Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

النظرية العامة للحق (1) - Coggle Diagram

- - - - حقوق ذات قيمة مالية يمكن التصرف فيها بسائر التصرفات القانونية: وتسمى حقوقا مالية او كذلك حقوقا تابعة للذمة المالية (Droits Patrimoniaux).
      - وحقوق مرتبطة بذات الانسان ومقوماته المادية والمعنوية ولا يمكن تقييمها بالمال ولا التعامل فيها. وتسمى حقوقا غير مالية او حقوقا خارجة عن الذمة المالية « Droits extra patrimoniaux »
    - - الحقوق المالية هي الحقوق القابلة للتعامل بين الافراد ومن شأنها ان تكون ذات قيمة نقدية. ويصفها بعض الشراح بحقوق الذمة المالية لأنها تكوّن الجانب الإيجابي من الذمة المالية للشخص (L’actif).
      - من هذا التعريف يتبين ان الحقوق
        المالية تتميز بالخصائص التالية :
        
        - أنها قابلة للانتقال بسبب الوفاة عن طريق الميراث الى الورثة.
        
        - انها قابلة للتقادم بمرور الزمن بنوعيه المسقط او المكسب.
        
        - انها قابلة للتنفيذ عليها عن طريق العقلة والبيع الجبري بسعي من الدائن وذلك في صورة عدم وفاء مدينه بالالتزام الذي يتحمله نحوه.
        
        - أنها قابلة للإحالة بين الاحياء عن طريق مختلف التصرفات القانونية من بيع وشراء ومعاوضة وهبة...
      - ويتجه، قبل التعرض الى مختلف الحقوق العينية (المبحث الثاني)، ابداء بعض التوضيحات الضرورية حول مفهوم الذمة المالية (المبحث الاول).
      - المبحث الأول:
        مفهوم الذمة المالية
        
        المقصود بالذمة المالية هو مجموع ما للشخص وما عليه من حقوق والتزامات مالية حاضرة ومستقبلة.
        
        يترتب عن هذا التعريف أن
        الذمة المالية تتركب من جانبين:
        
        - جانب إيجابي «L’actif» يشمل ما يثبت للشخص من حقوق مالية.
        
        - وجانب سلبي «Le passif» يتمثل في مجموع الديون والالتزامات التي يتحملها الشخص نحو غيره.
        
        يمكن ان تفوق قيمة الجانب السلبي (الديون) قيمة الجانب الإيجابي (المكاسب) دون ان يؤدي ذلك الى اضمحلال الذمة المالية. ولهذا شبهها الشراح بوعاء «Enveloppe» تتداخل فيه حقوق الشخص والتزاماته.
        
        وهذه الحقوق والالتزامات قابلة للتغير باستمرار بالزيادة او النقصان. فيزول بعضها ويدخل بعضها الآخر ليحل محل غيرها دون ان يؤثر ذلك على وجود الذمة المالية التي تظل قائمة كوعاء قابل لأن يمتلئ وان يفرغ باستمرار.
        
        وعلى غرار القانون الفرنسي، تتميز الذمة المالية في القانون التونسي بأنها مرتبطة أشد الارتباط بالشخصية القانونية. فهي المظهر المالي للشخصية.
        
        مما تنجر عنه
        النتائج التالية:
        
        1/ لكل شخص ذمة مالية. وهو يتمتع بها حتى لو كان معدما لا يملك أي شيء او كان مفلسا وغارقا في الديون.
        
        2/ لا تثبت الذمة المالية الا للأشخاص الطبيعيين او المعنويين الذين لهم شخصية قانونية. أما غيرهم من الكائنات (الحيوانات) او المجموعات القانونية الفاقدة للشخصية القانونية كالشركة المدنية مثلا أو تجمع الشركات (Le groupe de sociétés) فلا ذمة مالية لها .
        
        3/ تبقى الذمة المالية ببقاء الشخص وتزول بزواله.
        
        4/ ليس للشخص الا ذمة مالية واحدة لا تتجزأ ولا تتعدد. وهو ما يعبّر عنه بوحدة الذمة المالية «L’unité du patrimoine» . ويؤدي هذا المبدأ الى تمكين الدائنين من تتبع جميع ما يملكه المدين من أشياء اقتضاء لديونهم. وهو ما أقره المشرع صراحة في الفصل 192 م ح ع بقوله: "مكاسب المدين ضمان لدائنيه".
        
        فمثلا: اذا اعسر احد التجار وفاقت ديونه قيمة ما له من أموال، حقّ لدائنيه الذين نشأت ديونهم في إطار التعامل التجاري التنفيذ لا فقط على مكاسبه المخصصة لنشاطه التجاري (البضائع والتجهيزات والمعدات...) بل وكذلك على ممتلكاته الخاصة (منزله او سيارته او أثاث بيته... ). ولا يمكن للمدين هنا أن يلزم دائنيه التجار بحصر أعمال التتبع في المكاسب المخصصة لنشاطه التجارية وعزل ممتلكاته الأخرى عن مجال التنفيذ.
      - المبحث الثاني :
        مختلف الحقوق
        المالية
        
        تنقسم الحقوق المالية بدورها الى حقوق عينية (1) وحقوق شخصية (2). ويضاف الى هذين المجموعتين صنف ثالث يدعى بالحقوق الفكرية (3*).
        
        1* الحقوق العينية
        « Les droits réels »
        
        ■ تعريف :
        
        : يعرّف الحق العيني بانه سلطة قانونية يمارسها شخص على شيء مادي قابل للتملك، تخوله الحصول على منافعه الاقتصادية سواء كليا ام جزئيا. ويسمى عينيا لأنه يتعلق بالعين،أي الشيء (La chose).
        
        ومن خصائصه أنه يمنح لصاحبه استئثارا يحميه القانون ويجعل العلاقة بينه وبين محله (أي الشيء الذي يتسلط عليه الحق العيني) علاقة مباشرة دون واسطة أحد. ومثال ذلك المالك الذي له الحق في ممارسة ما يمنحه له حق الملكية من صلاحيات (استعمال واستغلال وتصرف) وحده دون تدخل أي شخص آخر.
        
        وتتكون الحقوق العينية من صنفين : الحقوق العينية الاصلية من جهة والحقوق العينية التبعية من جهة أخرى.
        
        ■ الحقوق
        الأصلية
        
        هي التي تقوم مستقلة بذاتها دون الاستناد الى حق آخر تتبعه او تضمنه.
        
        وتنقسم بدورها الى : حق الملكية باعتباره أكمل الحقوق العينية وأشملها.
        
        والحقوق المتفرعة عنه. واهمها: حق الانتفاع وحق الاستعمال وحق السكنى وحق الارتفاق .
        
        وقد ورد تعداد الحقوق العينية بنوعيها في الفصل 12 م ح ع.
        
        ■ الحقوق التبعية
        
        لا تنشأ مستقلة وانما تكون تابعة لحق شخصي (دين) ضمانا لاستيفائه ومن هنا جاءت تسميتها "بالضمــــانات او التأمينـــات العينية ".« Les garanties ou les suretés réelles » .
        
        وهي كما عددها الفصل 193 م.ح.ع الامتياز والرهن وحق الحبس.
        
        على ان الحقوق العينية مهما تنوعت،
        فلها خصائص مشتركة أهمها ما يلي:
        
        1/ الحق العيني هو حق مطلق، أي يحتج به ويعارض به جميع الأشخاص لحملهم على احترامه وعدم الاعتداء عليه بشرط التقيّد بالإجراءات والشكليات الضرورية لإشهاره.
        
        2/ الحق العيني يخول لصاحبه ممارسة حق التتبع على العين تحت أي يد انتقل إليها لاستردادها واستحقاقها. وإذا تعلق الأمر بتأمين عيني فإن الدائن صاحب الضمان يمكنه التنفيذ على العين ولو بين يدي الغير الذي انتقلت إليه ملكيتها عملا بالفصل 270 م ح ع في صورة الرهن العقاري مثلا أو الفصل 316 م اع في إطار حق الحبس.
        
        3/ الحق العيني يمنح صاحبه حق الأفضلية على كافة المزاحمين له. وأبرز مثال على ذلك نجده في باب الرهن الذي عرّفه المشرع في الفصل 201 م ح ع بأنه الحق الذي يخول صاحبه استخلاص دينه بالأفضلية على بقية الدائنين.
        
        2* الحقوق الشخصية
        « les droits personnels »
        
        تكوّن الحقوق الشخصية الطائفة الثانية من الحقوق المالية. والحق الشخصي هو سلطة قانونية يمكن بمقتضاها لشخص يدعى الدائن (Le créancier) مطالبة شخص آخر يسمى المدين (Le débiteur) بتنفيذ التزامه (L’obligation) سواء أكان موضوع هذا الالتزام إعطاء شيء « Donner » او القيام بعمل « Faire » او الامتناع عن القيام بعمل « Ne pas faire ».
        
        يفضي هذا التعريف الى
        عدة نتائج أبرزها ما يلي:
        
        أولا :
        
        ان الحق الشخصي هو رابطة بين شخصين، الدائن من جهة والمدين من جهة أخرى، خلافا للحق العيني الذي هو علاقة قانونية بين الشخص صاحب الحق والشيء او العين محل الحق.
        
        واذا نظرنا الى الحق الشخصي من جهة الدائن وجب الحديث عن حق الدائنية (Le droit de créance) أي سلطة الدائن في مطالبة المدين بأداء ما التزام به وجبره على ذلك عن طريق الوسائل القانونية عند الاقتضاء.
        
        أما اذا وجّهنا النظر الى مركز المدين، فنتحدث عن "الالتزام" (L’obligation) أي الواجب الذي يتحمله المدين إزاء الدائن في أداء ما التزم به وخضوعه الى التنفيذ الجبري اذا امتنع عن الوفاء الارادي بما عليه.
        
        ثانيا :
        
        ان الحق الشخصي
        يتكون من ثلاثة عناصر:
        
        - طرفا الحق وهما الدائن والمدين. وقد يتعدد الدائنون او المدينون أحيانا حسب ظروف التعامل.
        
        - محل الحق الشخصي وهو الواجب الإيجابي (إعطاء شيء او عمل شيء) او السلبي (عدم العمل) الملقى على عاتق المدين.
        
        - الحماية القانونية للحق الشخصي عن طريق الدعوى القضائية المتاحة للدائن ووسائل التنفيذ الجبري التي يمكن له ممارستها عن طريق عقلة وبيع مكاسب المدين واستخلاص دينه من ثمنها.
        
        ثالثا:
        
        أن موضوع التزام المدين
        لا يخلو من أحد ثلاثة:
        
        - اما إعطاء لشيء للدائن، مثل نقل ملكية المبيع من البائع الى المشتري.
        
        - واما القيام بعمل، مثل تشييد بناء من قبل المقاول أو تسليم بضاعة من قبل البائع أو علاج مريض من لدن الطبيب...
        
        - واما الامتناع عن عمل. ومثال ذلك التزام مشتري المحل التجاري بعدم منافسة البائع في تجارته او التزام الاجير بعدم العمل لدى احد منافسي مشغله السابق.
        
        وانطلاقا من هذه العناصر والخصائص يتضح ان
        الحق الشخصي يختلف عن الحق العيني من عدة أوجه:
        
        1/ هو حق نسبي لأنه لا يقوم الا بين طرفيه ولا يعارض به الغير تطبيقا للفصلين 240 و241 م ا ع. خلافا للحق العيني الذي يواجه به الكافة.
        
        2/ الحق الشخصي لا يخول لصاحبه الا التنفيذ على المكاسب الموجودة في ذمة المدين ولا وجود فيه لحق تتبع.
        
        3/ الحق الشخصي محكوم بمبدإ المساواة بين الدائنين عملا بالفصل 192 م ح ع (حق الضمان العام) خلافا للحق العيني الذي يمنح لصاحبه حق الأفضلية.
        
        3* الحقوق الفكرية
        
        الحقوق الفكرية هي حقوق لها طبيعة مزدوجة، مالية وغير مالية.
        
        وهي لا تنسجم من التفرقة بين الحقوق العينية والحقوق الشخصية. ذلك انها لا تمارس ضد شخص معين (خلافا للحق الشخصي) ولا تتسلط على شيء مادي (خلافا للحق العيني). ولكنها تقترب من الحقوق المالية لأنها تشمل جانبا ماليا متمثلا في حق الاستغلال (Le monopole d’exploitation) المخول لصاحبها .
        
        مع أن هذا الالتقاء مع الحقوق المالية ليس مطلقا لان الحقوق الفكرية تتضمن جوانب أدبية ومعنوية غير مالية تتمثل خاصة في الابداعات التي ينتجها العقل من اعمال أدبية وفنية واختراعات وصور وتصاميم مستغلة في الميدان الصناعي والتجاري.
        
        وهي عموما ما يلي:
        
        - حقوق التأليف. وتشمل المصنفات الأدبية (روايات، قصائد شعرية ، مسرحيات...)
        
        - الملكية الصناعية، التي تضم خاصة براءات الاختراع والعلامات التجارية والنماذج الصناعية.
        
        وتوجد في القانون التونسي عدة نصوص تنظم الحقوق الفكرية وتحمي حقوق أصحابها. ومن هذه النصوص يتضح ان الحقوق الفكرية تتكون من جانب مالي يتمثل في حق المؤلف او المخترع او المنتج في استغلاله منتوجه الفكري والتصرف فيه. وجانب معنوي يبرز من خلال الحماية القانونية المقررة للفكر والابداع والابتكار.
    - - الحقوق غير المالية وتسمى أيضا حقوق الشخصية (Droits de la personnalité) أو الحقوق الذاتية (Droits subjectifs)، هي الحقوق التي تمنح الى الانسان بوصفه انسانا وتهدف الى حماية شخصه ووجوده. ولذلك يطلق عليها الفلاسفة اسم الحقوق الطبيعية (Les droits naturels) او الحقوق الثابتة للإنسان (Les droits innées).
      - ويلاحظ في هذه الحقوق انه بقدر ما تتقدم الحضارة الإنسانية بقدر ما يزداد تطورها وتدعيمها وحمايتها سواء عن طريق القوانين الوطنية أو بموجب المعاهدات والمواثيق الدولية.
      - وتتميز هذه الحقوق بعدة خصائص تفرّقها عن الصنف الآخر من الحقوق، أي الحقوق المالية.
      - ومن أبرز
        هذه الخصائص:
        
        أولا
        
        انها حقوق لا تقوّم بالمال. أي انها لا تعتبر أموالا ولا تقدّر ما تقدّر به الأشياء والمكاسب، أي النقود.
        
        لكن إذا كانت الحقوق غير المالية غير قابلة للتقدير، فلا يعني ذلك ان المساس بها او الاضرار بأصحابها لا يستوجب التعويض النقدي.
        
        فقد أقر القانون في عدة نصوص لمن وقع الاعتداء عليه عمدا او خطأ ان يطلب تعويضه عن الضرر الذي أصابه ماديا أوأدبيا.
        
        وهذا ما تقرر صراحة في الفصلين 82 و83 م ا ع الذين تضمنا ان من تسبب في ضرر غيره بلا وجه قانوني عن قصد (الفصل82) او عن غير قصد (الفصل 83) وسواء أكان الضرر حسيا او معنويا فهو مسؤول عن فعله وعليه جبر الضرر الذي احدثه.
        
        ثانيا
        
        هي حقوق غير قابلة للاتفاق على منع ممارستها أو للتقييد او الحد منها .
        
        وهذا ما أقره صراحة الفصل 118 م ا ع بقوله: "كل شرط من شأنه ان يمنع او يقيد على انسان تعاطى ماله من الحقوق البشرية كحق التزوّج او مباشرة حقوقه المدنية فانه باطل وبه يبطل العقد".
      - ثالثا
        
        انها حقوق غير قابلة للتداول او التعامل بين الأحياء ولا للانتقال الى الورثة او الموصى لهم بموجب الوفاة.
        
        فالحق في الحياة لا يقبل البيع والشراء وكذا الحق في الكرامة الإنسانية او حق الانتخاب او حق ممارسة العمل السياسي او غيرها من الحقوق...
      - رابعا
        
        هي حقوق لا تقبل العقلة والتنفيذ عليها عن طريق وسائل التنفيذ الجبري.
        
        وهذا ما أقره صراحة الفصل 306 فقرة 2 م ا ع الذي أقرّ صراحة منع ممارسة الدعوى غير المباشرة عندما يتعلق الامر بالحقوق الخاصة بذات المدين كحقوق الاب على ولده وحق السكنى والنفقة وكذلك الفصل 308 م ا ع الذي حجّر التنفيذ على الأشياء الشخصية للمدين كفراشه وملابسه ورسائله وأشيائه المقدسة.
      - خامسا
        
        انها حقوق دائمة ولا تقبل السقوط او التقادم بمرور الزمن. فالحق في الاسم لا يسقط بعدم الاستعمال مهما طالت المدة.
        
        والحق في الجنسية لا يزول ولو اكتسب شخص جنسية أخرى.
        
        وكذا الحق في الكرامة وفي الحرمة الجسدية الذي تبقى حمايته قائمة مهما طال الزمن. وهو ما أكده الفصل 23 من الدستور بقوله: "تحمي الدولة كرامة الذات البشرية وحرمة الجسد وتمنع التعذيب المعنوي والمادي. ولا تسقط جريمة التعذيب بالتقادم".
      - ولمّا كانت الحقوق غير المالية متعددة ومتنوعة وأبعد عن أيّ عدّ
        أو حصر، فإنه لا يسعنا إلاّ التعرض لأبرزها وخاصة منها ما يلي:
        
        - الحقوق المتعلقة بهوية الشخص
        
        - الحقوق المتعلقة بالكيان الجسدي للشخص
        
        - الحقوق المتعلقة بالكيان المعنوي للإنسان
      - :first_place_medal: الحقوق المتعلقة
        بهوية الشخص
        
        لكل شخص الحق في ان يتفرّد بذاته وتكون له هويته الخاصة التي تسمح بتمييزه عن غيره من الأشخاص.
        
        ويثبت هذا الحق للإنسان منذ ولادته مثلما أكّده الفصل 5 من مجلة حماية الطفل بقوله :"لكل طفل الحق في الهوية منذ ولادته".
        
        وتشمل الهوية أساسا الاسم واللقب العائلي (:one:) بالإضافة الى عناصر أخرى يضبطها القانون (:two:).
        
        :one: الاسم
        واللقب
        
        يعتبر حق الانسان في ان يكون له اسم ولقب من الحقوق الذاتية الأساسية التي تمكّن من تعيينه ومعرفته وتمييزه عن غيره من الافراد. وتتأكد أهمية هذا الحق بالنظر الى تعدد النصوص والقوانين التي تنظمه
        
        من هذه النصوص يتضح ان اسناد اسم ولقب الى الشخص هو أمر وجوبي لا مفرّ منه. وهذا ما أكده الفصل الأول من قانون 26 ماي 1959 المتعلق باللقب العائلي بقوله: "ينبغي على كل مواطن تونسي ان تكون له زيادة على اسمه او اسمائه لقب عائلي".
        
        كما يتبين بتصفح القوانين المذكورة اختلاف الأحكام المتعلقة بهذين العنصرين. ممّا يتجه معه تخصيص فقرة مستقلة لكلّ واحدة منها.
        
        أ- احكام
        اللقب
        
        تتمحور هذه الاحكام حول مسألتين : اسناد اللقب من جهة (أولا) وخصائصه من جهة أخرى (ثانيا).
        
        أولا- إسناد
        اللقب
        
        يخضع إسناد اللقب إلى مبدإ يمكن ان تطرأ عليه بعض الاستثناءات
        
        1/ المبدأ
        
        هو أن الطفل الشرعي يكتسب وجوبا وبمجرد ولادته لقب أبيه تطبيقا لأحكام النسب الواردة بالفصل 68 وما بعده من مجلة الأحوال الشخصية وخاصة منها الفصل 71 الذي اقتضى أنه "إذا ولدت الزوجة لتمام ستة أشهر فأكثر سواء كان العقد صحيحا أو فاسدا يثبت نسب المولود من الزوج".
        
        تسري نفس القاعدة على الطفل الخاضع لنظام الكفالة عملا بالفصل 6 من القانون عدد 27 لسنة 1958 المؤرخ في 4 مارس 1958 المتعلق بالولاية العمومية والكفالة والتبني والذي نصّ على أنه: " يحتفظ المكفول بجميع حقوقه الناتجة عن نسبه وبالأخص لقبه ....".
        
        يعتبر حمل لقب الأب بموجب النسب مبدأ مستقرّا في قانوننا منذ قديم الزمان ولم يقع العدول عنه إلى يومنا هذا، خلافا لما هو الحال في بلدان أخرى كفرنسا مثلا حيث ادخل المشرع الفرنسي مبدأ المساواة بين الوالدين في اسناد اللقب وأصبح بالإمكان أن يحمل الطفل لقب الاب أو لقب الام او الاثنين معا
        حسب اختيار الوالدين (قانون 4 مارس 2002).
        
        لقد سعى المشرع منذ صدور القانون المؤرخ في 26 ماي 1959 إلى إلزام كل مواطن تونسي بأن يقدم تصريحا بلقبه لدى الهياكل الرسمية المعنية. ويشترط في اللقب المصرح به الا يكون محل التباس أو سخرية أو منافيا للأخلاق الفاضلة أو ذو أصل غير عربي او كذلك من أسماء البلدان.
        
        2/ الاستثناءات
        
        تشمل هذه الاستثناءات وضعيتين أساسيتين، الأولى قديمة والثانية مستحدثة.
        
        الوضعية
        الأولى
        
        4 more items...
        
        الوضعية
        الثانية
        
        8 more items...
        
        ثانيا –
        خصائص
        اللقب
        
        إن أبرز خاصية تميز اللقب هي عدم قابليته للتغيير الإرادي والاختياري من قبل صاحبه. ويعبّر عن هذه الخاصية بالفرنسية بما يلي: "Le principe de l’immutabilité du nom" .
        
        أساس ذلك هو تفادي التلاعب بالهويات لأغراض مشبوهة او غير قانونية باعتبار ان الهوية هي وسيلة إدارية لتحديد الأشخاص ومعرفتهم وتفادي الخلط بينهم.
        
        ولذلك فالأصل في القانون التونسي على غرار العديد من الأنظمة المقارنة، هو عدم السماح لأحد باستبدال لقبه بلقب آخر حسب مشيئته اللهم إلا إذا تعلق الأمر بشخص اكتسب الجنسية التونسية حيث يجوز طلب تغيير لقبه الأصلي عملا بالفصل الأول من قانون 28 ماي 1964 المتعلق بالسماح لبعض التونسيين بتغيير اللقب أو الاسم.
        
        لئن كان هذا الاستثناء لا يطرح صعوبة باعتباره مقررا بصريح النص، إلا ان هناك وضعيتان قابلتان للنقاش، تتعلق الأولى بصورة اللقب الذي يكون محل التباس أو سخرية أو منافيا للأخلاق الفاضلة بينما تتصل الثانية بفرضية الرجوع في التبني.
        
        + الصورة الأولى
        
        يبدو طلب تغيير اللقب أمرا جائزا استنتاجا من الفصل الرابع من قانون 26 ماي 1959 وقياسا على إمكانية التماس تبديل الإسم لنفس الأسباب وفقا لمقتضيات الفصل 2 من قانون 28 ماي 1964.
        
        + الصورة الثانية
        
        غني عن التذكير بأنه خلافا للطفل المكفول الذي يحافظ على هويته الاصلية ولا مجال لتغييرها ، فان الطفل المتبنى يمكن تغيير اسمه ولقبه واسناده اسما جديدا ولقب المتبني وذلك تطبيقا للفصل 14 من قانون 4 مارس 1958 المتعلق بالولاية العمومية والكفالة والتبني.
        
        :question: السؤال المطروح هو الآتي: هل يجوز للمتبنى في صورة الرجوع في التبني، أن يسترجع لقبه الاصلي؟
        
        جوابا عن هذا السؤال ذهبت محكمة الاستئناف بالمنستير في قرارها الصادر بتاريخ 9 جانفي 1986 تحت عدد 145، إلى أنه لا مانع من رجوع المتبنى الى هويته الاصلية واسترداد اسمه ولقبه الأصليين المستمدين من أبويه الحقيقيين.
        
        أسست المحكمة هذا الموقف على
        عدة اعتبارات تتمحور أساسا فيما يلي:
        
        4 more items...
        
        :star: من الخصائص
        الأخرى التي تميّز اللّقب:
        
        :four_leaf_clover: عدم القابلية للتقادم
        
        1 more item...
        
        :four_leaf_clover: عدم القابلية للتعامل
        
        2 more items...
        
        :four_leaf_clover: قابلية اللقب
        للحماية القانونية
        
        5 more items...