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Un ejercicio de realismo jurídico - Coggle Diagram
Un ejercicio de realismo jurídico
Obligación
En la tendencia no realista
Aparece como un rechazo y crítica de la concepción positivista de Benthan
Uso común de abogados y jueces, no es el significado normativo real de las oraciones deónticas
El castigo no es la consecuencia de la desobediencia, esta es la razón del castigo
Tesis no realista es contradictoria
Entidad ficticia pues carece de referencia semántica
Definición de uso para aclarar su significado
Declarar existencia de obligación, presupone la existencia de una regla o norma previamente aceptada
Ontología
El derecho como un conjunto de entidades abstractas reales como reglas o un conjunto de enigmáticas entidades deónticas, como las obligaciones y derecho.
Dar cuenta al derecho en vigor consiste precisamente en describir el contenido de las reglas y la domas correcta sería mediante oraciones deónticas.
Desde un punto de vista realista-empirista, el derecho no es más que un conjunto de hechos, expresiones lingüísticas y prácticas interpretativas.
Tomando lo anterior, en consecuencia dar cuenta del derecho vigente puede consistir ya sea en la interpretación cognitiva o en una meta-jurisprudencias descriptiva:
La meta-jurisprudencia refiere en analizar y dar cuenta de las decisiones judiciales pasadas.
La interpretación cognitiva es el análisis sin compromiso de las oraciones normativas promulgadas por los legisladores, con el fin de detectar sus significados plausibles a la luz de las convenciones lingüísticas existente, los métodos de interpretación, teorías de los juristas y las decisiones jurisdiccionales.
Positivismo jurídico
Equivale a negar la existencia del llamado derecho natural (como quiera que se le conciba), ya que según el positivismo jurídico, el derecho es un artefacto humano.
Las normas solo pueden derivar de esos actos humanos que las promulgan, que las “ponen”, al proferir oraciones normativas.
Distinguir entre el derecho tal como es en realidad y el derecho como debería ser
La obediencia presupone no solo la cognición o el “reconocimiento”, sino también la aceptación axiológica por parte de los destinatarios.
Validez
No es más que la fuerza vinculante
Si una regla R establece, por ejemplo, que:
(R) Los impuestos sobre la renta deben pagarse, el juicio de validez sobre esta regla será:
Pero, dado que la validez es conceptualmente equivalente a la fuerza vinculante, (JV1) es equivalente, a su vez, a una oración que establece que la misma regla es obligatoria: (JV2) La regla R debe ser obedecida
Por lo tanto, la diferencia entre (R) y (JV2), si existe alguna, no radica en la conducta requerida; solo puede encontrarse en la naturaleza de la obligación en cuestión
Si toda norma jurídica es obligatoria, vinculante, entonces el derecho como un todo es vinculante: existe la obligación de obedecer el derecho en general, el derecho como tal.
Es distintiva del llamado positivismo jurídico “ideológico” o “ético” –una doctrina moral (o política) muy cercana al derecho natural– que no tiene nada que ver con el positivismo jurídico correctamente entendido, especialmente en su versión realista
Admitir oraciones prescriptivas en el discurso jurídico-científico es incompatible con el programa científico del positivismo jurídico, especialmente en su versión realista.
(JV1) La regla R es válida
Regla de reconocimiento
Sugiere una mirada a la regla de reconocimiento de Hart, la cual tiene dos posturas:
La realista, que actúa como un criterio de identificación de las reglas válidas del sistema.
La no realista, que funge como una regla de conducta, una meta-regla (vacía, incompleta), que no establece directamente lo que se debe hacer, sino que se ordena a las personas a obedecer las reglas emitidas por la soberanía.
La regla de conocimiento tiene como objeto reconocer e identificar el derecho válido como objetivo de describirlo.
Interpretación
Hart
Los textos normativos están articulados en lenguajes naturales.
En los lenguajes naturales, el significado
está determinado por las convenciones lingüísticas vigentes.
Sin embargo, los textos normativos se formulan por medio de “términos clasificatorios generales” (es decir, predicados en el sentido lógico: términos que denotan clases), y dichos términos están fatalmente afectados por la vaguedad o textura abierta.
Para apreciar completamente esta teoría, uno debe prestar atención sobre todo a lo que no dice. En primer lugar, esta teoría no posee una postura definida en cuanto a la interpretación doctrinal, sino que se centra únicamente en la interpretación judicial. Esta es una deficiencia seria por dos razones principales
En segundo lugar, y más importante, la teoría en cuestión se centra en el problema de si una regla
(previamente identificada) se aplica a una situación particular o no.
Por lo tanto, la visión dominante en cuanto a la interpretación jurídica es completamente ciega acerca
del núcleo mismo de la interpretación y el razonamiento jurídicos.
De esta manera, la teoría pasa por
alto completamente la identificación previa de la regla como tal, y por tanto las características centrales
del trabajo judicial y, sobre todo, doctrinal, esto es:
(a) la interpretación orientada al texto (“en abstracto”,
es decir, con ninguna referencia a casos particulares):
La identificación de la regla (o reglas) expresada por un texto normativo no es un asunto de subsunción de un caso específico bajo la extensión de un concepto; es una cuestión de decidir el significado de una oración normativa completa.
(b) la construcción de reglas no expresadas y no
formuladas para llenar vacíos, concretar principios, etc.:
La mayor (y más importante) parte del trabajo doctrinal
y judicial consiste en una gran cantidad de operaciones inferenciales por medio de las cuales nuevas
reglas, que los legisladores nunca formularon, se agregan al sistema jurídico.
Por un lado,las interpretaciones de juristas y jueces merecen explicaciones separadas ya que no son necesariamente idénticas desde el punto de vista del análisis lógico:
Por otro lado, son los
juristas quienes equipan a los jueces con conceptos, doctrinas, herramientas interpretativas, formas
de razonamiento; de hecho, la práctica interpretativa y dogmática de los juristas condiciona la misma
mentalidad
(forma mentis)
de los jueces.
Cognición jurídica
Ninguna cognición es genuina y ninguna descripción del derecho sólida a menos que se asuma el punto de vista“interno”.
Esto
Presupone la aceptación del derecho mismo: al menos, la aceptación de una última “regla de reconocimiento” mediante la cual se identifican las reglas válidas del sistema jurídico en juego.
La aceptación
Se concibe como un requisito necesario para tomar conocimiento del derecho
La única cognición genuina y no comprometida del derecho es puramente “externa”. La jurisprudencia cognitiva o “expositiva” solo puede ser un conjunto de aseveraciones desinteresadas acerca de hechos.
Las afirmaciones internas no “se refieren” a reglas, no las describen, simplemente aplican reglas.
Son de carácter normativo y, por lo tanto, no poseen valores de verdad. No tienen cabida en una descripción “científica”, axiológicamente neutra, del derecho en vigor.