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Chapitre 2 : Les dirigeants - Coggle Diagram

- - - - Caractéristiques
        
        On dit que le dirigeant est à la "merci du bloc majoritaire"
        
        Mandat (6 ans en général) renouvelable
        
        Relève de la compétence de l'AGO, nommés à la majorité simple (50 % + 1 vote)
      - Modalités de nomination
        
        → Dans la SA classique, les associés en AGO nomment le conseil d'administration, qui nomme un Président du CA et un Directeur Général. Ce dernier peut élire ou non un Directeur Général Délégué.
        → Dans la SA dualiste, les associés en AGO nomment un conseil de surveillance (CS) qui nomme un directoire, qui nomme un DGD. Ce dernier peut élire ou non un Président.
        La SA est dirigée par un directoire sous le contrôle d'un CS.
        
        Remarque : Pas de condition de détention d'actions pour devenir administrateur, même si souvent les administrateurs sont actionnaires.
        → Dans les plus petites sociétés (sociétés de personnes, SAS et SARL), le dirigeant est souvent aussi associé.
        →Dans les SA, on a l'habitude de faire appel à des tiers (compétences nécessaires) pour le DGD.
        
        Dans les petites sociétés
        → Le gérant de la SARL est directement nommé par les associés en AGO
        → Dans la société civile, les associés nomment les gérants
        → Dans la SAS, ce sont les associés qui nomment le président
      - Le DG, directoire (et président) ont une compétence de représentation légale, ils engagent la personne morale.
        Lorsqu'un administrateur = personne morale, on nomme un représentant personne physique de l'administrateur personne morale.
      - SA : limite d'âge statutaire (qui peut être modifiée dans les statuts) de 65 ans voire 70 ans
      - Règles d'incompatibilité : les fonctionnaires, magistrats ne peuvent pas être dirigeants d'une société commerciale
      - → Exigence en termes de parité au sein des organes collégiaux depuis 2014
        → Depuis la loi du 24 décembre 2021, exigence de 30 % des femmes au sein des instances dirigeantes jusqu'à 2027 et au moins 40 % en 2030 avec une amende proportionnelle au CA
      - SA : réglementation des cumuls de mandats sociaux
        
        Volonté de rendre la fonction plus efficace mais aussi que chaque mandat de direction corresponde à une rémunération (limiter les abus).
        
        Limites : dérogations infra-groupes et ne joue que pour les SA
        
        En tant que personne physique, on ne peut pas cumuler plus de 5 mandats au sein d'un groupe de sociétés constitué de SA. Dans les faits, si on a 5 filiales, on peut avoir jusqu'à 5 mandats par filiales.
        Mais ça ne prend pas en compte les mandats dans les sociétés de forme différente que la SA
    - - Les dirigeants sont rémunérés pour les missions de direction
      - SA : enveloppe globale attribuée au titre de la rémunération du dirigeant en AGO et la répartition se fait au niveau su CA (conseil d'administration ou organe dirigeant dans la SA dualiste)
        
        La rémunération a un caractère institutionnel : la rémunération normale ne passera pas par le régime des conventions réglementées où il y a un double contrôle. Compétence du CA.
        
        Un administrateur ou un DG peut mener une mission complémentaire. Il va être rémunéré, on parle de rémunération exceptionnelle, qui passe par le processus de conventions réglementées.
        
        Compléments de rémunération : octroi d'une retraite complémentaire (pension de retraite complémentaire) qui relève du CA
        
        Jurisprudence Lebon, 3 mars 1987 : valide les pensions à condition :
        1) Qu'elles correspondent à des services réalisées durant l'exercice des fonctions de direction
        2) Qu'elles ne soient pas disproportionnées par rapport à la situation de l'entreprise
        
        Arrêt du 24 octobre 2000 : prise en compte de l'intérêt social, justifie la suppression d'une pension de retraite
        Impose un contrôle de proportionnalité : le CA a la compétence d'octroyer une pension de retraite, il peut aussi modifier ou la supprimer (car santé financière dégradée donc disproportionnée)
      - Dans les petites sociétés (SARL / SNC / SC), ce sont les associés qui fixent la rémunération.
      - Moyens pour le dirigeant d'augmenter ses revenus
        
        Droit à toutes les rémunérations normales, exceptionnelles et pension de retraite
        
        Associé : rémunération variable
        
        Cumuler mandat social et contrat de travail de façon simultanée.
        
        La jurisprudence pose des conditions cumulatives :
        Le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif
        1) Il faut donc des fonctions distinctes
        2) Des rémunérations distinctes
        3) Et un lien de subordination
        
        Difficulté pour le DG, où il dirige l'entreprise donc pas forcément de lien de subordination.
        Pour les petites entreprises, on aura + de mal à dire qu'il est subordonné à l'entreprise (car à la fois actionnaire majoritaire et en plus à la direction... on est l'employeur d'une certaine manière)
      - Il ne faut pas que plus de 1/3 des membres du CA soit salarié.
    - - Cadeau empoisonné : dans les SA, le contrat de travail peut être conclu avant le mandat social (promotion interne). Lorsqu'un salarié devient dirigeant, puis il est révoqué (donc en même temps licencié, sans passer par les procédures classiques de licenciement).
        
        Arrêt Ribeyron, 12 décembre 1990 : la Chambre sociale de la Cour de cassation dit que lorsque le cumul est impossible, le contrat de travail est suspendu pendant toute la durée du mandat social. Si ce mandat social prend fin, alors le contrat de travail "réapparaît". On va devoir suivre les règles du licenciement.
        Donc droit qui vient en secours du salarié à qui on a proposé un cadeau empoisonné.
      - Dans la SA, lorsque le dirigeant, dans la perspective de privilégier de protections sociales (indemnités de licenciement) se fait consentir un contrat de travail, alors le contrat de travail est nul.
  - - - Démission en contretemps interdite (lorsque dans des conditions abusives), le "capitaine quitte le navire" pour échapper aux responsabilités
        Sanction : dommages et intérêts
      - Fin du mandat avec l'arrivée du terme : on peut décider de ne pas se représenter
      - Démission en blanc interdite (lorsqu'on remplit le papier sans date, de manière à ce qu'on puisse en faire usage au moment venu)
      - Décès (cause involontaire de cessation des fonctions)
    - - Cause involontaire
      - Droit discrétionnaire des actionnaires comme des associés
      - En général, les dirigeants sont révoqués par les mêmes personnes qui les ont nommés (donc en AGO)
        
        SA classique : les membres du CA sont nommés et révoqués par les actionnaires
        Le CA nomme et révoque le DG/Président
        
        SA dualiste : les actionnaires nomment et révoquent le CS.
        Le CS nomme et révoque les membres du directoire. On avait mis en place un système où les membres du directoire sont révoqués par les actionnaires (contrôle neutre). Mais modalité possible que si l'on le précise dans les statuts.
        
        SAS : le président peut être nommé par les associés et révoqué par eux. Ils peuvent aussi être élus par des comités satellitaires.
        
        SARL et SC : les associés nomment et révoquent le gérant
        
        SNC : les associés en nom nomment le gérant.
        Soit le gérant est associé statutaire, soit le gérant est seulement associé, soit il n’a pas de parts dans la société.
        
        Le gérant est gérant associé statutaire (= fondateur, nommé dès la création de la société). Le gérant est révoqué à l'unanimité
        Clause de continuité votée à l'unanimité (sinon société dissoute de plein droit si le gérant est révoqué)
        
        Le gérant est associé, il faut l'unanimité et ça n'emporte pas dissolution de la société
        
        Le gérant est un tiers : l'unanimité sauf clauses contraires
        
        SARL : possibilité de demander en justice la révocation du dirigeant pour causes légitimes dans le cas où le gérant est majoritaire. Equivalent à la révocation pour juste motif.
      - Modalités de la révocation
        
        Révocation ad nutum (d'un simple signe de la tête)
        
        Au pouvoir des majoritaires
        
        Théorie du mandat (article 2004 du Code civil sur le contrat de mandat : le mandat peut être révoqué dès qu'il y a perte de confiance de manière discrétionnaire sans qu'on ait besoin de le justifier)
        
        Ordre public (on ne peut pas y déroger)
        
        Trois critères
        
        Sans préavis (pas besoin de prévenir le dirigeant qu'on va le révoquer, théorie des incidences séances qui permet d'adopter la révocation sans avoir besoin de l'inscrire à l'ordre du jour de ce qui va être débattu lors de l'AG)
        
        Sans indemnités : donne droit à aucune indemnité liée à la cessation des fonctions
        
        Mais des biais permettent de contourner ce principe avec des mécanismes contractuels (conventions d'indemnisation, parachutes dorés...)
        
        La jurisprudence impose des conditions de validité qui sont des contrôles de proportionnalité sur ces conventions d’indemnisation.
        Ces conventions sont valables si elles ne constituent pas une charge financière excessive de nature à dissuader ceux qui votent la révocation de le faire (arrêt du 4 juin 1996)
        Ces conventions sont possibles et presque automatiques mais il y a toujours un contrôle du juge quand les associés vont contester devant le juge.
        
        Le dirigeant peut saisir le juge afin de contester la révocation en considérant qu'elle est abusive (théorie de l'abus de droit). C'est une faute civile qui donne droit à des dommages et intérêts en cas d'abus.
        
        2 more items...
        
        Cumul contrat de travail si possible. Si révocation ad-nutum, le contrat de travail est conservé. Quand bien même cumul impossible, jurisprudence Ribeyron
        
        Sans motif (pas besoin de donner une raison)
        
        Sont concernées
        1) SA classique : les administrateurs, le président du CA, le PDG
        2) SA dualiste : le CS
        Tous les autres dirigeants sont révocables pour juste motif
        Dans la SAS, on fait ce qu'on veut
        
        Révocation pour juste motif
        
        Il faut motiver la décision de mettre fin aux fonctions du dirigeant
        S'il y a une raison, aucune indemnité
        S'il n'y a pas de juste motif, alors indemnités
        
        Le juste-motif peut être apprécié de manière objective ou subjective
        1) La faute de gestion est un motif objectif (rapport de gestion = preuve)
        2) Approche subjective lorsque la jurisprudence a admis qu'une divergence de vue entre les organes de gestion ou la nécessité de la réorganisation de l'entreprise peuvent constituer un motif
        
        SARL : il faut un juste motif.
        SC : on a admis que les statuts puissent déroger à l’existence du juste motif. Donc que les statuts puissent décider que la révocation du dirigeant puisse se faire ad nutum.
- - - - Compétence légale (prévue par les tetes) : ils peuvent effectuer tous les actes de gestion au nom et pour le compte de l'entreprise société
      - Les dirigeants représentent la société : lorsque la société est assignée, le dirigeant va aller au procès et défendre les intérêts de la société
      - 1) SA classique : directeur général ou PDG (en prenant a casquette de DG), peut être aidé par le DGD
        2) SA dualiste : chaque membre du directoire a cette compétence. S'il y a un président, les membres du directoire n'ont plus ce pouvoir.
        3) SARL : le gérant ou co-gérant ont cette compétence ; un des gérants peut exercer son droit d'opposition lors d'une cogérance, ce droit d'opposition n'est efficace que s'il est exercé préalablement à la signature du contrat
        4) SAS : le président (obligation d'avoir un président) et si DG, partage de cette compétence.
        5) SNC : gérants et co-gérants
    - - Décisions économiques
      - Décisions liées à la communication & à la publicité
      - Décisions juridiques (contrats d'approvisionnement)
    - - Seul le PDG peut engager la société (pouvoir légal)
      - Mais il peut avoir recours à la délégation de pouvoir, qui permet de déléguer une partie des pouvoirs par le système du mandat
        Ceux qui ont une délégation peuvent aller au tribunal à la place du DG / PDG
      - En général, la délégation de pouvoirs est limitée dans le temps (1 an, 10 ans...) et dans l'objet
      - La jurisprudence exige que le délégataire (celui qui bénéficie de la délégation de pouvoir) ait l’autorité, la compétence et les moyens nécessaires à son action (et souvent c’est un cadre supérieur car il doit diriger son équipe et imposer un certain nombre de règles).
        Exemple de France Télécom, on a remis en cause le DRH et le DG
    - - SA classique : Le DG/PDG est dans le pilotage quotidien tandis que le CA est un organe collégial qui se réunit tous les mois et leur mission de direction est générale (décisions d'ordre stratégique)
      - SA dualiste : Le directoire lance les projets et le président du directoire signe et engage la société, tandis que le CS a des missions de contrôle, il surveille l'action du directoire et autorise les conventions réglementées
    - - Objet social (article 1835 du Code civil)
        
        Si dépassement de l'objet social, les sociétés de personnes ne sont pas engagées (car responsabilité indéfinie)
        
        Pour les sociétés de capitaux, on préfère protéger les tiers, la société est donc quand même engagée. Le dirigeant sera puni d'une autre manière
      - Respect du principe des compétences hiérarchiques des organes sociaux (arrêt Motte, 4 juin 1946)
        
        Au sein d'une société type SA, chacun a son rôle, son domaine de compétence. Ce que peut faire le CA, l'Assemblée Générale ne peut pas le faire.
        Cession d'actifs = acte de gestion
        Mais si cession d'un fonds de commerce et l'exploitation est inscrite dans les statuts, ça met en jeu le pacte social (arrêt Salle Gaveau, 24 juin 1997)
      - Intérêt social (au sens élargi depuis la loi PACTE), mis en cause qu'en cas de procès
    - - Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés anonymes autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil d'administration ou de surveillance, selon la forme de la société anonyme (article L225-35 al.4 du Code de commerce pour la SA classique, et article L225-68 al.4 pour la SA dualiste)
        
        Les lettres d'intention sont une pratique mise en place dans les groupes de société, où la société mère envoie une lettre avec des formules douces pour garantir sa filiale sans faire un cautionnement
        Article 2322 du Code civil : depuis la réforme des droits de sûreté en 2006, les lettres d'intention sont des garanties
        
        Le PDG/DG doit demander l'autorisation préalable du CA pour engager la société dans un cautionnement, etc.
        Le président du directoire doit demander l'autorisation du CS (avant de signer)
        
        A défaut d’autorisation du conseil (CA ou CS) ou dépassement des pouvoirs conférés, l’acte est inopposable à la société, ni la société ni le dirigeant sont engagés. Le tiers peut faire jouer l'action en responsabilité délictuelle contre le dirigeant
        
        Possibilité d'inscrire dans les statuts, pour une certaine durée, un plafond annuel concernant l’autorisation des cautions, avals et garanties
      - Procédures réglementées (sociétés par actions SA, SAS, SARL et SCA)
        
        Conventions passées entre la société (personne morale) et l'un de ses dirigeants ou actionnaires influents (+ 10 % du capital)
        SA classique : l’article L225-38 et suivants du Code de commerce
        
        1) L225-43 du Code de commerce : conventions purement et simplement interdites
        Elles sont nulles si elles sont prises. Concernent l'obtention d'emprunt auprès de la société (auprès du dirigeant ou son époux, famille).
        
        2) L225-38 du Code de commerce : conventions soumises à la procédure de conventions réglementées indépendamment de l'objet
        Elles peuvent être verbales ou écrites dès lors que ces conventions sont passées entre la société et le dirigeant directement ou indirectement intéressé (par personne interposée ou non). Champ d'application large.
        
        Etape 1 : Le dirigeant intéressé transmet la convention au CA pour qu'il donne son autorisation
        Etape 2 : Autorisation préalable du CA sachant que le dirigeant intéressé ne participe pas au vote. En l'absence d'autorisation, la convention peut être annulée (nullité relative : elle peut être couverte par un vote de l'AGO des actionnaires et facultative : nullité prononcée par le juge si la convention a des conséquences préjudiciables pour la société)
        Etape 3 : Ratification par l'AGO sachant que le dirigeant intéressé ne participe pas au vote
        
        Les conventions, qu'elles soient approuvées ou non, produisent leurs effets à l'égard des tiers.
        Le dirigeant et ceux qui auraient voté pour pourront voir leur responsabilité personnelle engagée (responsabilité solidaire)
        
        Les contrats à exécution successive (contrat de bail) doivent être présentés chaque année au CA (depuis 2008)
        
        3) Exception à l'article L225-39 du Code de commerce : les conventions libres de toutes autorisations
        
        Portent sur (1) des opérations courantes, (2) conclues à des conditions normales (critères cumulatifs)
        
        L'appréciation se fait in concreto (au cas par cas) en fonction de l'activité habituelle de l'entreprise concernée
        
        L'appréciation se fait in abstracto pour les conditions normales, si les prix sont les mêmes proposés à d'autres
        
        Si les 2 conditions sont respectées, la convention est libre. Il faut seulement informer le CA (pas de vote en AG)
- - - - Responsabilité en interne
      - Article 1850 du Code civil (droit commun) : la responsabilité civile des dirigeants est encourue dans 3 hypothèses
        1) Violation de la loi
        2) Violation des statuts
        3) Faute de gestion
        
        But : obtenir une indemnité (dommages et intérêts)
        
        Exemples où le dirigeant engage sa responsabilité civile
        
        Les limitations statutaires sont inopposables aux tiers mais si le dirigeant commet une faute, il engage sa responsabilité
        
        La faute de gestion (concept économique) : le juge va apprécier par rapport à l'intérêt social si le dirigeant a pris les bonnes décisions de gestion pour l'entreprise
        
        Faute de gestion : décisions qui ont un impact sur la santé économique et financière sur la société, qui atteignent le patrimoine de la société, qui viennent augmenter les charges de façon excessive sans contrepartie, recours au crédit totalement disproportionné
        
        Ne concerne pas tous les dirigeants mais ceux qui ont le pouvoir d'engager la société (donc représentation légale)
        1) Le DG ou le PDG dans la SA classique
        2) Le président du directoire ou les membres du directoire dans la SA dualiste
        3) Le président dans la SAS
        
        Les autres membres qui participent à la gestion de l'entreprise peuvent aussi être responsables (contre les membres du CA ou du CS) notamment lorsqu'il y a une faute d'abstention. C'est une responsabilité individuelle même dans un organe collégial. On peut démontrer une responsabilité solidaire
        
        Dépassement de l'objet social : l'acte passé par un dirigeant est maintenu et engage la société pour les sociétés de capitaux
      - A l'égard des associés
        
        Devoir de loyauté des dirigeants à l'égard des associés
        
        Exemple : dirigeant qui entreprend une activité concurrente à la société n'est pas lié à un contrat de travail, donc il n'est pas assujetti à des clauses de non concurrence, mais le devoir de loyauté a été mis en évidence, où on a reproché au dirigeant d'entreprendre une activité concurrente
        
        Responsabilité civile (article 1850 du Code civil)
        
        Existence d'un préjudice propre et personnel
        
        La jurisprudence refuse de considérer une mauvaise gestion comme un préjudice propre à un associé
        
        Exemple : dépréciation des titres qui n'est pas propre à un seul associé donc ce n'est pas un préjudice propre et personnel mais un préjudice social subi par la société dans son ensemble
        
        Existence d'un préjudice collectif (subi par la société toute entière)
        
        Dans la SA, pour pouvoir exercer cette action, il faut 1/20e du capital seul ou regroupé
        
        Procès gagné = préjudice social réparé + montant des dommages et intérêts payé par le dirigeant qui sert à réparer le préjudice social (réparation indirecte)
        
        Action sociale ut singuli (article 1843-5 du Code civil) : possibilité pour un associé d'agir en justice exceptionnellement au nom et pour le compte de la société
        
        Prescription de l'action en justice abrégée de 3 ans à compter du fait dommageable ou de sa révélation en cas de dissimulation (L225-254 du Code de commerce)
        
        L'infraction pénale constitue une faute civile. On n'a pas besoin de montrer une faute de gestion et permet de sanctionner le dirigeant coupable + dommages et intérêts (responsabilité civile)
        
        Avance des frais de justice
        
        Toute clause renonçant à agir contre le dirigeant est réputée non écrite
        On ne peut pas subordonner l'action en justice à une autorise de l'AG
    - - Responsabilité en externe
      - Exceptionnelle car le dirigeant est couvert par la société dans l'exercice de son action (bouclier contre les actions des tiers)
        
        Surtout pour les sociétés in bonis (en bonne santé financière) qui a une grande surface financière, où on fait payer la personne morale
        
        Pour les sociétés qui ne sont pas in bonis (en faillite), les règles sont inversées : il est plus facile d'agir contre le dirigeant
      - Les tiers victimes peuvent agir contre le dirigeant contre sa responsabilité personnelle
        
        Le tiers doit montrer la faute séparable (ou détachable) (jurisprudence)
        
        Prouver cette faute est compliquée car il y a toujours un lien étroit entre la faute commise et l'exercice des fonctions
        
        Jurisprudence : un dirigeant accorde une garantie à une banque dans le cadre de l'autorisation des cautions, aval, garanties. Constitue une faute (car viole la loi) mais ce n'est pas une faute détachable de ses fonctions
        
        Arrêt Sati (20 mai 2003) : "Il y a une faute séparable lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d'une gravité particulière incompatible avec l'exercice normal des foncions sociales"
        
        Exemples
        1) Vente d'un bien qui n'appartient pas au dirigeant : c'est un acte délictueux, mais le dirigeant le commet malgré tout (caractère intentionnel)
        2) Brevet qui n'appartient pas à la société
        3) Pour une entreprise en BTP, lorsque le gérant ne souscrit pas des assurances obligatoires, il sait forcément qu'il est en faute car la loi l'oblige à souscrire au nom et pour le compte de l'entreprise une assurance obligatoire
        
        3 critères : gravité, caractère intentionnel (mauvaise fois, intention de nuire), incompatibilité avec l'exercice normal des fonctions sociales
        
        Sanction : dommages et intérêts (pas d'assurance pour le dirigeant)
        La faute intentionnelle n'est pas assurable
      - Si le tiers n'arrive pas à démontrer la faute détachable, il n'obtiendra rien
      - Recours pénal lorsque la faute est une infraction pénale plutôt que d'aller devant le tribunal judiciaire avec des conditions cumulatives (arrêt Sati)
        
        Exemples
        -> Contrefaçon
        -> Délit de tromperie
        -> Mise en danger de la vie d'autrui
        
        La chambre criminelle n'a pas à rechercher si l'infraction constitue une faute séparable des fonctions (elle est forcément séparable)
        
        Sanction : amende pénale + dommages et intérêts auprès du tribunal judiciaire
        
        L'assurance ne couvre pas la responsabilité pénale (pas assurable)