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TEORIA DA TEXTURA ABERTA DO DIREITO - Coggle Diagram
TEORIA DA TEXTURA ABERTA DO DIREITO
Contexto Contemporâneo:
Positivismo deu ao Direito a concepção de sistema autônomo, ou seja, desprovido de qualquer cunho de moralidade.
Por muito tempo, o Direito foi
visto como instrumento de dominação, como uma das formas de exercício da violência,
Devido a rejeição à clássica concepção positivista, em contraposição surge a teoria de Herbet L. A. Hart, a TEORIA DA TEXTURA ABERTA DO DIREITO
Hart
Escritor inglês
Forma positivista moderada
Obra: Conceito de Direito
Principais Características:
Caráter descritivo da teoria: único objetivo é responder ao questionamento "O que é direito?" de maneira neutra, sem um sistema jurídico particular, mas qualquer ordem jurídica.
Regra do reconhecimento:
Regras primárias são formas distintas de constrangimento social, mesclando-se as aceitas pelo grupo, já as secundárias (posteriores), são as correções das imperfeições das primárias, tornando-as aplicáveis.
Ligada a validade do direito; ruptura com valores positivistas pois Hart liga a ética como fundamento necessário para o direito
O reconhecimento, portanto, se dá sob dois aspectos: o formal e o moral, não sendo possível excluir um em detrimento do outro.
A Textura Aberta do Direito
Relação sociedade e direito; regras de reconhecimento de valores éticos validam o sistema
Não completitude e indeterminação do direito
Abertura: indeterminação da própria linguagem natural; impossibilidade humana de estabelecer regras específicas prévias para todas as situações possíveis.
Limite inerente à linguagem humana; variações e indeterminações (textura aberta da linguagem)
Impossibilidade humana de estabelecer regras específicas para cada situação, leva à produção jurídica de normas gerais e abstratas
"Os cânones de 'interpretação' não podem eliminar essas incertezas, embora possam diminui-las; porque estes cânones são eles próprios regras gerais sobre o uso da linguagem e utilizam termos gerais que, eles próprios,, exigem interpretação".
Hart repudia o processo que consiste em fixar sentidos determinados para termos gerais, mantendo-os para todas as aplicações dessas regras e de outras onde o mesmo termo apareça.
Indeterminação de regra nos casos difíceis em que a situação concreta não se encaixa na norma geral
Quando o órgão julgador se depara com tal situação, segundo a concepção hartiana, ele deverá exercer seu poder discricionário, criando o
direito.
Função criadora não é livre, é limitada pelo direito preexistente.
A discricionariedade judicial exercida age em ponderação entre os interesses conflitantes, pautada na proporcionalidade, e gerando um resultado provisório