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LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL - Coggle Diagram

- - - - El derecho, en su formulación, requiere de medios aptos para ese propósito. El análisis de la práctica estatal hoy será mucho más sencillo gracias a la digitalización.
        
        predomina la presencia activa de los Estados y otros sujetos del derecho internacional que filtran, esto es, aceptan o rechazan, y, en general, siguen siendo los guardianes de la formación de derecho
        
        Ello sin perjuicio de que de una u otra manera serán los sujetos del derecho internacional —y, entre ellos, particularmen te, los Estados— los que le darán el certificado de nacimiento a las nuevas normas de derecho internacional también fuera del ámbito del derecho estrictamente convencional.
        
        le agrega un paso más a esta tarea artesanal de formación de normas en la etapa de codificación y, por supuesto, en su reconocimiento por parte de la Corte Internacional de Justicia
        
        nacional es lo que la CIJ decide que sea, con una visión propia de las comentes del realismo norteamericano, pero aplicada al derecho internacional.
        
        Todos esos sistemas cuentan con una válvula de escape ubicada en el corazón del sistema y expresada en la equidad (equity). La equidad también actúa de una manera similar en el derecho inter nacional.
- - - - Así, su carácter de órgano de la ONU y su trascendencia como órgano jurisdiccional a escala universal importa que aquellos elementos, de aplicación obligatoria para este órgano, sean sin lugar a dudas y más allá de toda interpretación filosófica, fuentes del dere cho internacional.
        
        Esos medios auxiliares, para determinar la regla de derecho, constituyen linternas que permiten visualizar la existencia de alguna de las fuentes señaladas del derecho internacional.
        
        o En el derecho internacional se ha establecido un sistema en las fuentes para regular la formación y producción del derecho.
        
        o Las fuentes del derecho internacional son los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho. Sin dudas, los dos últimos poseen una flexibilidad y un poder de expansión
        
        rt. 38, iric. Io, d) y 59 del Estatuto deesta Corte, que coincide con úna norma
        idéntica de la anterior Corte Permanente de Justicia Internacional.
        
        El primero es si existe alguna jerarquía en la enumeración de las fuentes
        
        Lo importante es que la interpretación y aplica ción de las fuentes debe ser sistemática, esto es, debe responder a un objeto y método específico.
        
        En primer lugar, hay que te ner en cuenta que alguna razón tiene que existir debido a la forma de su redacción. Hay autores que sostienen que el hecho de que se haya redactado colocando primero los tratados, luego la costumbre y en tercer lugar los principios generales del derecho reconocidos por naciones civilizadas está generando un orde
        
        esde nuestro punto de vista, no existe prelación alguna entre las distintas fuentes mencionadas —tratados internacionales, costumbre internacional y principios generales—. Si se hubiera previsto algún tipo de prelación u orden jerárquico entre las fuentes, se hubiera re dactado expresamente. Los instrumentos internacionales y, más aún, aquellos con la importancia del estatuto de la CIJ, implican que en su redacción se actúe con la máxima prudencia.
- - - - o Debe-ser continua.
        
        ° Debe ejecutarse con la convicción de qué es obligatoria y un número notorio de Estados la adopta visiblemente y sin oposición expresa de los demás
        
        Las reglas de la costumbre en el derecho internacional revisten una importancia superlativa.
        
        Estados son muy reacios a conferir valor a la costumbre, en especial por su dificultad para la prueba y porque daría a los jueces una serie de facultades interpretativas que alteran el proceso de formación de las leyes por parte de los cuerpos legisla tivos.
        
        Los usos-y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legal mente”. De esta manera, se le ha permitido al juez llenar los vacíos que la ley no ha previsto.
        
        las decisiones arbi trales o judiciales internacionales, porque pueden desarrollar reglas consuetudinarias mediante la solución del caso
  - - - ® en el tiempo, las acciones deben repetirse y durar cierto lapso; « debe responder a una necesidad jurídica
      - ° no debe significar un acto de cortesía
    - - derecho internacional. La doctrina objetivista resulta más adecuada a la realidad, pues permite una mayor extensión cualitativa y cuanti tativa a la costumbre para considerarla una fuente primordial de este ordenamiento.
        
        presión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y ge neralmente aceptada por éstos como derecho.
        La costumbre está formada por dos elementos:
        
        El elemento material con siste en una serie de acciones positivas o negativas; en ese segundo caso se trata de omisiones u abstenciones que, de una u otra forma, generan costumbres internacionales.
        
        Elemento psicologico utores, tomando la referencia de los elementos de la costumbre en el derecho interno, en que las conductas a apreciar son humanas y no de entes abstractos, también lo califican como un elemento de carácter psicológico que
        
        La norma puede estar escrita o no, pero la persona la cumple. De más está decir que si la norma no está escrita será muy difícil ponerla en ejecución, aunque ése será un tema para la sociología.
        
        elemento psicológico”, se hallaba en esa repetición de actos a la que hicimos referencia, pero el Estado ribereño ejercía su poder sobre aquellos sujetos que no cum plían con la norma consuetudinaria. ¿
        
        La existencia de un elemento subjetivo se halla im plícita en el propio concepto opinio juris sive necessitatis y, por tanto, el Estado interesado debe estar convencido de que cumple lo que su pone una obligación jurídica, teniendo en cuenta que la frecuencia ni
      - lExteriorización de la costumbre internacional. Actos estatales,
        interestatales y otros
        
        En primer lugar, un elemento material que consiste en la práctica internacional y, en segundo lugar, un elemento “psicológico” (opinio juris} que ha sido explicado.
        
        os actos estatales constituyen los medios más usuales dentro de las relaciones internacionales y se presentan bajo la forma de práctica gubernamental o diplomática; consisten en correspondencia, instruc ciones, actas, etc. En segundo lugar se hallan las normas internaá re lacionadas con el derecho internacional
- - - - forma rápida y eficiente, en lo referente a las costumbres. Lo que sucede, en realidad, es que el requisito del tiempo no es un fin en sí mismo, sino que lo que se requiere es que la práctica esté madura.
        
        no es necesariamente, o no constituye en sí mismo, un impedimento para la formación de una nueva norma de derecho internacional consuetudinario, a partir de lo que sólo era una norma convencional 5.
  - - - Se presenta una primera clasificación entre costumbres genera les o universales y costumbres particulares.
        
        salvo que se hayan opuesto a ésta en el período de la formación de manera inequívoca y expresa, no bastando al efecto el silencio
        
        Por supuesto que no es absolutamente necesario que todos los Estados adhieran a la nor ma consuetudinaria
        
        origen a un derecho internacional americano, caracterizado por re glas y principios comunes a la región, y que no tiene pretensión de extenderse territorialmente en su aplicación más allá de aquélla.
        
        También hay costumbres de carácter local, cuyo ámbito de apli cación es más reducido que las anteriores y que pueden llegar a afec tar solamente a dos Estados
        
        En caso de que la costumbre abarque un número limitado de Estados, nos hallamos ante costumbres regionales, que son aquellas que se localizan en determinado espacio geográfico, por ejemplo, costumbres americanas
- - - - . En primer lu gar, impugnan la afirmación de que las normas jurídicas son neutrales y ponen en tela de juicio la efidácia de las modalidades tradicionales para la formación del derecho internaciona
        
        o Efecto declarativo: en este caso, lo que hace la costumbre es, precisamente, declarar o poner en evidencia una norma ya existente.
        
        Efecto cristalizador: tiene como resultado la incorporación de una norma a un tratado y, mediante esa situación, se cristaliza o se solidifica una norma que se encuentra en su etapa inicial de su formación.
        
        « Efecto generador o constitutivo: se trata de una alternativa en la que generalmente se manifiesta algún tipo de consenso que genera o que produce un efecto normativo
- - - - hasta que estén integrando un plan homogéneo, que forma el castillo en su estructura y funciones. El castillo será, en definitiva, la suma de diversos elementos, todos debidamente unidos en la arga masa del conjunto.
        
        a cita de los precedentes jurisprudenciales es habitual en la práctica de los tribunales nacionales e internacionales y se corres ponde con la forma habitual de razonamiento y congruencia del in térprete que, al ejercer la jurisdicción, entendida como la atribución de “decir el derecho”,
  - - - Al respecto, dicha compatibilidad no Resultaría susceptible de cuestionamiento o impugnación de tipo constitucional en el ámbito judicial, en tanto, desde los primeros fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, esta posible “discusión” quedó en principio
        
        n efecto, así lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitución
        
        el del derecho, hoy no les pertenece a los Estados, precisamente por las fuentes del derecho in ternacional que presionan sobre el orden jurídico interno mostrando una tendencia creciente hacia una idea que hace prevalecer finalmen te el derecho internacional ante los diversos ordenamientos internos de los Estados.
        
        Este tema tiene relación con el derecho interno y la observancia de los tratados 16. La clave es que una parte no podrá invocar las
        disposiciones de su derecho interno como justificación del incum plimiento de un tratado
        
        Se ha considerado que la relación entre el derecho interna cional y el derecho interno es un problema de importancia funda mental que no se presenta ante un tribunal internacional del mis mo modo que ante un tribunal estatal.
        
        La jurisprudencia internacional clásica ha expresado: “El deecho interno no puede prevalecer ni sobre las obligaciones de un
        Estado, según el derecho consuetudinario internacional, ni sobre sus obligaciones, según el derecho internacional convencional