Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

HERMENÊUTICA UNID. 2, de onde surge a incerteza? - Coggle Diagram

- - - - problemas sistêmaticos de um sistema só com regras primárias
        
        estática
        
        ineficácia
        
        solução
        
        regras de reconhecimento
        
        regras de julgamento
        
        regras de alteração
        
        incerteza
      - sistema primário e secundário dependem um
  - - - Diferença com Kelsen: para Kelsen, a resposta está dada dentro do sistema, juiz apenas pode optar por situações já colocadas no sistema (moldura)
      - Juiz garantista X juiz de vanguarda
- - - - Teórico: falante tem que dar razões para fundamentar que suas assertivas são verdadeiras (verdade e falsidade como componente principal)
      - Prático/moral: falante tem de dar razões para que uma determinada ação ou norma seja correta, tentando persuadir (voltado para a ação e persuasão)
        
        Discurso do direito seria uma especificidade do discurso prático/moral, onde não existe uma reposta correta, apenas o estabelecimento das regras gerais do discurso para chegar a uma resposta que pretende ser correta
        
        Discurso ideal (modelo): tempo ilimitado, participação ilimitada, ausência de coação, absoluta clareza linguística e conceitual, informação empírica completa, disponibilidade para troca de papéis e ausência de preconceitos
        
        esferas do discurso jurídico
        
        discursivamente necessário
        
        discursivamente impossível
        
        discursivamente possível (direito)
        
        pretenção de correção
        
        Se efetua sob a exigência legais, dogmáticas e do precedente
        
        relativa aos participantes
        
        limitada ao aspecto temporal
        
        tudo muda com o tempo, então não necessariamente um precedente de 500 anos atrás se repetirá. Logo, não há decisão correta, se não essa permaneceria intacta ontem, hoje e sempre, apenas há a que pretende ser correta, por tentar se aproximar dos tramites ideias do discurso
  - - - sistemas de normas (passivo)
        
        regras (menor grau de generalidade)
        
        subsunção: tudo ou nada, ou vale ou não vale, se é antinômica tem de ser eliminada
        
        princípios (maior grau de generalidade)
        
        ponderação - peso: se inspira diretamente em Dworkin, apesar de discordar da existência da única resposta correta
        
        1. se identifica os princípios de um caso 2. se atribui peso aos princípios de acordo com o caso 3. se decide
        
        Toda ponderação é valorativa de uma forma racional
        
        Para essa teoria, os princípios, embora jurídicos, não seriam propriamente imperativos, mas meramente orientadores, pois sua aplicação é condicionada fática e juridicamente. Nesse contexto, essa teoria nega o próprio caráter deontológico aos princípios, pois afirma que os princípios não trazem em si um dever ser, mas sim um valor moral que pode ser atendido de diversas maneiras e proporções variáveis (AZEVEDO, 2013, p. 05).
        
        aplicação dos princípios deve dar-se mediante o método da ponderação proporcional de valores, que se encontram escalonados hierarquicamente. Assim, para Alexy, a aplicação da norma jurídica deve contemplar, simultaneamente, todos os possíveis princípios jurídicos aplicáveis ao caso concreto, graduando-o, proporcionalmente, conforme um escala de importância (AZEVEDO, p. 03)
        
        criticas
        
        problema: equipara a atividade de aplicação do direito a atividade de legislação,ao transformar o problema da aplicação das normas num problema ético, portanto, externo ao direito, isso acontece atravez de sua equiparação de principios a valores
        
        1 more item...
        
        Além disso, ao afirmar que as regras já contem em si a sua própria forma de aplicação e, como tais, não requerem interpretação, e ao reservar o conceito de argumentação jurídica à tarefa de ponderação de valores, essa teoria transforma a aplicação do direito numa mera questão de fato, numa mera questão de lógica jurídica, tal como concebia o positivismo.
        
        teoria de Alexy nada mais representa que “tentativas de reduzir a interpretação jurídica a fórmulas matematizantes e a modelos prévios de compreensão” do direito (AZEVEDO, 2013, p.02)
        
        “Os princípios são mandados de otimização do sistema jurídico” – Alexy (refinam/ajustam o sistema jurídico, ajudando a encontrar a melhor solução possível – não a única)
        
        debate (atual?): princípio da dignidade humana ser o princípio dos princípios
      - sistema de procedimentos (ativo): discurso prático geral, criação do direito estatal, discurso jurídico, processo judicial
  - - - sistema de estruturação de ponderação (hard cases - sistemas de plobemas e de fatos)
        
        “Uma medida M é proibida com relação a P1, e P2, se não eficaz para proteger P1, mas é eficaz para solapar (prejudicar) P2.” (fato; não adotar medida)
        
        “Uma medida M1 é proibida com relação a P1 e P2 se existe uma alternativa M2 que protege P1 pelo menos tão bem quanto M1, mas que menos solapa P2.” (fato; usa-se M2)
        
        “Quanto mais alto for o grau de descumprimento ou de desprezo por um princípio tanto maior deverá ser a importância do cumprimento de outro.” (direito; ex: liberdade de expressão não lhe dá direito de bombardear um instituto fundamental do Estado; prevalência de princípios)
      - Sistema de prioridades prima facie: A prioridade estabelecida de um princípio sobre outro pode ceder no futuro, mas quem pretenda modificar se encarrega da importância da prova
      - sistema de condições e prioridades: As condições as quais um princípio prevalece sobre outro formam o caso concreto de uma regra que determina as consequências jurídicas do princípio prevalecente.