Please enable JavaScript.
Coggle requires JavaScript to display documents.
Hart e a textura aberta do Direito - Coggle Diagram
Hart e a textura aberta do Direito
Hart, um positivista moderado
Hart está em uma linha intermediária entre os positivistas e os não-positivistas do direito
A premissa teórica sobre a qual se constrói a tese de Hart é que a normatividade não se reduz à formalidade jurídica, mas está inserida na sociedade
Se enveredou pelo caminho positivista, entretanto de forma moderada, tanto q o próprio Hart se intitula de "Positivista moderado"
Os principais aspectos da teoria hartiana
possui 3 aspectos cruciais
a regra de reconhecimento
ligadas à ideia de direito como conjunto de normas primárias e secundárias
Regras primárias
Encontradas em qualquer convivência social
prescrevem regras elementares de direito, sendo caracterizadas por suas formas distintas de constrangimento social, mesclando-se a outras aceitas pelo grupo
Regras secundárias
posteriores às primárias
podem ser divididas em 3
regras de alteração
poder de introduzir novas regras primárias
regras de julgamento
Definem os procedimentos e os responsáveis por decidir sobre controvérsias advindas de regras primárias
regras de reconhecimento
identificam as regras primárias
a textura aberta do direito e o poder discricionário do juiz
ponto de vista descritivo
Hart se comprometeu a realizar uma investigação científica moralmente neutra
seu plano de trabalho é traçado unicamente a atender à pergunta o que é direito?
Com isso, dá à teoria do direito um caráter geral, a toda e qualquer ordem jurídica
A textura aberta do direito
A não completitude e a indeterminação do direito autorizam a Hart dizer que o sistema normativo possui uma textura aberta
A textura aberta se deve a dois fatores
indeterminação da própria linguagem natural
impossibilidade humana de estabelecer regras específicas prévias para todas as situações possíveis
Hart diz que: "Em todos os campos da experiência, e não só no das regras, há um limite, inerente à linguagem humana, quanto à orientação que a linguagem geral pode oferecer"
Isso ocorre pois a própria natureza da linguagem humana lida com abstrações, assim podendo haver variações e até mesmo indeterminações dos significados dos termos
essa textura aberta da linguagem se junta a impossibilidade humana de estabelecer regras específicas para cada situação, o que deixa as normas mais gerais podendo abraçar diversas situações, porém tem a desvantagem de levar à não clareza de qual norma aplicar em casos mais específico
Teorias de formalismo
tentam ocultar ou minimizar a necessidade de escolha, fixando significados que deverão ser constantes para todas as situações em que esteja em causa a sua aplicação
A indeterminação de regra verificada em determinados casos é que Hart atribuiu a denominação de textura aberta do direito
Quando o órgão julgador se depara com tal situação, ele deverá criar o direito, ou seja, exercendo seu poder discricionário, porém tal função é limitada pelo direito preexistente
Hart ainda diz sobre a impropriedade do ceticismo em relação as regras
O cético jurídico, que acredita na não existência de regras jurídicas não se dá conta de que se existem juízes e tribunais dotados de jurisdição, é porque regras existem atribuindo-lhes tais poderes.
a Filosofia do Direito no contexto contemporâneo
Crescimento da produção doutrinária no campo da epistemologia
jurídica
Positivismo
Deu ao Direito uma concepção de sistema autônomo, desprovido de moralidade
O Direito era visto como um instrumento de dominação, o que resultou na "morte do Direito", conforme Gisele Cittadino.
Dentre as correntes filosóficas de rejeição à concepção positivista destaca-se a teoria de Herbet L. A. Hart, que trabalha com a ideia de uma textura aberta do direito.
Evolução significativa a partir do século 20, analisando mais profundamente a cerca do ordenamento jurídico