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[문제15] 거부처분에 대한 가구제 수단 - Coggle Diagram

- - - - 집행정지제도는 소극적으로 처분이 없었던 것과같은 상태를 만드는 것일 뿐 행정청에게 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만드는 것은 아닌바, 거부처분에 대한 집행정지를 인정할 실익이 있는지 문제된다
    - - [긍정설]집행정지가 허용된다면 행정청에 사실상의 구속력을 갖게 되어 권리구제의 실효성을 확보할 수 있다는 점을 논거로 긍정하는 견해
      - [부정설]집행정지를 인정해도 신청인의 지위는 거부처분이 없었던 상태로 돌아가는 것이 불과하고, 재처분의무가 발행하지 않기때문에 부정하는 견해
      - [제한적 긍정설] 원칙적으로 부정하나 사안에 따라서는 거부처분이 행하여지지 아니한 상태로 복귀됨에 따라 신청인에게 어떠한 법적 이익이 있는 경우에 한해 집행정지를 인정할 수 있다는 견해
    - - 그 효력이 없어졌더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것이므로, 거부처분의 집행정지를 신청할 이익이 없다고 본다.
    - - [부정설의입장]거부처분의 경우 집행정지가 되더라도 처분이 없었던 상태로 돌아가는 것에 불과하므로 부정설이 타당하다. 따라서 민사집행법상의 가처분을 준용할 수 있을지 검토해야 할 것이다
      - [제한적긍정설의 입장] 연장허가신청에 대한 거부처분이 있을때까지 권리가 존속한다고 법에 규정되어 있는 경우의 거부처분, 외국인 체류기간연장신청거부처분 등과 같이 집행정지에 의하여 거부처분이 행해지지 아니한 상태로 복귀됨에 따라 신청인에게 법적 이익이 있는 경우 예외적으로 집행정지를 인정할 필요가 있을 것이다
        
        다만, 판례가 거부처분에 대한 집행정지를 인정하고 있지 아니한 바, 민사집행법상의 가처분을 준용할 수 있을지 검토한다
- - - - 가구제: 본안소송이 계속될 것을 전제로하여 판결이 확정 될 대 까지 원고의 권리를 보전학 위한 제도
  - - - 집행정지제도는 침익적 처분의 효력 등을 잠정적으로 정지시키는 기능만을 수행할 뿐, 수익적 처분의 신청에 대한 부작위나 거부에 대하여 잠정적인 허가 또는 급부 등과 같은 적극적인 기능을 수행할 수 없다
      - 행정소송법 8조 2항에서는 이법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여 민사집행법상의 규정을 준용한다고 나와있으므로 민사집행법상의 가처분을 준용하여 집행정지제도의 한계를 보충할 수 있는지 문제 된다
    - - [긍정설] 행정소송법상 가처분제도를 배제하는 특별한 규정은 없고, 행정소송법 제 8조 제2항에 의해 민사집행법상의 가처분 규정은 준용될 수 있으며 이를 통해 사법에 의한 실효성 있는 권리구제가 이루어질 수 있다고 한다
      - [부정설] 법윈이 행정처분에 대하여 가처분을 하는 것은 권력분립의 원리에 반하고 행정소송법 제 23조의 집행정지제도는 가저분에 대한 특별규정이므로 가처분을 배제한 뜻을 포함한다
      - [제한적긍정설] 집행정지제도를 통해 실효적인 권리구제가 되는 경우에는 가처분이 인정 될 수 없고, 집행정지제도를 통해서 실효적인 권리구제가 되지 않는 예외적인 경우에는 가처분 규정을 준용할 수 있다고 본다
    - - 항고소송에 있어서는 행정소송법 제8조 제 2항에 불구하고 민사집행법상의 가처분은 준용되지 않는다.(부정설)
    - - 가처분 제도는 본안판결의 집행을 보전하기 위한 것이므로, 본안소송에 해당하는 의무이행소송등이 인정되지 않는 현재상황에서는 부정설을 취할 수 밖에 없다