلة ممتازة للإجابة بطريقة أساسية عن ثغرات ونقائص الحلول السابقة. ويمكن القول أن لها وظيفة "إدماج وتأهيل" Pédagogique تهدف إلى تقريب المتلقي من بعض المفاهيم.
        
        في هذا الصدد، نميز بين المجلات والقوانين الخاصة التي تحكم مسائل القانون الخاص.
        
        :two: القوانين الخاصة
        للقانون الدولي الخاص
        
        إذا كانت المجلة تتميز بميدان تطبيق موسع، فالقوانين الخاصة تعطي حلولا لمسائل دقيقة ومحددة من ذلك:
        
        - القانون المؤرخ في 03-03-1968 المتعلق بوضعية الأجانب، الذي يحدد شروط دخول وبقاء الأجانب في تونس.
        
        - القانون المؤرخ في 18-08-1988 المحدد للنظام المنطبق على شركات التجارة الدولية. ويهدف هذا القانون إلى تحديد شروط و إيجابيات تأسيس وتشغيل هذا النوع من الشركات.
        
        - القانون المؤرخ في 27-06-1998 المتعلق بعقارات على ملك الأجانب. وقد تعرض هذا القانون إلى النظام الخاص بالعمليات العقارية الخاصة ببعض العقارات التي يملكها الأجانب.
      - II - التشريع التكميلي
        
        وتتمثل في الأحكام القانونية المنظمة لمسائل القانون الدولي الخاص المضمنة في نصوص ليس لها صبغة مطلقة لتنظيم العلاقات الدولية الخاصة. وفي هذا الإطار، يمكن الإشارة إلى:
        
        - الأحكام المضمنة بالباب الثالث من مجلة التحكيم (الفصول من 47 إلى 82).
        
        - الأحكام المضمنة بالفصل 163 فقرة 2 من المجلة التجارية البحرية.
    - - تبقى القرارات الصادرة في هذه المادة دون أهمية. ويمكن تفسير هذا الضعف الكمي لاعتبارين:
      - - فمن جهة أولى:
        
        نظرا لكون تونس بلد هجرة، فإن ذلك يجعل فرص الاحتكاك بأنظمة قانونية أجنبية أقل مما هو عليه في بقية الدول التي تستقطب عددا هاما من أجناس أجنبية. ومن هذا المنطلق، يبدو من البديهي أن الدول المستقبلة مثل فرنسا وبريطانيا توفر فرصة أكبر للاحتكاك بنظم أجنبيّة .
      - من جهة ثانية:
        
        يجب الإشارة إلى نشر قرارات المحاكم لا يتم بصفة آلية في تونس، مما يمثل المادة.
      - أمّا على المستوى الكيفي (Qualificatif)، فإنّ فقه القضاء التونسي لم يعرف بوجاهة الحلول المتبناة، إذ أن معظم القرارات تتضمن حلولا قابلة للنقاش والنقد، مما جعل فقه القضاء يمثل عنصر تراجع وتقهقر للمادة (Régression).
      - ويمكن أن نذكر على سبيل المثال، ما اتجهت إليه إرادة القضاء التونسي الإقرار بعض الآليات التنظيم تنازع القوانين. وتعني هذه الإرادة تفضيل القانون التونسي على القانون الأجنبي، ونستشف ذلك من خلال عدة مظاهر: عدم التصريح بعنصر الخارجية، تكريس فقه القضاء التونسي خلال الستينات الامتياز الجنسية، التعامل مع القضايا ذات الصبغة الدولية كما لو كانت مجرد نزاعات داخلية، معاملة الأجنبي كعنصر في الوقائع (قرار تعقيبي مدني: 19-02-1962 وكذلك قرار 04-12-1972)، في ميدان تنازع المحاكم يمكن أن نشير إلى الإرادة المتمثلة في توسيع اختصاص القضاء التونسي بصفة متعسفة.
      - هذه المعطيات أدت إلى تدخل تشريعي لتنظيم الحلول التونسية المتعلقة بتنازع القوانين وتنازع المحاكم. وقد حاول المشرع ضمن مجلة القانون الدولي الخاص تقريب القضاة من المفاهيم وطرق القانون الدولي الخاص وذلك بتوظيف تقنيات تسيير وتعريف.
  - - - سنتعرض في البداية إلى تعريف المعاهدات الدولية، وكذلك أهداف و اتفاقيات القانون الدولي الخاص وأخيرا میدان التوحيد.
      - I- التعريف:
        
        حسب الفصل 2 فقرة أولى من اتفاقية "فيانا" حول المعاهدات، فإن مصطلح معاهدة" يعني: "اتفاق دولي مبرم كتابيا بين دول ويحكمة القانون الدولي. وذلك سواء كان في إطار نص موحد أو عدة نصوص متكاملة ومهما كانت تسميته الخاصة."
        
        تكون المعاهدة ثنائية إذا كان عدد الدول المعنية بهذا الاتفاق اثنان. وإذا تعلق الأمر باتفاق دولي يضم أكثر من دولتين، فإن المعاهدة تسمى "معاهدة متعددة الأطراف".
        
        في هذا المستوى بالخصوص، يجب إبداء ملاحظة تتعلق بمفهوم مصطلح "معاهدة" اصطلاحا: حيث جرت العادة على استعمال مصطلح "معاهدة" إذا ما تعلق الأمر باتفاق دولي ينظم العلاقات بين الدول، من ذلك معاهدة "مراكش" المبرمة في 1989-02-17 بين دول المغرب العربي الكبير. وتكوّن هذه المعاهدة وحدة کنفدرالية تسمى "وحدة المغرب" (U.M.A)، لكن في المقابل، إذا تعلق الأمر باتفاقيات دولية موضوعها تنظيم علاقات خاصة، فإنه عادة ما يقع استعمال مصطلح "اتفاقية".
      - II - أهداف اتفاقيات
        القانون الدولي الخاص
        
        إذا كانت المصادر الداخلية مهيمنة حاليا في مادة القانون الدولي الخاص، فإنه من الضروري الإشارة إلى أنه من الأهداف الأساسية لهذه المادة هو توحيد الحلول بين مختلف الأنظمة القانونية.
        
        ويتحقق هذا التوحيد بواسطة الاتفاقيات الدولية التي تمكن من ضمان الانسجام بين الحلول المتبناة، وهو ما يؤدي إلى حل الصعوبات الناشئة عن القوانين والتشاريع الداخلية.
        
        على المستوي التطبيقي، تطرح الصبغة الداخلية للمصادر بعض الإشكاليات: مثلا، المعاملة التي يخصصها النظام القانوني التونسي لعلاقة دولية ما لا تتوافق مع ضرورة ماهو معمول به في الأنظمة القانونية الأخرى المعنية بالعلاقة، مثال ذلك: حكم صادر في دولة () لفئة (ب) يتمتع بملكية عقار موجود في تونس، قرر السيد (ب) الالتجاء إلى المحاكم التونسية لإكساب ذلك الحكم الصبغة التنفيذية فوق التراب التونسي، إلا أن المحكمة التونسية رفضت ذلك الطلب بحجة أن المحكمة التي أصدرت الحكم لم تكن مختصة. النزاع إذن من الاختصاص المطلق للمحاكم التونسية.
        
        اختلاف القواعد المنظمة للاختصاص الداخلى لمحاكم الدولة (أ) أصبحت في هذا المثال عامل تعقيد وتعطيل للوضعية، في حين أن الدولة (أ) رأت أن محاكمها مختصة للنظر في هذا النزاع.
        
        وقد أقرت الدولة التونسية الاختصاص المطلق لقضائها في النزاعات المتعلقة بعقارات موجودة في تونس (الفصل 11، فقرة أولى من المجلة التونسية للقانون الدولي الخاص
        
        والفصل 8 فقرة 2 من نفس المجلة). القرار الأجنبي (الحكم) في هذا المثال لا يمكن أن يتمتع بالصبغة التنفيذية. وإن كانت الحلول المطبقة من طرف النظامين القانونيين لهذه الوضعية موحدة في إطار اتفاقية دولية لما حصل هذا الاضطراب.
        
        في هذه الحالة، سيكون الحل الذي تنص عليه الاتفاقية الدولية التي تربط بين الدولتين مشترك بين النظامين القانونيين، مما يسمح بتداول أفضل للحكم، بالتالي سيكون مصير الوضعية أكثر وضوحا. وذلك لفاعليتها المؤكدة خارج النظام القانوني الذي أقرتها. ووعيا منهم بأن الصبغة الداخلية للقانون الدولي الخاص يمكن أن تؤدي إلى اضطراب في العلاقات الدولية الخاصة، حاولت الدول التقارب بغية توحيد القواعد التي تنظم العلاقات الدولية الخاصة.
      - III - میدان التوحيد:
        
        يجب أن نميز في هذا الصدد بين المسائل التي تحظى بأولوية في مجهود التوحيد والمسائل المهمشة.
        
        1- المسائل الأولية
        في التوحيد:
        
        لقد صادقت تونس على عدد هام من الاتفاقيات الثنائية (Bilateral) التي تهدف إلى التوحيد بين الدول الموقعة (Signataires) لشروط تنفيذ الأحكام والقرارات التحكيمية. وتسهيل التواصل القضائي وتحدد شروط ترحيل المنحرفين .
        
        وقد تكون أحيانا اتفاقيات التعاون القضائي متعددة الأطراف، من ذلك الاتفاقيات العربية للتعاون القضائي المبرمة بالرياض في 06-04-1983 والتي صادقت عليها تونس بقانون 12-07-1985.
        
        يجب الإشارة إلى أن بعض الاتفاقيات المتعددة الأطراف (Multilatérales) تسعى لا فقط إلى تدعيم أسس التعاون القضائي، وذلك بتسهيل الأحكام والقرارات التحكيمية، بل تكرس أيضا حلا موحدا لقواعد الاختصاص الداخلي بين الدول. و يمكن أن نذكر في هذا الإطار اتفاقية التعاون القضائي و القانوني التي تربط بين دول اتحاد المغرب العربي المبرم بليبيا في 09-03-1991. وكذلك الاتفاقية المبرمة بين تونس و فرنسا في 25-06-1976.
        
        وبالإضافة إلى المسائل المتعلقة بالتنازع القضائي، يهتم أيضا مجهود التوحيد بوضعية الأجانب. وفي هذا الإطار يمكن الإشارة إلى أن تونس أبرمت عددا هاما من اتفاقيات الاستيطان، وهي اتفاقيات تسند من خلالها الدول الأطراف الموقعة) امتیازات متبادلة تهدف إلى تقليص الاختلاف في المعاملة بين الأجنبي والمواطن، من ذلك ينص الفصل 5 من اتفاقية الاستيطان بين تونس والمغرب في 1964-12-03
        
        على أن: "يتمتع المقيمون بكل من الدولتين بحق واكتساب ملكية المنقولات والعقارات بضمان التصرف بجميع أشكاله وكذلك ممارسة كل المهن الصناعية، التجارية، الفلاحية وكل المهن الأخرى مثل المواطنين بنفس الحقوق والواجبات التي ينص عليها القانون المنطبق."
        
        فيما عدا المسائل المتعلقة بوضعية الأجانب والتنازع القضائي يبقى مجهود التوحيد متواضعا.