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Droit matériel de l'UE - Coggle Diagram

- - - - Trois approches à combiner
        
        Préventive : normes communes visant
        à éviter les difficultés (directives etc.)
        
        Intégrative : l'union douanière en deux composantes
        
        Interne : l'obligation de supprimer les entraves aux échanges
        
        Obstacles tarifaires : Droits de douanes et TERQ
        "Mesures peremeettant de prélever une taxe
        sur les exportations ou sur les importations"
        Peut être prélevé sur le prix transport inclus ou exclus, sur la valeur de la marchandise ou à l'unité importée
        
        Hybride : contingents tarifaires
        Article 34 TFUE : droits appliqués au-delà d'un certain contingent
        
        Obstacles non-tarifaires :
        Restrictions quantitatives (art. 30 TFUE) et MERQ
        "Mesures ayant le caractère de prohibition, totale ou partielle, d'importation, d'exportation ou de transit"
        
        Contingents et quotas :
        
        Visent une limitation de la quantité autorisée à l'importation, qui peut aboutir, dans certaines hypothèses, à une prohibition, ou à l'inverse, à l'exportation.
        
        Le quota limite une proportion, le contingent limite quantitativement
        
        Prohibition :
        
        Interdiction justifiée pour des raisons de police, notamment de sant épublique, de moralité publique ou encore de protection du patrimoine artistique
        
        Externe : le tarif douanier commun et la politique
        commerciale en général
        
        L'instrument de l'intégration douanière : le Code des douanes de l'Union
        Vise à codifier dans un texte unique le champ d'application, les définitions, les dispositions de base et le contenu du droit douanier de l'UE
        
        Délimitation du territoire douanier de l'Union :
        L'union douanière est un territoire à l'intérieur duquel circule librement les biens. C'est lors du passage depuis ou vers l'extérieur que s'applique le TDC.
        La délimitation de ce territoire est complexe et source de contentieux nourri.
        
        En pratique, les 27 EM auxquels se retranchent des territoires spécifiques (N-C, St P et M, Groenland etc.)
        Sont incluses aussi les eaux territoriales, maritimes intérieurs et l'espace aérien.
        
        Exécution matérielle à la charge des EM :
        
        Ce sont les EM qui gèrent les opérations douanières concrètes
        
        Malgré une démarche de communautarisation portée par l'UE (notamment avec Maastricht et Amsterdam)
        
        Les EM sont évidemment tenus de respecter leur obligation de coopération loyale en la matière (art. 4§3 TUE)
        
        Un processus lent de codification :
        
        Premier code en 1992
        
        Deux révisions en 2008 et 2013 (modernisation et simplification)
        
        Une réalisation progressive prévue dès le traité CEE ("calendrier de désarmement" des articles 9 à 35) en s'appuyant sur quatre leviers
        
        Elimination programmée des droits de douanes et restrictions quantitatives :
        
        En trois étapes s'achevant au 1er janvier 1970
        
        NB : une même application progressive s'applique désormais aux nouveaux entrants
        
        Mise en place du TDC :
        
        Règlement du Conseil du 28 juin 1968
        
        Moyenne arithmétique des quatre tarifs
        
        Clause de standstill
        
        Accélération du calendrier : la possibilité était ouverte au traité, et elle sera utilisée pour permettre en matière industrielle l'achèvement dès 1968
        
        L'ouverture parallèle des contingents était prévue, et sera bien réalisée au 31/12/69
        
        Répressive : éradication des obstacles aux échanges
        Le sujet prendra toute son importance suite à l'achèvement de l'Union douanière, les EM rétablissant de manière déguisée des mesures protectionnistes.
        La Commission mettra en garde contre ses pratiques dans un Livre blanc de 1985, et l'AUE permettra d'avancer en dotant le Conseil d'un mode de décision à la majorité qualifiée moins bloquant.
        
        MERQ :
        Indéfinie par le traité, c'est la jurisprudence principalement qui viendra en définir le contenu, en plus du travail de la Commission
        
        Qualification de la MERQ
        
        Une condition relative à l'auteur de la mesure
        La MERQ doit correspondre à un acte ou un comportement imputable à une autorité publique ou organisme public. Le privé est exclu a priori.
        
        Imputabilité à l'Etat :
        Evidemment Etat au sens le plus large, tant ses divisions géographiques que ses pouvoirs réglementaires, législatifs et judiciaires, en incluant les AAI.
        Les déclarations des fonctionnaires, même dépourvues de valeur contraignante, sont incluses.
        
        Imputabilité à des actes ou comportements d'une personne de droit privé :
        En théorie, ces actes sont plutôt régis par les articles 101 et suivants. Cependant, des organismes privés peuvent être rattachés à l'Etat du fait de leur proximité des pouvoirs publics ou de leur rôle organisationnel sur une profession
        
        Imputabilité aux autorités de l'Union : la Cour reconnait cette possibilité que les autorités de l'Union instituent elles-mêmes des MERQ, qui peuvent relever de l'article 34 (et les institutions en cause peuvent tenter de faire valoir l'article 36).
        
        Condition relative à la nature de la mesure
        Un effet restrictif sur le mouvement des marchandises
        
        Une atteinte au flux des échanges :
        
        un mouvement restreint aussi bien à l'entrée qu'à la sortie
        
        tout produit entré dans le régime de la libre-pratique est concerné
        
        Un effet actuel ou potentiel, direct ou indirect :
        Il suffit au juge de constater qu'en l'absence de la mesure incriminée, l'échange ne serait pas remis en cause. Le principe de minimis n'est pas applicable.
        
        Un effet ouvertement discriminatoire ou déguisé : la Cour est indifférente à l'objet apparent de la mesure, il suffit qu'elle ait un effet quand bien même l'objet serait déguisé.
        
        Un effet sur des situations exclusivement extranationales :
        L'article 34 n'est applicable qu'à des situations mettant en cause le commerce entre les EM, les échanges internes à un Etat sont exclus.
        
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        Un resserrement de la notion : l'arrêt Keck et Mithouard
        La Cour reconnait clairement qu'il s'agit d'un revirement : "contrairement à ce qui a été jugé jusqu'ici", il convient selon elle de faire la distinction entre mesures relatives aux conditions auxquelles doivent répondre les produits et mesures visant les modalités de vente.
        
        Un revirement partiel : la naissonce d'une dichotomie des mesures
        
        Deux catégories :
        "Conditions propres aux produits"
        "Modalités de vente"
        
        Un affaiblissement de l'effet restrictif :
        
        Cette dichotomie ne change pas le fait que toute mesure distinctement applicable est interdite,
        
        en revanche parmi les mesures indistinctement applicables seules celles relatives aux conditions propres aux produits sont interdites.
        
        Un double régime soumis à une analyse exigeante
        
        Dissonances jurisprudentielles :
        Un double régime difficile à appréhender : en resserrant de la sorte la notion, la Cour a ouvert de nouveaux débats jurisprudentiels et de doctrine en raison de la difficulté à qualifier strictement les mesures dans l'une des deux catégories.
        
        Raison du revirement : la multiplication des recours
        La Cour s'est trouvée en présence de recours abondants d'opérateurs en tout genre venant contester les mesures les plus diverses sur cette base.
        
        Spécificité propre à la MERQ : la MERQ est un instrument déguisé, difficile à appréhender et qui rend la chose très différente de la TERQ
        
        Un contentieux nourri : en permettant aux EM d'invoquer des intérêts dits essentiels, la porte était ouverte à de nombreuses réclamations. La Cour sera donc amené à élargir la notion de MERQ pour préserver un caractère résiduel aux dérogations textuelles.
        
        Deux approches distinctes mais complémentaires
        Toutes deux vont s'attacher à régir aussi bien les mesures indistinctement applicables, mais la CJCE en a une acception probablement plus large.
        
        Commission : directive 70/50/CEE du 22 décembre 1969
        La commission vise à caractériser les mesures neutres des mesures discriminatoires. Elle va s'attacher à vérifier d'une part si les effets restrictifs sont bien en lien avec l'objectif recherché, et d'autre part si cet objectif ne peut pas être atteint par un autre moyen moins entravant pour les échanges.
        
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        Approche jurispridentielle : l'arrêt Dassonville (CJCE, 11 juillet 1974)
        "Toute réglementation commerciale des EM susceitble d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire"
        
        Etendue de l'interdiction : alors que la TERQ est interdite de manière absolue, l'article 36 TFUE prévoit explicitement des dérogations par respect de traditions nationales, pour des impératifs de santé publique ou autre. Par dérogation, temporairement, il est possible à l'intérêt national de primer en la matière l'intérêt de l'Union.
        
        Les dérogations au libre-mouvement des marchandises
        
        Socle principal de dérogation : l'article 36
        Il est permis aux EM d'agir dès l'instant qu'il est impératif de protéger l'intérêt public à leurs yeux.
        
        Conditions d'invocabilité :
        
        Un rapport de causalité entre la mesure et l'intérêt évoqué (test de causalité)
        
        Un rapport de nécessité et de proportionnalité entre la mesure et l'intérêt évoqué (doubletest)
        
        Un rapport de substitution de la mesure (test de l'entrave minimale / et ce y.c. si la mesure est considérée proportionnée)
        
        Une compétence nationale résiduelle et précaire : soumise à l'absence d'harmonisation au niveau européen, et à ses évolutions
        
        Charge de la preuve : c'est aux autorités nationales de démontrer le bienfondé de la mesure (IG recherché, absence de moyens alternatifs, nécessité de la restriction, caractère proportionné)
        
        Principaux motifs de dérogation :
        
        Intérêts liés à l'ordre public (moralité, ordre, sécurité)
        
        Intérêts liés à la protection de la santé (dont possibilité principe de précaution, CJCE, 1998, Farmer's union)
        
        Intérêts liés à la protection de la propriété industrielle et commerciale
        
        Champ d'application :
        En la matière, le traité est pour une fois assez explicite.
        
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        Socle supplétif de dérogations
        
        Article 114 TFUE : les clauses de sauvegarde
        Autorisation de maintenir une législation nationale plus restrictive fondée sur les "exigences importantes" visées à l'article 36, même en cas d'harmonisation
        L'introduction de mesures nouvelles n'est possible qu'en matière de protection de l'environnement ou du milieu du travail
        
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        La jurisprudence sur les exigences impératives
        
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        Taxe d'effet équivalent à un droit de douane
        
        Des tempéraments jurisprudentiels
        La Cour a apporté deux tempéraments à sa jurisprudence, qui permettent aux Etats de préserver certaines mesures.
        
        Les impositions intérieures non-discriminatoires :
        Au regard de la souveraineté fiscale nationale, il est possible de frapper un produit d'une imposition intérieure à la condition que cette imposition frappe bien les produits nationaux aussi bien que les importés.
        
        Une approche fonctionnelle :
        Pour la Cour, une charge à l'importation ne constitue une imposition intérieure que si elle fait "partie d'un système général appréhendant systématiquement des catégories de produits selon des critères objectifs appliqués indépendamment de l'origine des produits"
        C'est bien le champ d'application qui distingue la TERQ de l'imposition intérieure.
        
        TERQ et imposition intérieure : deux régimes distincts
        TERQ : article 30
        Impo. : art. 110
        La difficulté réside dans l'interdiction de taxer différemment des produits identiques, et la prétention des EM à tenir des produits comme non-identiques.
        
        Contrepartie financière d'un service rendu :
        Toutes les charges pécuniaires à l'entrée ne sont pas nécessairement contraires à l'article 30 pour la Cour (CJCE, 1969, Commission c/ Italie).
        Une charge peut être admise lorsqu'elle constitue la contrepartie d'un service déterminé, effectivement et individuellement rendu à un opérateur économique, et d'un montant proportionné audit service.
        
        Un service individuel : l'avantage doit être spécifique ou individualisé à l'opérateur économique. Il ne saurait viser la généralité des opérateurs.
        
        Un service d'un montant protportionnel : le montant de la taxe doit être calculé de façon précise en fonction du service, et il ne peut en aucun cas être établi ad valorem
        
        Un service effectif : c'est à l'EM de démontrer l'avantage réel qu'elle procure à l'opérateur économique. Cette exigence a pour corollaire le fait que ce service doit conserver un caractère facultatif.
        
        Une notion extensive
        
        Non définie par le traité à l'article 30 TFUE, c'est la jurisprudence qui en établira le contenu
        
        Pour elle (CJCE, 14 décembre 1962, Commission c/ Luxembourg et Belgique), la TERQ : "charge pécuniaire qui, quelles que soient son appellation et sa technique, constitue un droit imposé de manière unilatérale à une marchandise nationale ou étrangère à l'occasion du franchissement de la frontière"
        
        Le critère de qualification : le franchissement de la frontière
        C'est l'élément déterminant. La Cour est en revanche indifférente au moment ou au lieu de perception de la taxe, ainsi qu'à sa nature et son montant.
        Surtout, elle est indifférente à la circonstance que le droit n'a pas d'effet discriminatoire ni protectionniste.
        
        Un principe fort : le remboursement des taxes indues (CJCE, 1980, DenkavitItaliana)
        Ce principe s'impose aux juridictions nationales des EM qui doivent le faire respecter en respectant à la fois un principe d'équivalence et un principe d'effectivité.
        La Cour se réserve le droit de limiter la portée de cette autonomie institutionnelle de principe si nécessaire.
      - Notion de marchandise
        
        Aucune définition dans le traité :
        L'article 28 "s'étend à l'ensemble des échanges de marchandises"
        
        Définition jurisprudentielle :
        Arrêt : Oeuvre d'art (1968)
        "Tout produit appréciable en argent et susceptible, come tel, de former l'objet de transactions commerciales"
        Conception extensive qui permet de recouvrir les biens :
        
        de toute nature
        
        de caractère matériel ou immatériel
        
        à toute destination
        
        NB : la notion de marchandise ne peut pas s'appliquer aux autres libertés, si l'objet considéré est régi par une autre de ces libertés il aura un régime séparé sauf s'il ressort que les marchandises en cause constituent un accessoire nécessaire à une autre liberté
- - - - En tant que structure de marché : en opposition au monopole
      - En tant que type de comportement : s'oppose ici à la collusion
      - En tant que mode d'organisation de l'économie : la concurrence s'oppose alors à la planification
  - - - Comportements distincts mais complémentaires :
        CJCE, Continental Can, 1973 : "sur des plans différents, les articles 85 et 86 (nouvellement 101 et 102) tendent au même objet, à savoir le maintien d'une concurrence effective sur le marché européen."
        Les deux dispositions peuvent donc, et sont régulièrement, mises en oeuvre de manière combinée.
        
        Limites :
        L'article 101§3 énumère des hypothèses susceptibles de constituer des exceptions.
        L'article 102 pour sa part est de portée absolue, même si c'est bien uniquement l'abus de la position qui est visé, ce qui est en soi un tempérament.
        
        Applicabilité directe :
        En sus d'une identité de l'objet concerné, le maintien d'une concurrence effective, les deux dispositions ont en commun d'être d'applicabilité directe.
      - ENTENTE
        
        Principe général : une interdiction applicable à "tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées" (le mot entente lui-même n'est donc pas utilisé par le traité)
        Avec le tempérament du §3 pour certaines ententes contribuant au progrès économique
        
        Conséquence immédiate : nullité de tout accord ou décision violant cette interdiction. La nullité rendra l'accord non-opposable, et elle a un caractère rétroactif.
        
        Conditions pour relever de l'interdiction
        
        Une restriction de concurrence : "doit avoir pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence à l'intérieur du marché commun"
        Deux critères :
        
        Territorialité
        
        Gravité
        
        Sur la distinction entre infraction par objet et infraction par effet
        La distinction tient à la circonstance que certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles (CJCE, 2009, T-mobile)
        
        Des conditions alternatives et non cumulatives (car l'objet de l'article 101 est de protéger la structure même du marché, pas uniquement les intérêts des concurrents ou des consommateurs)
        En pratique, on commence par rechercher l'objet et c'est dans l'absence de conclusion définitive que l'on s'intéresse à l'effet.
        
        Critères d'appréciation :
        Objet : teneur des dispositions, objectifs visés, contexte dans lequel l'entente s'insère
        
        La Commission peut aussi tenir compte de l'intention des parties, et de la nature des biens ou services affectés
        
        En définitive, la Cour considère qu'il suffit que l'accord soit susceptible de produite des effets négatifs sur la concurrence.
        Par ailleurs, un accord peut être considéré avoir un objet restrictif en dépit d'objectifs considérés par ailleurs légitimes.
        
        Territorialité : la qualification de ces comportements s'apprécie indépendamment du lieu d'implantation de l'acteur, et de la nationalité des détenteurs du capital social
        => Principe de territorialité dite objective ou théorie des effets (Pâte de Bois, 1988)
        
        Gravité : la théorie du seuil de sensibilité qualifie la restriction de concurrence, en revanche elle n'est pas une règle d'opportunités des poursuites
        
        Principe de minimis :
        En effet, pour être caractérisée et retenue, la restriction doit correspondre à un certain niveau de sensibilité. C'est la Cour qui a défini ce principe de minimis (Völk, 1969 : "d'une manière insuffisante compte tenu de la faible position qu'occupent les intéressés sur le marché en cause)
        La Commission a ensuite dans sa communication de 2001 (dite de minimis) défini les seuils en questions : 10% PDM pour les ententes horizontales ou mixtes, 15% pour les ententes verticales + exclusion de ce principe pour certains accords précis + présomption de conformité pour les PME (250 salariés, 40M€ CA)
        
        Inattendue interprétation du principe par l'arrêt Expedia (2012) :
        Les seuils définis demeurent de simples indices du caractère sensible ou non de l'atteinte.
        L'accord en question n'atteignait pas les seuils fixés par la Commission, pourtant la Cour a indiqué qu'il n'y avait pas de sphère safeharbour pour des accords anticoncurrentiels par objet. Il suffit que l'accord constitue une restriction sensible de la concurrence.
        
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        Affectation du commerce entre EM : cloisonnement des échanges
        
        Il doit être étabki que l'entente conduit à un repli des courants d'échanges et aboutit à cloisonner le marché
        
        L'affectation doit être sensible sur le commerce intracommunautaire (y compris potentiellement)
        
        Une entente entre entreprises d'un seul EM peut être concernée s'ils ont une activité externe, ou si leur entente permet d'exclure du marché interne les entreprises étrangères
        
        Condition relative à l'auteur : une entreprise
        Ici, en l'absence de définition du traité, c'est la jurisprudence qui adoptera une lecture très extensive
        
        Höfner et Elsner (CJCE, 1991) : "toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement"
        
        Hydrotherm (CJCE, 1984) : une entreprise peut être une unité économique constituée de plusieurs personnes physiques ou morale
        
        Exerçant une activité économique : une approche fonctionnelle et non-organique
        
        Indifférence quant au statut légal
        
        Personne morale ou physique
        
        Entité de droit privé comme de droit public (sauf si elle agit dans le cadre de ses PPP)
        
        Condition nécessaire et suffisante : un but lucratif
        
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        Indifférence quant à la forme et à la place de l'entreprise sur le marché
        
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        Exigence : une autonomie suffisante
        L'entente ne sera caractérisée que si ses auteurs sont des personnes morales ou physiques distinctes, jouissant d'un degré d'autonomie suffisant entre elles
        
        Responsabilité solidaire d'une société mère :
        La séparation formelle entre deux sociétés n'est pas déterminante, il faut s'attacher à établir l'uniformité ou non de leur comportement sur le marché.
        En revanche, cela signifie que les accords entre filiales ne relèvent pas de l'article 101.
        
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        Formes de collusion
        
        Généralités communes aux trois formes :
        Les trois types d'entente impliquent toutes :
        
        Un concours de volonté
        
        Un objet de restreindre la concurrence
        
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        Accord : la forme est indifférente et peut être visé toute forme de convention en vertu de laquelle deux ou plusieurs entreprises ont décidé d'organiser leur comportement économique sur le marché
        
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        Décision d'associations d'entreprises : est visée la constitution d'un groupement volontaire
        Doit répondre à deux conditions
        
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        Pratique concertée : une discipline de comportements acceptés par les entreprises concernés, sans acte formel
        
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        Exemptions : l'article 101§3
        Il est admis que des ententes puissent poursuivre un objectif louable, notamment celui de développer le progrès technique ou technologique
        
        Exemptions individuelles : un système d'exemptions légales
        
        Conditions négatives :
        
        Absence de restriction de concurrence : contrôle de proportionnalité entre les objectifs et moyens mis en oeuvre, et pas de validation si atteinte excessive à la concurrence
        
        Maintien de la concurrence : il doit subsister "une dose normale de concurrence" qui est "un impératif absolu"
        
        Restrictions accessoires
        
        Conditions positives :
        
        L'entente doit contribuer au progrès technique ou économique, entendu au sens large
        
        Une partie équitable du profit qui en résulte doit bénéficier aux utilisateurs (consommateurs, acteurs économiques, travailleurs ...)
        
        Système de présomption légale :
        Avant 2003, seule la Commission était compétente. Le système était contraignant avec une obligation de notification.
        Le règlement CE n°1/2003 a donné cette compétence aux ANC, et supprimé la procédure de notification.
        Précisément, il appartient à l'ANC ou à la Commission de démontrer que l'entente n'est pas conforme à l'article 101§1 tandis que l'opérateur devra pour sa part démontrer qu'il satisfait aux quatre conditions de l'article 101§3 (Glaxo, 2006)
        
        Exemptions par catégorie : il est aussi loisible aux autorités de l'Union d'adopter des règlements d'exemption par catégories au droit de la concurrence. Ils sont aujourd'hui nombreux.
      - ABUS DE POSITION DOMINANTE
        
        Notion de position dominante :
        Le traité ne définit nullement la position dominante, ni l'abus
        
        Capacité de soustraction à la pression concurrentielle
        
        Indépendance et puissancce sur le marché :
        Pour la commission comme pour la Cour, il faut avoir une lecture finaliste de la domination économique sur le marché.
        La Commission va insister de son côté particulièrement sur l'indépendance économique de l'entreprise, tandis que la Cour s'intéresse plus ç sa puissance sur le marché.
        
        Indépendance :
        Dans sa décision Continental Can (1971), la Commission fait valoir que les entreprises en situation de poisition dominante "ont une possibilité de comportmeent indépendant qui leur permettra d'agir sans tenir véritablement compte des concurrents, des acheteurs ou des fournisseurs"
        
        Puissance sur le marché :
        C'est dans l'arrêt United Brands que la Cour définit la poisition dominante comme "une situation de puissance économique" qui donne le pouvoir de faire obstacle au maintien d'une concurrence effective en "lui fournissant la possibilité du comportement indépendant dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, de ses consommateurs"
        La Cour n'insiste pas sur la nécessité d'un monopole, la position dominante lui parait caractérisée dès lors que l'entreprise est en mesure "de décider, ou tout au moins d'influencer véritablement les conditions dans lesquelles cette concurrence se développe"
        
        Degré de pression concurrentielle : notion évidemment liée étroitement à l'indépendante
        
        Contraintes concurrentielles ineffectives
        
        Moyens différents de ceux d'une compétition normale
        
        Silence du traité :
        On notera que si le TCE ne définissait pas, pas plus que le TFUE désormais, la notion, le traité CECA le faisait (article 66§7) comme la capacité d'une entreprise à se soustraire à une concurrence effective dans une part importance du marché commun
        
        Mode d'analyse de la position dominante : cette analyse doit se faire in concreto sur un marché dit pertinent
        
        Analyse in concreto : analyse fine de plusieurs indices autour d'un faisceau d'indices
        
        Intérêt de la délimitation du marché pertinent : la position dominante se détermine sur un marché particulier, il faut donc établir ce qu'est le marché pertinent autour de deux notions
        
        Marché de produits : ensemble des produits ou services que l'utilisateur considère comme un substitut à l'autre en raison de leurs caractéristiques, prix ou usage prévu
        
        Territoire où les entreprises en cause sont présentes, et présence de leurs concurrents
        
        Eléments de qualification du marché pertinent
        Etablis par :
        
        Communication de la Commission du 9 décembre 1977
        
        Jurisprudence de la Cour
        
        Autres indices : la Cour a posé le principe de pouvoir recourir à d'autres indices dans sa décision Hoffmann-La Roche (1979, CJCE)
        
        Autres éléments d'appréciation :
        
        Conditions d'accès au marché par les concurrents
        
        Taille par rapport aux concurrents
        
        Avance technologique
        
        Possibilités de fidélisation
        
        Puissance financière
        Barrières réglementaires ...
        
        Calcul des parts de marché : "la détention de parts de marché d'une grande ampleur est un indice hautement significatif de l'existence d'une position dominante"
        La Cour considère que la tenue dans le temps de parts importantes est un indice supplémentaire.
        Globalement :
        
        Part < 40% pas de position dominante
        
        Parts > 50% présomption élevé
        
        Parts > 80% établi d'office
        
        Périmètre géographique du marché :
        Le marché peut être l'ensemble du marché intérieur ou une part de celui-ci.
        La définition prend en considération différents éléments : habitudes et possibilités économiques des acteurs, répartitions des parts de marché, prix et écarts de prix, densité et niveau de la population ...
        
        Le produit
        
        Etude de substituabilité : les éléments étudiés sont essentiellement les caractéristiques propres, le prix et les usages
        La Commission se doit de proposer des études de substituabilité tant du côté de la demande (élasticité-prix) que de l'offre
        
        Degré de substituabilité : la Cour s'intéresse surtout au comportement des consommateurs au regard du produit visé, il faut voir si d'autres produits différents sont interchangeables
        Un marché est considéré concurrentiel si le client a la faculté de disposer du choix entre une gamme plus ou moins vaste de produits ayant des caractéristiques similaires, et si le fournisseur ne se voit pas opposer d'entraves à la fourniture sur un marché donné.
        
        Exploitation abusive de la supériorité économique : l'article 102 se contente d'exemples (similaires aux pratiques déloyales que l'on peut trouver en matière d'entente)
        
        Etablissement direct ou indirect de prix ou conditions inéquitables
        
        Limitation de la production des débouchés ou de développements techniques
        
        Application de conditions discriminataioires
        
        Introduction dans les contrats de prestations sans liens avec leur objet
        
        La Cour donne une interprétation extensive de ces textes, et fait une différence entre abus de comportement et abus de structure
        
        Une notion objective : l'exploitation abusive est une notion objective (Continental Can) qui ne requiert pas la preuve d'une faute ou d'un élément intentionnel
        
        La faute ou l'intentionnalité ne sont donc aucunement nécessaires, mais la Commission est fondée à les produire comme éléments
        
        Abus de comportement : comportement abusif à l'égard de ses partenaires commerciaux (et un comportement qui doit avoir un caractère anormal)
        L'intérêt est ici de viser non seulement les concurrents mais aussi tous les autres partenaires économiques dont les concsommateurs dans l'hypothèse de transactions inéquitables
        
        Abus de structure : cas où l'entreprise en domination économique exerce une influence sur la structure du marché, ce qui aboutit à un rétrécissement de l'espace concurrentiel
      - CONCENTRATIONS :
        Le traité (à la différence du traité CECA) ne contient pas de dispositions spécifiques à ces comportements, mais il est apparu avec le temps
        
        Notion de concentration :
        Les règlements adoptés proposent des définitions précises, dont la distinction dans le règlement 2004 entre fusion et prise de contrôle
        
        La fusion :
        
        Soit la création d'une nouvelle entreprise en lieu et place des entreprises existantes
        
        Soit une fusion/absorption
        
        La prise de contrôle : définie tantôt comme l'exercice d'une influence déterminante, tantôt comme la création d'une entreprise commune
        
        Exercice d'une influence déterminante : possibilité pour une ou plusieurs entreprises d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise
        Plusieurs formes possibles : prises de participations, achats d'éléments d'actifs, contrats, acquisition de droits de vote voir d'un droit de veto ...
        
        Entreprise commune : acquérir le contrôle commun de deux ou plusieurs entreprises, communément dénommées filiales
        On a longtemps distingué entre sociétés coopératives (vues comme des ententes) et entités économiques autonomes qui étaient bien concernées. Ce n'est plus le cas.
        
        Emergence d'un droit européen des concentrations :
        C'est ici l'oeuvre de la Commission qui a vaincu les réticences des Etats
        
        Des outils initiaux inadaptés :
        
        La Commission considère l'article 101 inapplicable puisque les entreprises envisagent de fusionner
        
        Elle va considérer en revanche que l'article 102 permet de sanctionner des concentrations qui auraient pour effet de renforcer la position dominante d'une entreprise
        
        La Cour admet sans difficulté l'analyse pour l'article 102 (cf. Continental Can) mais elle considère que l'article 101 est également applicable dans le cadre d'une entente qui aurait pour conséquence de modifier la structure d'une entreprise
        
        Dans la pratique, la Commission n'aura cependant que des résultats modestes sur cette base
        
        Un dispositif de contrôle propre : le règlement "Concentrations"
        
        Adopté par le Conseil le 21 décembre 1989
        
        Révisé en 1997 puis en 2004 et 2008
        
        Il établit une obligation de notification au-delà d'un certain seuil, et à deux conditions : une opération de concentration, de nature communautaire
        
        Première initiative : le memorandum de 1965 :
        
        Un regard favorable mais vigilant sur les concentrations : la Commission se dit favorable à ces démarches (qui construisent aussi le marché intérieur), mais elle souligne l'importance de les encadrer devant le risque de monopoles
        
        La Commission souhaite lutter contre l'émergence de consortiums pour restaurer la liberté économique
        
        Dimension communautaire de la concentration : seules les opérations qui répondent à un critère de dimension communautaire sont concernées, c'est un critère déterminant
        
        Seuils requis : ils ont été établis par règlements (89 puis 2004)
        Double exigence : CA mondial de l'ensemble supérieur à 5Mds€ et CA réalisé individuellement dans l'UE par au moins deux des entreprises concernés supérieur à 250m€(sauf si chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son CA total dans l'Union dans un seul et même pays)
    - - Contrôle des aides d'Etat :
        Les Etats avaient toute liberté d'intervention jusqu'en 1957, mais il apparait que l'aide économique est en soi une rupture d'égalité de traitement ce qui a amené le traité à régir ces aides
        Ce sont les articles 107 à 109 TFUE.
        
        Forme de l'aide : la jurisprudence considère que la forme est indifférente. Il faut et il suffit qu'il s'agisse d'un acte de puissance publique dans le secteur économique procurant une faveur.
        
        Aide sous sa forme active ou passive
        
        Octroi d'un avantage économique : il convient de déteriner si l'entreprise reçoit un avantage économique qu'elle n'aurait pas reçu dans des conditions normales de marché
        
        Forme active : subvention ou intervention qui allège les charges pesant normalement sur le budget de l'entreprise
        La Commission doit démontrer le lien entre l'avantage accordé au bénéficiaire et la diminution du budget étatique. En revanche, il n'est pas nécessaire de démontrer que les deux soient équivalents.
        
        Forme passive : diminution des ressources publiques
        
        Caractère sélectif de la mesure étatique : la sélectivité de l'avantage est indispensable à la qualification d'aide
        
        L'Etat comme investisseur privé : il s'agit ici de s'interroger si un opérateur privé aurait été conduit à opérer un même apport en capital dans les mêmes circonstances
        
        Critère de l'opérateur rationnel : la Cour s'attache à bien distinguer entre l'Etat actionnaire et l'Etat agissant en tant que puissance publique, c'est le premier cas qui est autorisé
        
        Applicabilité du critère : en cas de prise de participation, une présomption d'aide prévaut et l'Etat doit en conséquence fournir à la Commission toutes les informations nécessaires à l'examen du dossier
        
        Analyse fine des circonstances économiques pour déterminer si un investisseur privé aurait pu être amené à procéder à des apports de capitaux de semblables importances, pour les seuls bénéfices et obligations liées à la qualité d'actionnaire
        
        Recours à la directive Transparence de 2006
        
        Obligation de comptes séparés : la Commission impose pour certaines entreprises la séparation comptable pour vérifier ce qui relève de droits spéciaux ou exclusifs ou de la gestion de SIEG qui leur sont accordés
        
        Obligation de mise à disposition des données : les EM doivent prendre les mesures pour assurer que les données nécessaires puissent être transmises à la Commission
        
        Présomptions d'aides : la directive isole les situations qui appellent une surveillance particulière (compensation des pertes, renonciation à une rémunération, apports en capital, apports à fonds perdu etc.)
        
        Apport de la jurisprudence Intermills : la Cour a reconnu par cet arrêt (1984) qu'une prise de participation ou un apport en capital public sont des aides d-s l'instant qu'ils ont pour objet d'apporte un soutien financier à l'entreprise bénéficiaire.
        
        Charge de la preuve : c'est à l'Etat d'établir sans équivoque et sur la base d'éléments objectifs que la mesure qu'il envisage relève de sa qualité d'actionnaire
        
        La jurisprudence Altmark et le paquet législatif consécutif : est ici reconnu le côté parfois artificiel de l'assimilation de l'Etat à un actionnaire privé
        
        Les limites du critère de l'investisseur privé : l'arrêt Altmark (24 juillet 2003)
        Reconnaissance que l'Etat peut octroyer une compensation financière en contrepartie de l'exécution par le prestataire d'une mission de SP.
        Et surtout, définition des conditions cumulatives pour ne pas entrer dans le cadre d'une surcompensation. La Commission présentera le paquet Altmark pour préciser les contours de ces obligations.
        
        Obligations de mission de SP doivent être précisément et clairement établies
        
        Les conditions de la compensation doivent être établies de manière objective, transparente et au préalable. Et ce afin de discerner l'existence d'un avantage économique.
        
        Le financement public doit correspondre à un principe de nécessité : il s'élève à ce qui est strictement requis pour couvrir les coûts de l'exécution de la mission de SP (un profit mesuré est admis).
        
        L'entreprise doit faire supporter son service au moindre coût pour la collectivité. Ce critère est à comparer avec une entreprise moyenne du même secteur, correctement gérée et équipée, qui remplirait des missions semblables.
        
        Le paquet Altmark sera révisé en 2012
        
        Incompatibilité des aides d'Etat avec le DUE
        
        Le principe d'incompatibilité : le traité a opté pour un principe d'incompatibilité qui, subtilement, dissimule une interdiction
        L'article 107 prévoit une incompatibilité, sauf dérogations prévues.
        
        Distinction entre aides incompatibles et aides illicites :
        
        Incompatible : ne répond pas aux conditions de fond
        
        Illicite : accordée en violation des règles de procédure (c'est à dire avant l'accord de la Commission)
        
        En conséquence, la Cour a construit une notion d'opérateur diligent qui ne doit pas considérer une aide licite si il ne s'est pas assuré qu'elle a été octroyée de manière régulière.
        
        Conditions d'incompatibilité
        
        Affectation des échanges et atteinte à la concurrence
        
        Potentialité des effets : la Commission peut s'en tenir à démontrer un effet potentiel
        
        Renforcement de la position du bénéficiaire : l'aide doit améliorer la situation du bénéficiaire par rapport à celles d'autres entreprises concurrentes dans les échanges entre les EM.
        
        Appréciation du caractère économique du bénéficiaire
        
        Une analyse in concreto des effets de l'aide : concernant les deux conditions, la Cour se montre intransigeante quant à la motivation des décisions de la Commission
        Celle-ci doit démontrer les effets à la fois sur les échanges et sur la concurrence, et ce de manière précise.
        
        Une application du principe de minimis : seules les aides d'effet sensible sur les échanges et la concurrence sont retenues en vertu du règlement CE 1998/2006 de la Commission relatif aux aides de minimis dans l'application des articles 107 et 108
        
        Seuils (revus en 2013) :
        
        Les aides dont le montant sont inférieurs à 200 000€ sur trois exercices fiscaux sont exonérées
        
        Cela s'applique aux entreprises de tous les secteurs dont la transformation et la commercialisation des produits agricoles sous certaines conditions
        
        La pêche, l'aquaculture, la production primaire des produits agricoles, les aides à l'exportation, les aides soumises à la préference de produits nationaux, les aides à l'exportation ou celles en faveur de l'agriculture, des transports ou de la pêche sont exclues de cette exonération de minimis
        
        La règle de minimis n'exonère pas de l'obligation d'information de la Commission, même si son approbation n'est plus nécessaire au versement.
        
        Le dualisme des dérogations au principe d'incompatibilité :
        L'article 107 dans ses paragraphes 2 et 3 tempère sensiblement le principe d'incompatibilité en prévoyant un certain nombre de dérogations au travers d'aides considérées "compatibles avec le marché intérieur"
        
        Aides compatibles de plein droit : l'exigence d'une solidarité nationale (en réalité, il ne s'agit pas ici d'aide en faveur d'opérateurs économiques)
        Pour toutes ces aides, la Commission ne procède qu'à un examen formel pour vérifier que les conditions sont remplies
        
        Aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels : ces aides sont selon la lettre a compatibles pourvu qu'elles soient accordées sans discrimination liée à l'origine du produit
        
        Le caractère social résulte de la circonstance que seuls certaines catégories de bénéficiaires y ont droit
        
        L'aide doit profiter au consommateur final et non à une entreprise intermédiaire
        
        Aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou d'autres événements extraordinaires (lettre b) : il s'agit de rétablir la situation préexistant la catastrophe
        Il y a donc un contrôle de proportionnalité au dommage subi.
        
        Aides à l'économie de certaines régions de l'ex-RFA (lettre c) : la disposition n'a pas été abrogée bien qu'elle soit essentiellement caduque
        
        Aides exceptionnellement compatibles : l'exigence d'une destination spécifique : art. 107§3 lettres a à d
        Des aides spécifiques susceptibles d'être considérées de manière exceptionnelles comme compatibles. En sus des aides prévues aux lettres a à d, le Conseil a la faculté de prévoir d'autres catégories d'aide (lettre e)
        
        Ebauche de classification de ces aides : les objets sont des plus divers, elles ont pour caractéristique commune de recevoir une destination précise soit environnementale soit régionale soit de soutien à un projet.
        La condition de compatibilité réside précisément dans la destination à laquelle tend le projet d'aide.
        
        Critères de licéité nés de la pratique décisionnelle
        
        Transversalité de l'aide : l'aide doit viser un projet desstiné à l'ensemble de l'Union. Il faut un but d'intérêt commun clairement défini et qui dépasse les seuls intérêts nationaux.
        Souvent, il s'agit de remédier à une défaillance du marché et seront appréciées valablement les aides qui répondent à un intérêt communautaire par exemple une stratégie industrielle.
        
        Tests de nécessité, proportionnalité et adéquation de l'aide
        
        Transparence de l'aide : avant tout examen, les EM doivent faire preuve dans la constitution du dossier de demande, de la plus grande transparence.
        La Commission n'accordera ainsi le bénéfice de la dérogation qu'aux aides dites transparentes.
        
        Bilan coûts avantages : la Commission veille à ce que l'aide génère le moins de distorsions de concurrencce possible à l'aide d'un tel bilan.
        En particulier, la Commission vérifiera si l'aide a une vocation structurante, auquel cas elle imposera une restructuration de l'entreprise. Et il est exclu de maintenir des aides pour préserver de manière artificielle des entreprises de secteurs condamnés.
        
        Centralisation de la procédure de contrôle :
        
        Compétence exclusive de la Commission pour apprécier la compatibilité
        
        Les aides existantes font l'objet d'un contrôle permanent
        
        Les aides dites nouvelles sont contrôlés au préalable
        
        La Commission demeure liée par un certain nombre d'obligations procédurales
        
        Le principe est celui de la récupération des aides indûment versées
        
        Qualification de l'aide d'Etat :
        Le traité ne définit que très largement l'aide d'Etat : "les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit".
        La jurisprudence viendra préciser ces deux grandes critères d'origine de l'aide et de forme de l'aide.
        
        Origine de l'aide : l'élément pertinent est l'origine étatique
        
        Origine étatique : l'aide doit entrainer une charge pour les finances publiques, sous la forme d'une dépense ou d'une réduction de recettes
        
        Appréhension large : les autorités de l'Union incluent l'administration centrale aussi bien que les démembrements locaux "quels que soient leur statut et la désignation de celles-ci"
        Les entreprises publiques -ou privées investies d'un SIEG- sont également incluses, et plus largement toute entreprise sur laquelle l'autorité publique exercice une influence déterminante.
        La Cour s'attache en pratique à chercher le degré d'autonomie.
        
        Imputabilité de l'aide à l'Etat
        
        Cas d'une aide d'une entreprise publique : la Cour recourt à un faisceau d'indices pour éviter des aides de l'Etat par ce biais
        
        La question de la différenciation avec l'investissement public peut aussi se poser
        
        La référence à la "ressource d'Etat"
        
        Avantages accordés directement ou indirectement : pas de distinction à faire, il suffit que l'aide soit décidée et financée par la puissance publique
        Et des mesures ne comportant pas un transfert de ressources peuvent relever de la notion d'aide.
        
        Un acte de puissance publique : il peut aussi s'agir d'un transfert de fonds d'origine privée mais prélevés ou affectés au moyen d'un acte de puissance publique (taxe ou redevances)
        
        Degré d'intervention de la puissance publique : c'est ce critère qui est pertinent dans la définition des mesures en cause et de leurs modalités de financement
  - - - Une attribution ordinaire : un pouvoir de surveillance
        
        Vérification du respect des règles de concurrence par les entreprises publiques et assimilées
        
        Notification aux Etats en cas de manquements des mesures à adopter pour entrer en conformité
        
        Aval jurisprudentiel : la Cour a conforté ce pouvoir en indique que la Commission était fondée à "indiquer les mesures que l'Etat destinataire doit adopter pour se conformer aux obligations" (Pays-Bas contre Commission, 1992)
        
        Une attribution pleine et entière :
        
        l'article 106 est pertinent pour permettre l'intervention par des actes de portée impérative envers les EM, actes listant les mesures à prendre
        
        Ce pouvoir de surveillance la dispense d'avoir à ouvrir une procédure d'action en manquement
        
        La Commission peut s'autosaisir, mais également être saisie par des particuliers ou des associations de défense d'intérêts collectifs (l'opportunité des poursuites lui appartient)
      - Une attribution inédite : un pouvoir de réglementation
        
        106§3 : la Commission dispose du pouvoir "d'édicter des règles générales qui précisent les obligations" incombant aux entreprises visées.
        C'est bien un pouvoir propre de nature normative.
        
        Un instrument d'ouverture du marché :
        L'article 106§3 est devenu un outil décisif qui a amené la Commission à adopter de nombreux textes qui ont permis l'ouverture de secteurs entiers.
        Ces textes ont pu être soit de portée générale (directive Transparence) soit sectoriels.
        
        Un pouvoir propre au profit de la Commission :
        Longtemps contesté par les EM, la Cour a conforté ce pouvoir (France c/ Commission, 1991) en estimant que ce pouvoir ne remettait en aucune façon en cause le pouvoir du Conseil. Ce sont deux pouvoirs ni antinomiques ni exclusifs l'un de l'autre.
        
        Un aménagement des règles applicables au secteur public :
        Devant la résistance des EM porteurs d'une certaine tradition de SP, la Commission et les autorités de l'Union ont dû revoir une approche initialement très rigide. Cela s'est marqué à la fois dans la pratique et dans des évolutions textuelles.
        
        Attention portée aux activités d'IG :
        La Commission et la Cour ont pu, au cas par cas, reconnaitre les spécificités et accorder un régime dérogatoire à plusieurs secteurs : transport, poste, distribution d'eau, de gaz et d'électricité
        Par ailleurs, par souci d'apaisement, la Commission recourt parfois plutôt à la procédure de l'article 114, qui impose l'aval du Conseil et du Parlement, plutôt que la procédure de l'article 106§3.
        Enfin, elle a publiquement exprimé un attachement aux SP dans certaines communications officielles.
        
        Innovations textuelles :
        
        Art. 16 traité d'Amsterdam : qui place les SIG parmi les valeurs communes de l'Union, et souligne leur contribution à la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l'Union
        
        Le livre vert du 21 mai 2003 et le concept de "service universel"
        
        Le nouvel article 14 TFUE issu du Traité de Lisbonne (qui ne mentionne plus la concurrence comme un objet de l'Union, et qui confie au législateur compétence pour intervenir)
    - - Entreprises visées :
        Elles ne sont pas définies par le traité
        
        Les entreprises publiques
        
        Application de la jurisprudence Höfner et Elsner (1991)
        
        Qualification au sens de la directive transparence :
        
        l'élément qualificatif est l'existence d'une influence directe ou indirecte, même potentielle, mais dominante de l'Etat au sens large
        
        Etavblie à partir de trois critères alternatifs : propriété, participation financière, règles régissant l'entreprise en cause
        
        La directive établit des cas précis de présomption
        
        La Cour est venue confirmée cette analyse de l'influence déterminante comme principe de qualification, indifférent aux qualifications juridiques (Commission c/ Italie, 1987)
        
        Les entreprises destinataires de droits exclusifs ou spéciaux : il s'agit de reconnaitre que de telles entreprises sont souvent soumises à une influence déterminante des PP
        
        Notion de droit exclusif : vise l'octroi, sur le fondement des règles de DP, d'une faveur ou d'un bénéfice qui présente la caractéristique d'être exclusif au destinataire, et ce sur assentiment de l'autorité publique interne.
        
        Notion de droit spécial : il est accordé non de manière exclusive à un bénéficiaire mais à plusieurs en vue de l'exerce d'une activité déterminée sur le fondement des règles nationales.
        La jurisprudence exclut de cette notion les aides qui bénéficieraient à un grand nombre de bénéficiaires de manière indéterminée et impersonnelle.
        
        Régime dérogatoire : les monopoles fiscaux et SIEG (art. 106§2)
        
        Monopole fiscal : une entreprise qui, en vertu de l'exploitation exclusive de certaines activités comme la fabrication ou la vente d'un produit ou la prestation d'un service, a pour mission de dégager des recettes de nature fiscale au profit de l'Etat.
        La définition est donc simple, mais il faut opérer une distinction entre ce monopole et le monopole commercial qui sera lui régi par l'article 37 TFUE (qui pose une obligation d'aménagement).
        
        Entreprise chargée de la gestion d'un SIEG :
        La notion est plus difficile à saisir, car le SIEG ne se rapproche pas de celle de SP, très interne et dont certains membres n'ont aucune tradition juridique.
        
        Deux éléments qualificatifs (en sus de la qualification d'entreprise) selon la COur
        
        Un acte de puissance publique : l'entreprise doit légalement être chargée de la poursuite d'une mission particulière, mission décrite de manière formelle au travers d'un acte de puissance publique. Un lien ténu ne saurait justifier un SIEG.
        
        Une MIEG (Corbeau, 1993) : la mission doit impérativement être particulière, l'entreprise ne doit pas pouvoir être assimilable à une entreprise ordinaire ce qui conduit de facto à une exigence de prérogatives particulières
        
        Un examen au cas par cas :
        
        Notamment pour bien distinguer la MIEG des activités spécifiques
        
        Et notamment sur les prérogatives particulières dont bénéficie l'entreprise, les obligations qui pèsent sur elle et le montant de l'apport financier dont elle bénéficie
        
        Dualité entre logique économique et exigences de mission de SP :
        
        L'article affirme le principe de la soumission même de ces entreprises aux règles de concurrence
        
        Mais il précise que cette soumission "ne doit pas faire obstacle à l'accomplissement, en droit ou en fait, de la mission de SP qui leur est assignée"
      - Obligations imposées aux Etats dans leurs relations avec l'opérateur public : il est interdit d'édicter ou de maintenir des mesures contraires aux règles du traité, particulièrement les règles résultant de l'article 18 TFUE et des articles 101 à 109 TFUE.
        
        Pratiques anticoncurrentielles visées :
        
        Entente
        
        Abus de position dominante
        
        Aides d'Etat
        
        Mesures visées : le traité ne les précise pas, ce qui laisse une nouvelle fois une large marge d'appréciation.
        La jurisprudence montre que sont notamment appréhendées l'instauration d'une relation privilégiée avec l'opérateur concerné, et corollairement une rupture du principe d'égalité de traitement.
      - Egalité concurrentielle entre opérateurs
        L'égalité concurrentielle est formulée indirectement par les articles 101 et 102, mais surtout directement par l'article 106 organisé en trois paragraphes distincts
        
        2ème paragrapge : aménagement des règles de concurrence
        Il s'agit de prévoir un régime particulier en faveur des entreprises soumises à une MIEG
        
        3ème paragraphe : mise en oeuvre de la surveillance
        Celle-ci est confiée à la Commission. Cette mention n'est pas fortuite, elle marque l'importance accordée à cette mission, alors que la Commission a de toute façon un pouvoir général de surveillance de l'application des traités.
        
        1er paragraphe : large opposabilité des règles de concurrence
        Ce paragrapge établit que les règles de concurrence énoncé par le traité sont opposables aux entreprises publiques au même titre qu'aux entreprises privées.
        Le paragraphe vise explicitement les entreprises publiques et les entreprises dotées de droits spéciaux ou exclusifs.
        
        Neutralité du régime de propriété étatique : l'article 345 TFUE
  - - - Nature de l'activité : une double exigence
        
        Activité de nature commerciale :
        
        L'activité doit avoir pour objet des transactions commerciales
        
        Elle doit jouer un rôle effectif dans les échanges entre EM
        
        Cela centre naturellement l'attention sur les seuls échanges de marchandises, et exclut les services de l'article 37 (sauf s'il est démontré que de telles activités ont une incidence néfaste sur les échanges intracommunautaires ou si elles instaurent des discriminations selon l'origine)
        
        S'applique bien sûr la définition large de la notion de marchandise (Commune d'Almelo, 1994)
        
        Activité intracommunautaire :
        
        Les échanges avec les pays tiers sont exclus
        
        Mais sont bien inclus les biens entrés en libre-pratique
      - Nature juridique de l'organisme : indifférence au critère organique
      - Des monopoles exclus par leur spécificité
        
        Une exclusion temporaire : le monopole agricole (art. 37§3)
        En cas d'aménagement d'un tel monopole, il conviendra "d'assurer des garanties équivalentes pour l'emploi et le niveau de vie des producteurs intéressés".
        Il s'agit là non pas d'une dérogation à l'obligation générale d'aménagement, mais un tempérament temporaire.
        Dès l'instant qu'une organisation commune de marché est instaurée, les autorités nationales perdent en outre cette capacité.
        
        Exclusion définitive : le monopole résultant d'un accord international (37§5)
        Il s'agit ici simplement de prendre en compte des accords internationaux à l'avènement des Communautés européennes.
        Cette dérogation a été abrogée avec le traité d'Amsterdam.
    - - Obligation d'aménagement : on ne cherche donc pas à mettre un terme aux monopoles, mais à les aménager pour éviter toute possibilité de discrimination
        
        La recherche d'un compromis :
        La Cour insiste sur cette simple obligation d'aménagement (Manghera, 1976) qui permet le maintien pérenne de monopoles pour raison d'intérêt général, dès lors que l'Etat aménage le monopole de sorte à ne pas fausser la concurrence interne au marché intérieur.
      - Une obligation forgée par la jurisprudence :
        La Cour va donner un contenu précis à la notion floue d'aménagement.
        
        Monopole de commercialisation :
        
        La commission considère que l'obligation d'aménagement s'impose jusqu'à la commercialisation pour le commerce en détail
        
        La cour se montre plus mesurée sur la suppression du droit exclusif de commercialisation, et procède au cas par cas (seront valorisées les pratiques des Etats cherchant à diminuer les pratiques discriminatoires dans un tel monopole)
        
        Monopole de production : il est établi clairement qu'en vertu de l'article 345 du Traité de tels monopoles ne tombent pas sous le coup de l'obligation d'aménagement
        
        Monopole d'importation ou d'exportation :
        
        Arrêt Manghera : le monopole vise le droit d'importation exclusif d'un produit au profit d'un organisme
        
        Par ses décisions du 23 octobre 2017, la Cour tempère l'étendue de l'obligation pour les marchés du gaz et de l'électricité, marquant un attachement à la mission d'IG
        
        En conséquence, peuvent subsister des monopoles qui présentent les conditions requises pour la qualification d'un SIEG
      - Une obligation d'application progressive
        
        Une procédure d'aménagement souple : il était prévu simplement un aménagement effectif au lendemain de la période de transition. Cette obligation ne sera pas respectée.
        
        Une recommandation de portée modeste : la Commission a agi par simple recommandation à partir de 1962. Or la recommandation n'a qu'un caractère déclaratoire.
        La Commission prendra cependant une série de recommandations pour rappeler cette obligation, sans succès.
        
        Bilan décevant au 1er janvier 1970 : seul 1 des 18 monopoles recensés initialement aura été aménagé dans les temps
        Cependant, la procédure continue de s'appliquer aux nouveaux entrants, et la Commission persiste à établir des recommandations à cet égard.
        Par ailleurs, face à l'inertie persistante de certains Etats, la Commission a intenté des recours en manquement sur le fondement de la violation de l'article 37.
        
        L'utile reconnaissance de l'effet direct de l'article 37 TFUE :
        La Commission a cessé hormis les élargissements de recourir à la recommandation dès 1970.
        Elle s'est tournée vers l'article 37§1 reconnu d'effet direct à l'occasion de l'arrêt Manghera (1976).
        Cette reconnaissance de l'effet direct est d'autant plus efficace qu'il ouvre la possibilité de recours à tout justiciable.
        
        Le relatif effacement de l'article 37 :
        Il est clair que l'article 37 a pris une place bien moindre désormais que les autres mécanismes de surveillance, notamment l'article 106§2.
        Cela s'explique à la fois par la disparition effective des monopoles dans le temps, et par le dynamisme beaucoup plus important justement de ces autres dispositions.