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A (通訊紀錄與電子郵件取證問題(106台非259), 警察局偵訊室偷裝竊聽器(學說探討), 得一方同意而監聽, 監聽錄音帶、作成譯文證據能力) -…
A
通訊紀錄與電子郵件取證問題(106台非259)
秘密通訊自由保障者,係在於通訊參與人間之訊息得以不為人知悉方式進行傳送,故其範圍自應隨訊息傳達收受方而告終止
對於過去已結束之通訊內容,自非通訊監察保護客體,而屬於一般隱私權及個人自主資料控制權範疇
函攝到電子郵件,電子郵件係透過線上傳送,內容屬傳送者所欲傳輸意思表示。故屬通訊一種,一經發送方傳送至到達收受方即結束
基此,過去已結束之通訊監察客體,並非通訊監察書得監聽客體,顧無通訊監察書事用
亦非屬通信紀錄及通訊使用者資料,回歸刑事訴訟法搜索扣押
檢察官無令狀命提出屬於提出命令(133條第3項)可以嗎
現今資訊世代,多數人均仰賴通訊軟體、通訊服務而將大量過去已結束通訊內容儲存其中,倘容許未經法院許可便進行扣押,難謂非侵害人民隱私權甚大,顯違比例原則
基此,刑事訴訟法133條第3項*應扣押之物及133-1*得為證據之物*,應作目的性限縮,而認不及於過去已結束通訊,固檢察官欲調取,原則上應經法官裁定
警察局偵訊室偷裝竊聽器(學說探討)
通訊保障監察法第3條、13條,導出是在進行
通訊
監察
衡量個案有無第3條合理隱私期待
有即為通訊監察,檢視監聽是否符合第567條
本題沒有,引用通保法第18條之1第3項
注意衍生證據使用,一併排除
得一方同意而監聽
私人為通訊之一方
肯定說
實務見解98.2063
目的是為了保護自己,並非出於不法目的,所取得證據就沒有證據排除適用
為通訊之一方,符合實體法(29.1.3)不罰規定,有證據能力
學說
無合理隱私期待(實務上通常不會引用無合理隱私期待)
虛偽朋友理論
否定說
引用29條第三款係屬謬誤,其係處理實體法犯罪,而非證據能力問題
仍有通訊隱保障,不因得一方同意而失去
該私人非通訊監察之一方,甲打給乙,告訴其殺人,丙錄音
肯定說
實務見解(98.578)私人不法取證並無證據排除法則適用
學說
刑法、通保法僅處理實體法上評價,與證據能力無涉(吳)
僅有在私人暴力不法取證,因違背憲法對於人性尊嚴保障,應予排除外,其餘無證據排除適用。
否定
實務見解92.2677(應受刑法315-1、與通保法規範,私人違反此規範,應予排除)
從刑法(315-1~315-3)、通保法(19.25.26)規定以觀,可以看出違反上述規定立法者有意排除而不得於審判中使用意思,故應否定
偵查機關(監察者為通訊之一方)或得同意
肯定說,不論偵查機關為通訊之一方,或得通訊之一方同意
ex.警察與甲對話,並監錄之,
ex.警察得乙同意監聽甲乙兩人間對話
引用29-1-3,認無合理隱私期待
通訊之一方需承擔另一方洩密之風險(虛偽朋友理論)學
實務見解101.2837
若非出於不法目的,且屬保全證據必要行為,不發生違背程序取得證據問題,所取得證據應有證據能力
否定說
實務見解93.2949(警察)架空令狀、高點12-8,幕後推手、無辜
29條1項3款立法目的係為針對通訊之一方保護措施,並非授權給予偵查機關進行通訊監察,否則刻意規避5.6
應採158之4權衡其證據能力
學:當事人間『即時性』對話應受保障
監聽錄音帶、作成譯文證據能力
錄音帶證據方法
實務認為,依據刑事訴訟法第165條之1第2項規定,以錄影、錄音、電磁紀錄或其他相類似之證物可為證據者,審判長應以設備顯示聲音、影像、符號等,另當代辯佐辨認或告以要旨
學者認為錄音帶不具有『文字性』、『可讀性』,應由法官以勘驗方式當庭體驗,始為合法證據調查方法
筆者認為,兩者疏途同歸,只要踐行165之1合法調查,則應具備證據能力
錄音帶所產生監聽譯文
文書證據說(非供述證據)
屬文書證據一種,原則有證據能力
當事人有爭執,則應踐行165之1合法調查程序
非供述證據,無傳聞法則適用
供述證據說(97.6611)
監聽譯文是由偵查人員以係聽取錄音帶製成,涉及人類意思活動,屬警警員於審判外所為書面陳述,同屬傳聞證據之一環
其真實性難免與現實有落差,非如錄音帶僅憑機械力所製成
有無傳聞例外
不符合特信性文書所要求例行性,本質為專屬個案所製成
採供述證據說,傳聞證據,視有無傳聞之例外
證明力層次:同意傳聞後,對錄音帶同一性、真實性有爭執,踐行165之1程序