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Hart e a textura aberta do direito - Coggle Diagram
Hart e a textura aberta do direito
Introdução: a filosofia do direito no contexto contemporâneo
Evoluiu a partir do séc. XX
fim da discussão naturalista vs positivista
positivismo caracterizou o direito como autônomo e sem moral
critica ao direito como mecanismo de controle e dominação
para marx =. o homem jamais se libertaria por meio do Estado de Direito
foucault = dominante sobre o dominado
o jurísta descrente do ordenamento, acredita no mundo sem normas
anos 60 e 70 = morte do direito
em meio ao ceticismo, deu-se origem ao movimento "retorno ao direito"
embasamento e justificativa éticas
leis se associam com as práticas jurídicas (pari passu)
Teoria de Herbet L. A. Hart - TEXTURA ABERTA DO DIREITO
Hart, um positivista moderado
autor inglês
principal obra: O Conceito de Direito
imperfeito
"Desconcertante no contexto do positivismo ortodoxo"
meio termo entre positivista e não-positivista
normas fechadas -> direito concreto
Direito aberto -> flexível, adaptável, não se reduz a formalidade jurídica, faz parte da mesma comunidade
realismo jurídico = melhor construção do ordenamento jurídico em confluência com a sociedade
a partir disso iniciou-se a ideia de busca pelos interesses sociais em vista da ética, possibilitando o retorno da reflexão filosófica sobre o direito
os Principais aspectos da teoria hartiana
1- descrição
investigação cientifica e moralmente neutra, sem se vincular as premissas já estabelecidas no direito
o que é o direito?
caráter gera, acessível a qualquer ordenamento jurídico
2- regra de reconhecimento
tenta desvincular a ideia de imposição e autoritarismo do direito
trabalha a noção de norma primária e secundária
primária: faz parte da convivência social, lenta construção, prescrevem elementos ultrapassados do direito
secundárias: seguem as primárias, resumem-se na correção e adequação de defeitos e problemas das primárias.
3 tipos
1- regra de reconhecimento (identificação da norma primária)
legitimidade e valorização
certificada e reconhecida
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2- regra de alteração (permite a adesão de novas normas primárias)
3- regra de julgamento (define os processos e os responsáveis pelo decisão acerca dos conflitos entre as normas)
3- textura aberta do direito
A textura aberta do direito
ubi homo, ibi societas, ubi societas, ibi ius
onde há homem, há sociedade, onde há sociedade, há direito
direito e sociedade são mutuamente dependentes
impossibilita, por diversas vezes, o silogismo perfeito em situações concretas.
não completude
imprevisibilidade de todas as situações possíveis de se aplicar/estabelecer o direito
indeterminção
a linguagem não é precisa e é ilimitada
formada pela humanidade
criação de normas gerais e abstratas
por mais que a norma seja capaz de abranger mais casos, ela, ao mesmo tempo, não é tão clara
1- relativa ignorância
2- relativa indeterminação
formalismo tenta diminuir ou esconder a necessidade jurídica que a norma não preenche, fixando um caráter rígido ou normativismo
também conhecido como paraíso dos conceitos dos jurístas
casos difíceis = aqueles que não encaixam na situação concreta da norma geral
penumbra do ordenamento jurídico
solucionada por meio da textura aberta do direito, que envolve a ação discrissionária do jurista
mecanismo elaborativo não livre
limitada pelo direito préexistente
limitação formal
limitação substantiva
viabiliza encontrar a regra que melhor se encaixa no contexto
são necessários princípios implícitos