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CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Coggle Diagram
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
CONSIDERACIONES PREVIAS
Principios
Igualdad de las Bases (o igualdad de los oferentes): no se pueden hacer discriminaciones arbitrarias entre oferentes. Bases son la norma de la licitacion.
Primacía de las Bases: no se deben exigir requisitos irrelevantes (prima el principio de no formalización).
Libre Concurrencia de los Oferentes: nadie está obligado a contratar con el Eº. En las bases no debe haber exigencias injustificadas.
ART. 9 Ley 18.575 (LOCBGAE): “Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato".
NO existe una norma base en materia de contratación administrativa. Por lo que hay que acudir a distinta normativa (es un problema).
Mecanismos de Contratacion
Licitacion Privada
Trato Directo
Licitacion Publica
Convenio Marco
POTESTADES EXORBITANTES
Sancionar
¿Se aplican las reglas del ius puniendi estatal?
Sanciones contractuales son el resultado de un acuerdo entre las partes, que no tiene que ver con el DAS y NO se le aplica ese tipo de normas.
Caracter especifico o particular
Voluntariedad
Jurisprudencia
Judicial
Administrativa
Derecho Administrativo Sancionador: la facultad para emitir sanciones emana del ius puniendi estatal.
Acto administrativo de gravamen
Existencia de facultades exorbitantes
Mutabilidad del contrato
Limitaciones
No se pueden celebrar actos que sobrepasan las normas legales.
Reglas del ART. 9 LOCBGAE: “AA serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley.
Jerárquico, ante el superior correspondiente
Reposicion ante el mismo organo que lo dicto
Principio de Equilibrio Económico-Financiero: modificaciones al contrato deben ser debidamente compensadas.
Técnicas que garantizan el equilibrio económico.
Teoría del príncipe: emisión de una norma que modifique una determinada situación jurídica.
Teoría de la imprevisión
Cláusulas de revisión de precios. Permite revisar los precios de los materiales que pueden ir variando.
2.Interpretación del contrato
Distinguir
Interpretación del contrato mismo
Se interpretan a favor del privado
Aplicación de normas de derecho privado o términos contractuales
Interpretación de las normas administrativas
Se usa la ley civil
Finalidad de la norma
Orden para interpretar
ii. Normas legales y reglamentarias
iii. Acto de adjudicación
iv. Oferta
v. Bases de licitación y circulares
i. Texto del contrato
Concepto: es a facultad para interpretar. Es inherente a la administración.
Dirección del contrato
Finalidades
Fin publico especifico
Manera convenida
Satisfacción del interés publico
Concepto: es la potestad de dirigir el contrato.
Terminación del Contrato
CRITERIOS ¿Cuándo estamos frente a un contrato administrativo?
Sujeto, jurisdicción y forma.
Jurisdicción: NO es un elemento que nos permita determinar cuando estamos frente a un contrato administrativo.
Formas: licitación pública NO necesariamente da lugar a un contrato administrativo, sino que es una consecuencia de estar frente a un contrato administrativo.
Sujeto: NO siempre que haya un particular y la administración habrá un contrato administrativo.
Voluntad de las partes y su clasificación legislativa.
Calificacion legislativa: NO existe una norma de contratación completa
NO cualquier contrato de la administración tendrá el carácter de administrativo.
Voluntad de las partes o la calificación legislativa NO es relevante, no por atribuirle el carácter de administrativo será asi.
Cláusulas exorbitantes.
Administración tiene ciertas facultades exorbitantes porque está actuando en la búsqueda de un interés público, pero no puede por ello afectar o privar de sus derechos al contratante privado, por lo que debe haber una debida compensación.
Estas cláusulas no necesariamente están explicitadas en una norma legal, lo que da a pensar que podría ir contra el principio de legalidad, pero en contratación administrativa se acepta, porque se atenúa el principio de legalidad.
¿Cuales son?
Aquellas inusuales en el derecho privado.
Aquellas que de incorporarse a un contrato privado serian ilícitas.
Aquellas que resulten inusuales o ilícitas en el ámbito de la contratación civil o comercial.
Interés público / servicio público.
También es recogido por la jurisprudencia administrativa de CGR y por la jurisprudencia judicial del TC.
Interés público es un concepto jurídico indeterminado o de compleja conceptualización. Debe ser definido en un determinado contexto, por la forma en que han sido delineadas las facultades de la administración.
¿Adopta alguno de estos criterios nuestro ordenamiento?
NO, no lo hace ni la LOCBGAE en su ART. 9 (regla de oro de la contratación) ni la Ley 19.886 (Contratos de suministros y prestación de servicios). No adopta con claridad ninguno de estos criterios.
¿Qué tiene que estar presente para estar frente a un contrato administrativo?
Finalidad propia, vinculada a los fines de ese determinado organismo de la administración (interés público).
Sujeto (administración pública)
Ley 19.886 Ley de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios
Exclusiones ART. 3
Forma de contratar
1º distincion
Siempre se debe recurrir al Convenio Marco para ver si está el bien o no, si esta debo adquirirlo a través del Convenio Marco.
Convenio Marco se traducen en CATALOGOS.
Revisar si existe Convenio Marco (ART. 14)
2º distincion
Otros mecanismos
Licitacion Privada
Procedencia: ART. 8 Ley 19.886 y 10 del Reglamento
LLamado por termino anticipado
Casos de emergencia o seguridad nacional
Existencia de 1 solo proveedor
Falta de interesados
Mecanismo concursal por medio del cual la Administración invita a algunas personas a participar, para que presente sus ofertas y resulta adjudicado a quien presente la oferta más conveniente.
Trato Directo
Procedencia: ART. 8 Ley 19.886 y 10 del Reglamento
Procedimiento de contratación en el cual no existe un concurso, sino que se negocia directamente con un proveedor y que por lo tanto opera en ciertas circunstancias.
Licitacion Publica
Carácter obligatorio: ART. 5 Ley 19.886 : cuando el monto es mayor a 1.000 UTM se obliga a tener una licitación pública
Procedimiento concursal en el cual la Administración hace un llamado público y abierto para que concurra a presentar sus ofertas cualquier persona que cumple con los requisitos de idoneidad técnica y financiera. Se elige el que presente la oferta más ventajosa.
Si no existe Convenio Marco podemos recurrir a alguno de los otros mecanismos
Ámbito de aplicación ART. 1
TIPOS DE CONTRATOS
Concesión
Caracteristicas
Prevalece un interes general
RG: caracter temporal, a veces precario
Nace de un AA
Tipos
De BNUP: diversidad de sistemas normativos y diversas autoridades. Ej: aguas, concesiones aeronáuticas, municipales.
De obra pública. Ej: concesión de las carreteras.
De servicio público: diversidad de sistemas normativos y diversas autoridades. Ej: concesiones de transporte público, distribución de energía.
Concesión municipal
Concepto (discusion si es acto o contrato)
Como acto: acto de autoridad que otorga a favor de los particulares derechos como el de uso, goce o disposición, sobre cosas o servicios de dominio público – Vargas Fritz.
Como contrato: contrato por el cual una persona administrativa encarga a otra persona natural o jurídica gestionar y hacer funcionar a su riesgo y ventura un servicio público o una gestión pública, proporcionándole ciertas ventajas y en particular, la percepción de tarifas pagadas por los usuarios – Rufián Lizana.
Obra pública
Pueden desarrollarse como contrato, no solo como concesión.
Contrato de obra pública
Normas aplicables: LOCMOP, Decreto MOP Nº75, Reglamento de Contratos de Obra Pública.
Definición: acto por el cual se encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública. No es una concesión, la empresa no se queda con las tarifas que se obtienen.
Contrato de concesión de obra pública: se le encarga a un tercero la ejecución de una obra. Ej: construcción de un puente en una comunidad local, no es un contrato de larga duración.
Convenios
Convenios público-privados
Tipos
Traspaso de cometidos administrativos
: servicios públicos confían a entes privados la facultad de ejecución de determinados cometidos públicos que la ley les ha encomendado, para que estos últimos los realicen en lugar de ellos.
De acciones de apoyo:
permiten a los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y servicios públicos, comisionar todas las acciones de apoyo a sus funciones que no correspondan al ejercicio mismo de sus potestades.
Encomendamiento de acciones administrativas
: servicio público encarga a un ente privado la ejecución de determinadas acciones que están en directa relación con los cometidos o funciones públicas que él debe cumplir.
Acuerdos de voluntades entre un servicio público y una entidad privada, relacionados a acciones, actividades y/o cometidos públicos.
Interaministrativos
Consagración positiva: ART. 81 y 81 bis Ley 19.175 LOC Sobre Gobierno y Administración Regional
Tipos
Mandatorios
: órganos del sector público, también buscan el ejercicio de sus funciones administrativas, pero mediante la delegación de algunas de sus facultades en otro órgano administrativo para que las ejecute de acuerdo a los términos del mandato y a las normas jurídicas que le son aplicables.
De traspaso de servicios o administración
: órgano administrativo traspasa a otro la titularidad sobre un determinado servicio público, y con ello la consecuente transferencia de activos, recursos financieros, RRHH y normas de administración financiera, o de un establecimiento o bienes. Puede ser provisorio o definitivo..
De coordinación:
suscritos por los órganos del sector público para coordinarse para solucionar mancomunadamente los problemas sociales y contribuir de forma colaborativa al desarrollo humano en el nivel administrativo que les corresponda.
Acuerdos celebrados entre órganos del sector público para materializar de la mejor manera posible el ejercicio de sus funciones administrativas.
Contrato de suministro y prestación de servicios
Caracteristicas
Procedimiento de selección (sí está regulado): licitación pública, licitación privada, trato directo y los convenios marco .
Se rige primeramente por la ley 18.886, supletoriamente por normas de derecho privado por ser común.
No es un contrato típico, no hay claridad de todos sus elementos contractuales. No está tratado así en la legislación.
No tienen sede especial de resolución de conflictos. Actualmente esta el
tribunal de la pre-contratación
, conoce ilegalidades o arbitrariedades hasta la adjudicación del contrato, no conoce de nada de lo que ocurre durante la vida del contrato.
Contrato celebrado por un órgano de la administración del Eº para desarrollar sus funciones y que tiene por objeto la compra, arrendamiento o suministro de productos, bienes muebles o servicios.
Ley 19.886: Ley de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios.
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACION
PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA
Procedimiento: es completamente transparente y está sujeto de manera constante al principio de transparencia, no así las ofertas.
Ofertas: si podría tener lugar alguna causal de reserva. No siempre una oferta tiene carácter público. Podría haber información que afectara derechos comerciales o económicos y podría concurrir una causal de reserva.
Consagracion: ART. 8 CPR, Ley 18.575 y Ley 19.880
IDENTIDAD DEL CONTRATANTE
Faceta positiva: cumplir con los requisitos de idoneidad técnica y financiera para cumplir con la tarea.
Faceta negativa: no incurrir en alguna de las inhabilidades del ART. 4 o alguna norma especial.
Consagración: ART. 4 Ley 19.886
ESTRICTA SUJECIÓN A LAS BASES
Administración debe sujetarse a las bases técnicas y administrativas de contratación
Rige tanto en el contrato como en el proceso licitatorio.
Consagración: ART. 10 LOCBGAE
GRATUIDAD
Todo el procedimiento de la licitación no puede tener ningún costo asociado para quienes quieran participar. Ej: no se pueden vender las bases de la licitación y no están sujetas a ningún costo de adquisición.
Consagración: ART. 6 Ley 19.880 y ART. 28 del Reglamento
IGUALDAD DE LOS OFERENTES
Guía a la Administración durante todo su actuar. Nunca puede tener conductas arbitrarias con los contratantes.
Jurisprudencia
Aceptación de documentos post apertura Nº298 de 2008
Modificaciones post adjudicación Nº2920 de 2008
Consagracion: ART. 9, 2º LOCBGAE y ART. 6, 2º Ley 19.886 (LBCP)
CAUTELA DEL PATRIMONIO PÚBLICO
Administración deberá propender a la eficacia, eficiencia y ahorro en sus contrataciones
Jurisprudencia: cobro de la garantía de seriedad, resultaba imperativo en orden a resguardar el interés fiscal
Consagración: ART. 6 inc. final LCP
LIBRE CONCURRENCIA
Busca abrir la licitación para que participe el mayor número de personas. No se puede exigir exigencia previa, pero si se puede evaluar.
Restricciones
Condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, o por delitos concursales
Consagración: ART. 9, 2º LOCBGAE (Ley 18.575) y ART. 7, letra a) inciso 2º LBC
LEGALIDAD DEL GASTO
Todo gasto debe estar debidamente justificado y solo puede usarse para los fines originalmente estipulados.
Servicios públicos deben actuar con estricta sujeción a las atribuciones que les confiere la ley y, en el orden financiero, atenerse a las disposiciones que al efecto regulan el egreso
TERMINACIÓN DEL CONTRATO
Mecanismos de terminacion
Nulidad
Nulidad de Derecho Publico
Nulidad Civil
Invalidacion
Otras formas de extinción
Revocacion
Extinción anormal de un acto (…) por razones de mérito, oportunidad o conveniencia
Es falso que la revocación sirva para la terminación de un contrato porque hay derechos adquiridos.
ART. 61 Ley 19.880.
Clausula de precario
Resolucion
Procedimiento
Administracion pasa por un procedimiento previo segun las normas de debido proceso administrativo
Se aplica para el término y para las sanciones y modificaciones.
Administración dicta un acto de término anticipado unilateral justificandolo (por incumplimiento grave). Privado debe demandar de acuerdo al ART. 1489 CC ante los tribunales ordinarios de justicia.
Analisis de las causales
A favor del contratista
Imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados.
No pago de la tarifa/precio
A favor de ambos
Incumplimiento “grave” de obligaciones consideradas esenciales
Aquellas establecidas expresamente en el contrato
Aquellas que emanan de cada categoría de contrato.
A favor de la Administracion
Declaración de quiebra o notoria insolvencia
Muerte del contratista
Invocación de (una lesión grave) interés público
Indemnización de perjuicios
Aplicación de las normas del CC
¿El término de un contrato administrativo conlleva el otorgamiento de una indemnización?
Causales de terminación
¿Se aplican las mismas reglas y principio que en materia civil?
Causas civiles
Resolución. ART. 1489 CC NO es necesariamente aplicable, porque una de las facultades exorbitantes de la administración es terminar el contrato anticipadamente unilateralmente invocando el interés público, no es necesario que la otra parte se encuentre en incumplimiento.
Nulidad y rescisión. Pueden aplicar las 2.
Mutuo acuerdo o resciliación. ART. 13 Ley 19.886.
Otras causales
Pact sunt servanda: “lo pactado obliga” o “Contrato es ley para las partes”. SI APLICA
CARACTERISTICAS
Contrato puede recaer sobre una cosa fuera del comercio humano
Ej: una concesión marítima celebrada sobre un BNUP, que está fuera del comercio humano.
Administración actúa con potestades exorbitantes
Puede ponerle termino anticipado y de manera unilateral al contrato, aplicar sanciones, modificar unilateralmente el contrato, facultad para interpretar el contrato.
Muchas de estas potestades no están explicitas en las normas, sino que están en la doctrina o jurisprudencia.
Actúa con un poder que no suele darse en materia contractual.
Posible aplicación de normas de derecho privado
Se pueden aplicar las normas de nulidad o las normas de interpretación de los contratos.
No existe una norma completa y exhaustiva que regule los contratos administrativos, sino que hay normas sectoriales e insuficientes.
Ej: ART. 1545 CC que dice que el contrato es ley para las partes (aunque esta parte es discutible).
Desigualdad entre las partes
Se compara con los contratos de adhesión en materia civil por la falta de igualdad entre las partes y que son desiguales.
Sin embargo, aunque sean desiguales igual es un contrato, igual que los contratos de adhesion.
Estado vs ciudadano