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(Procedimenti ARBITRALI e GIUDIZIALI) - Coggle Diagram
Procedimenti ARBITRALI e GIUDIZIALI
SOLO SE le parti
sono D'ACCORDO
;
ci possono essere a) arbitrato e b) regolamento giudiziale
l'ACCORDO (è sempre necessario e pre esiste il giudizio)
deve esserci
la volontà degli Stati in lite di rimettere al giudizio
la soluzione della loro controversia
COME si determina SE ESISTE ACCORDO tra le parti? Deve essere contenuto in
atti del diritto internazionale
:
1. Trattato generale di arbitrato o regolamento giudiziale
ES Convenzione di conciliazione e regolamento giudiziale GRE-ITA
che contiene CONSENSO degli Stati a sottoporre controversia a un giudice internazionale
(il consenso è contenuto nel Trattato stesso)
PRECEDE la controversia (è un accordo che pre esiste alla controversia)
il Trattato generale di arbitrato
disciplina la procedura arbitrale
, mentre quello di regolamento giudiziale indica qual'è il
tribunale competente
sono RARI, conclusi solo con Stati con cui si hanno buoni rapporti e culture politiche simili (Italia ne ha conclusi > con Stati latino-americani a fine '800)
il Trattato può prevedere
a) IL PATTO di CONCLUDERE UN COMPROMESSO
"pactum de contrahendo"
(che per una controversia si formi un accordo ad hoc che disciplina le questioni di procedura dell'arbitrato o che dice che di tale questione si occupa un certo tribunale, altrimenti sarebbe incompleto)
b)può contenere anche UN
OBBLIGO COMPLETO DI SOTTOPORRE LA CONTROVERSIA AD ARBITRATO O REGOLAMENTO,
procedura che si attiva
SU RICHIESTA DI UNA DELLE PARTI
(
requete o application
) qualora il patto di compromesso non si concluda (procedure che prevedono che in mancanza di questo compromesso ci sia cmq la giurisdizione del tribunale)
3. Compromesso arbitrale o di regolamento giudiziale
successivo alla nascita della controversia
gli Stati si trovano di fronte ad una controversia e decidono di risolverla dinanzi a un giudice o arbitro internazionale scrivendo il compromesso che contiene NORME PROCEDURALI (si dice che si ricorre all'ARBITRATO
a) identificando NUMERO e NOMI degli arbitri
b) che questioni riguarderà
c) dove avrà sede l'arbitrato
d) quale sarà la lingua della procedura
e) quando è fissata l'udienza
f) come deciderà (es a maggioranza)
I PROCEDIMENTI arbitrali e di regolamentazione giudiziale
producono COME MEZZO DI RISOLUZIONE delle controversie:
A)
LA SENTENZA INTERNAZIONALE
(il prodotto degli arbitri si chiama LODO, ma ha le stesse caratteristiche della sentenza internazionale)
è VINCOLANTE (il suo effetto vincolante deriva dall
'accordo delle parti
di sottoporre la controversia al giudice/arbitro, con cui hanno accettato la giurisdizione), potrebbe non essere accettata da uno Stato , che quindi non si adeguerà alla sentenza (ci sarebbe RESPONSABILITà)
è sempre MOTIVATA (con possibilità di opinioni CONCORRENTI o DISSENZIENTI )
a) DISSENZIENTI (la decisione sarà presa a maggioranza=disaccordo del giudice con le conclusioni della >)
b) CONCORRENTI (giudicano allo stesso modo nel risultato, l'esito è lo stesso, ma seguendo un altro ragionamento=il giudice si distacca dalla motivazione contenuta nella sentenza e ricostruisce la sua= ci sono sentenza resa a unanimità o a maggioranza in cui non tutti i giudici la pensano allo stesso modo NELLA MOTIVAZIONE)
di mero accertamento del diritto (DICHIARATIVA=il giudice determina il diritto applicabile alla controversia)
DISPOSITIVA = quando le parti hanno attribuito al giudice il potere di decidere secondo equità, in questo caso NON si accerta il diritto (perchè la Corte non applica una norma giuridica, ma CREA UNA NUOVA NORMA di diritto per le parti).
E' fonte prevista dall'accordo di sottoporre la controversia alla Corte
MEZZO SUSSIDIARIO DI ACCERTAMENTO DEL DI GENERALE (non esiste nell'ordinamento internazionale il principio del precedente vincolante, ma le decisioni giudiziali + la dottrina = mezzo sussidiario di accertamento delle norme giuridiche di diritto consuetudinario)
2. Clausola arbitrale o di regolamento giudiziale
(NON prevista in un Trattato GENERALE) ma che si occupa di altro, che precede la controversia e può essere COMPLETA o INCOMPLETA
a) COMPLETA (se c'è possibilità di richiesta unilaterale)
Art 9 della Convenzione sul genocidio
oggetto di numerose riserve (parere CIG sulle riserve del 1951)
queste clausole possono essere oggetto di riserva se non esplicitamente vietato dal Trattato (dato che non riguarda il suo oggetto e scopo)
B) ARBITRATO
rimette la > ampia libertà e discrezionalità alle parti (nella STIPULAZIONE di UN COMPROMESSO)
a) nella scelta
dell'arbitro o del collegio arbitrale
(composti da n dispari di arbitri), che NON PRE ESISTE ALL'INSORGENZA DELLA CONTROVERSIA
b)
nella scelta della procedura e del diritto applicabile
Questo garantisce flessibilità e di delineare su misura caratteristiche della procedura e arbitri in funzione della controversia sorta.
sua limitata istituzionalizzazione con
la Corte Permanente di Arbitrato
(sede all'Aja al palazzo della pace),
a) fa solo lavori di segreteria
b) non è un tribunale precostituito ma un organo creato da una Convenzione dell'Aja:
gli Stati parte individuano quelli che per loro sono persone che possono essere scelte come arbitri
la segreteria raccoglie le informazioni e crea elenco degli arbitri
funge anche da sede per tutti i procedimenti arbitrali che si rifanno alla Corte permanente di arbitrato
propone regole di procedura (che le parti non obbligate a recepire nel loro compromesso)
funge da depositario degli atti
ANCHE
L'ICSID
è un'istituzione arbitrale
gestisce controversie NON INTERSTATUALI (tra Stato e individuo) in materia di
investimenti
C) REGOLAMENTO GIUDIZIALE
tribunale internazionale PRECOSTITUITO
con
sue REGOLE ISTITUTIV
E (c'è sempre uno statuto)
regole di formazione del collegio giudicante
(chi sono e come sono eletti i giudici per tale organo)
ha le sue
regole di procedura
a cui gli Stati sono obbligati se gli sottopongono la controversia
sul diritto applicabile
(di volta in volta NON viene detto dagli Stati come la Corte giudicherà)
LA CIG
ha competenza GENERALE su qualsiasi controversia giuridica, mentre altri tribunali internazionali guardano alla natura della controversia per determinare se hanno la competenza, potendosi occupare solo di questioni a loro attinenti e sono i c.d.
TRIBUNALI INTERNAZIONALI SPECIALIZZATI
(es. diritto del mare=tribunale internazionale del diritto del mare con sede ad Amburgo)
Le Corti internazionali sono PLURIME (problema della pluralità dei FORA e della FRAMMENTAZIONE), ma tengono in considerazione la GIURISPRUDENZA ALTRUI per uno sviluppo armonioso del DI.
D)
Principi procedurali in tema di giurisdizione del tribunale ARBITRALE o INTERNAZIONALE
1. Principio
Kompetenz-kompetenz
per V controversia, problemi quando la Corte è adita in via UNILATERALE, senza un compromesso, e l'altra parte dice che la Corte NON è competente
è la Corte STESSA a decidere se è competente
-
la sussistenza della giurisdizione in caso di dubbio
(il primo dubbio che eccepiscono gli Stati convenuti in giudizio),
non decisa dagli Stati stessi ma dalla Corte
2. Principio perpetuo
iurisdictionis
la GIURISDIZIONE della Corte deve avere un fondamento (=ci deve essere un titolo di giurisdizione)
se questo titolo sussiste
nel momento in cui la Corte è adita=>
il comportamento successivo di uno degli Stati, volto a far venire a meno tale titolo non incide sulla competenza della Corte
, perché viene perpetuata
(denuncia del Trattato generale o far venire meno la sua dichiarazione di accettazione della giurisdizione)
Soluzione delle controversie e UNCLOS
regimi particolari=riguardano una determinata materia (loro modo di risolvere controversie)
es PER IL DIRITTO DEL MARE (quando uno Stato diventa parte dell'UNCLOS
deve dire quale organo accetta per la soluzione delle controversie che derivano dall'applicazione di quella Convenzione
)
ORGANO DI SCELTA TRA
a) Tribunale internazionale del mare
b) LA CIG
c) un tribunale speciale arbitrale
uno Stato può sceglierli tutti e 3 (attribuendo > titoli di giurisdizione)
se c'è una controversia tra 2 Stati membri dell'UNCLOS=>
A) il Tribunale internazionale del mare e la CIG si possono adire, se gli Stati parte della controversia hanno scelto queste giurisdizioni
B) se non hanno fatto la = scelta (il metodo residuale di salvezza è il tribunale speciale)
per alcune categorie di controversie < di rivolgersi a questi tribunali= deve esserci
tentativo di conciliazione obbligatoria
(cioè quelle relative all'esercizio dei diritti della ZEE, delimitazione zone marine e baie storiche)
Soluzione delle controversie e OI
si possono risolvere anche all'interno di un OI
(es. ONU)
poteri del Consiglio di Sicurezza ai sensi del capitolo 6 che può invitare le parti a risolvere le controversie
ruolo Assemblea Generale, con potere generale di raccomandare misure per il regolamento pacifico di situazioni che possano pregiudicare benessere generale
un organo per soluzione controversie interstatali e emanare pareri (CIG)
UE
ha metodo di risoluzione controversie e ne
previene
addirittura l'insorgere (perché attribuisce alla Commissione l'iniziativa con il
ricorso per inadempimento
)
LA CGUE
si è proclamata giudice esclusivo di qualsiasi controversia insorta tra Stati membri (anche riguardo interpretazione e applicazione di altri Trattati internazionali, quando le materie oggetto di esse rientrino nella sfera del diritto dell'UE)
Organizzazione mondiale del commercio
ha sistema di risoluzione delle controversie tra Stati membri dell'OMC (che derivano dall'applicazione degli accordi vigenti al suo interno = IL GATT):
a) l'organo è il
Dispute Settelement Body
(in cui siedono gli Stati)
b) c'è un Trattato che disciplina queste problematiche (
Intesa sulle norme e sulle procedure che disciplinano la soluzione delle controversie
)
Gli Stati in caso di controversia DEVONO tentare la conciliazione
se essa fallisce=ciascuna delle parti in lite può chiedere la costituzione di un c.d
Panel di esperti
a cui devolvere la soluzione della controversia (per NON essere adottato= tutti gli Stati non devono essere d'accordo con il contenuto del report = regola del
consensus negativo
)
c'è anche un organo d'appello dinanzi a cui si possono impugnare le decisioni del
Panel
Accertamento del DI per situazioni che NON presuppongono l'esistenza di una controversia internazionale
a) a differenza degli ordinamenti iNTERNI, anche gli Stati possono ACCERTARE IL DIRITTO (c'è sempre la CONTROMISURA)
b) ci sono però anche situazioni di ACCERTAMENTO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE che NON presuppongono l'esistenza di una controversia internazionale:
per alcune categorie di Trattati (diritti umani, ambiente, disarmo)
la Corte di Strasburgo ACCERTA la violazione di una norma internazionale senza che ci sia una controversia internazionale tra Stati
in caso di
procedimenti di controllo e misure di compliance di organi internazionali
, che fanno opera di accertamento del diritto attraverso l'esame di rapporti periodici o ispezioni sul posto (es. COP27 accerta l'applicazione corretta dell'accordo di Parigi)
i procedimenti contenziosi tra Stato e individuo in materia di investimenti
procedimenti che mirano ad accertare la corretta applicazione delle norme dell'ordinamento di un'organizzazione internazionale (es. UE accerta corretta applicazione dei suoi trattati istitutivi)
CIG
Le FONTI che disciplinano il funzionamento della CIG sono gli Art 92-96 della Carta ONU e lo statuto della Corte
organo delle NU
ha SEDE all'Aja
subentrata alla Corte permanente di giustizia internazionale (organo a lei simile della SdN)
primo tentativo di Corte a vocazione universale
HA 2 FUNZIONI
a) competenza o giurisdizione CONTENZIOSA
esclusivamente per controversie interstatali
se sussiste il suo potere = ha l'obbligo di risolvere controversie tra Stati
solo gli Stati possono essere parti dei processi dinanzi alla Corte
b) competenza CONSULTIVA
aiuta a risolvere un punto di diritto con dei pareri consultivi
che possono essere chiesti da
AG e CS su qualsiasi questione giuridica,
o
da altri organi delle NU e suoi istituti specializzati
previa autorizzazione dell'AG solo su questioni giuridiche che sorgano nel loro ambito di azione
non li può emettere su richiesta degli Stati che rischierebbero di paralizzarne i lavori
NON ha ruolo ESCLUSIVO
(come previsto dall'Art 95 della Carta)
clausola di compatibilità non solo anteriore ma che riguarda anche Trattati che si possono concludere in futuro:
nessuna disposizione del presente Statuto impedisce ai Membri delle NU di definire la soluzione delle loro controversie ad altri tribunali in virtù di accordi già esistenti o che possano essere inclusi in avvenire
non può esistere un'unica corte mondiale (varie possibilità)
interesse=che la controversia si risolva pacificamente
COMPOSIZIONE
organo di individui
le persone che la compongono vi siedono a titolo individuale (=non sono rappresentanti dello Stato = non possono seguire indicazioni del proprio Stato e lo Stato ha il divieto di dare indicazioni a giudici che esprimono la sua nazionalità
I membri permanenti sono 15
ci possono essere GIUDICI AD HOC che completano il consesso (assemblea/riunione/consiglio) della funzione contenziosa:
se c'è un giudice di nazionalità di uno Stato parte della controversia e l'altra parte non lo ha, essa ha diritto di nominare il suo giudice ad hoc, solo per quella controversia (senza obbligo di cittadinanza nella scelta del giudice)
questo può comportare una composizione paritaria di giudici e in caso di parità dei voti si decide grazie al voto del presidente (scelto dai giudici) che vale il doppio
Possono essere giudici della Corte
secondo il suo Statuto, persone di alta levatura morale che posseggano requisiti richiesti nei loro rispettivi paesi per la nomina alle > alte cariche giudiziarie o siano giureconsulti di riconosciuta competenza nel campo del DI (qualità soggettive)
C'è una regola trasversale a tutti il sistema delle NU che è quella di rappresentare nei propri organi
le principali forme di civiltà e i principali sistemi giuridici del mondo
(cioè 15 giudici non possono essere tutti eu, bisogna tener conto delle sensibilità giuridiche del mondo).
IN PASSATO: consuetudine di garantire un giudice a v membro permanente
I giudici sono eletti dall'AG e dal CS
su una lista di persone designata da gruppi nazionali della Corte permanente di arbitrato (Stati individuano i nominativi).
Il mandato dura
9 anni ed è rinnovabile
1/3 dei giudici v 3 anni viene rinnovato, per garantire continuità
dei lavori (5 dei 15 giudici v 3 anni)
Giurisdizione contenziosa
Art 34 dello Statuto:
SOLO gli Stati possono ADIRE la Corte ed essere parti dinanzi ad essa (il soggetto deve avere le caratteristiche di statualità:
quindi NON possono
i movimenti di liberazione nazionale non ancora qualificabili (Palestina, non ancora considerato Stato sebbene figuri formalmente come tale nel sistema ONU, riconosciuto dall'istituto specializzato UNESCO, di cui è membro)
Quali Stati possono ADIRE la Corte ed essere convenuti?
Stati parte dello statuto CIG
(l'adesione dello statuto della CIG determina la possibilità di accesso alla Corte)
Stati membri delle NU
ipso facto
parti dello Statuto
(tutti i membri delle NU sono ipso facto aderenti allo statuto):
nel 46
SOLO 50 Stati erano membri delle NU quindi si è estesa la possibilità di rivolgersi alla CIG anche a Stati non membri delle NU che possono chiedere di aderire allo statuto
(lo statuto può avere parti contraenti diverse e ulteriori), anche se
OGGI
solo piccoli Stati insulari non sono ancora membri delle NU (l'ultimo ad essere divenuto tale è il
Sud Sudan nel 2012
)
Esiste un TITOLO DI GIURISDIZIONE, CHE RIPOSA SULLA VOLONTà DEGLI STATI?
benché solo gli Stati abbiano diritto di stare in giudizio dinanzi alla Corte = non implica un loro obbligo di assoggettarsi alla sua giurisdizione, per il quale è richiesto (come in tutti i casi di giurisdizione arbitrale) IL CONSENSO DEGLI STATI stessi,
esprimibile in vari modi.
C'è SE
Gli Stati sottopongono la controversia alla CIG con
un compromesso ad hoc
di regolamento giudiziale + se c'è accettazione preventiva tramite un
trattato generale di regolamento giudiziale/clausola di rg
contenuta in un trattato settoriale che dà giurisdizione alla Corte, a cui non hanno apposto riserva (=nello STESSO documento c'è volontà COMUNE delle parti)
2. DICHIARAZIONE UNILATERALE DI ACCETTAZIONE DELLA GIURISDIZIONE
(da entrambe le parti=tutti e 2 devono aver fatto la stessa dichiarazione con cui riconoscono come obbligatoria la sua giurisdizione in tutte le controversie giuridiche che riguardano il DI)
l'Italia lo ha fatto nel 2014 (uno Stato non è obbligato a farla, si può anche revocare)
in questi casi non è > richiesto che ci sia un ACCORDO (perché si forma dall'UNIONE delle 2 dichiarazioni=atti unilaterali)
ci deve esser COINCIDENZA nelle dichiarazioni (uno Stato può aver escluso alcuni tipi di controversia o delle norme di diritto applicabile):
es. gli Usa avevano fatto dichiarazione escludendo dal diritto applicabile il diritto pattizio, riserva di tipo eccettuativo
3. ACCETTAZIONE PREVENTIVA della competenza della CIG
Altro modo per fondate la giurisdizione della Corte è il seguente:
uno Stato che NON abbia NESSUN ACCORDO né depositato dichiarazione, che viene convenuto davanti alla Corte,
può accettare la giurisdizione della Corte per la controversia specifica
nel momento stesso in cui si presenta,
accettando la giurisdizione successivamente alla proposizione del ricorso
(
forum prorogatum
: si verifica quando il consenso alla giurisdizione è ricavato dalla condotta dello Stato davanti purché certo e deducibile in modo inequivoco)
LA CIG DEVE
accertare l'esistenza di una controversia
al momento in cui viene ADITA (=deve esserci una controversia tra Stati).
Caso 2016 Isole Marshall v. UK
IM ritenevano ci fosse una controversia
la Corte dice di NO (non aveva giurisdizione=perché UK doveva SAPERE dell'esistenza della controversia)
uno Stato deve essere pronto a sostenere l'onere di una controversia
le IM avevano chiesto < agli Stati aventi armi nucleari di intensificare gli sforzi per il disarmo
segue dichiarazione che affermava che hanno armi nucleari sono inadempienti
in occasione di questo SECONDO meeting (non presente rappresentante UK=non poteva sapere con certezza dell'esistenza della controversia con le IM)
NELL'APPLICATION
ci possono essere info relative alla controversia ma non solo per questo fatto ESISTE una controversia (lo Stato potrebbe essere convenuto per errore),
non sufficienti nemmeno i voti in organi assembleari delle NU (=cioè il fatto che le isole avessero sempre votato a favore del disarmo e UK no, per dire che UK sapeva che c'era una controversia)
LA SUSSISTENZA O MENO della competenza della Corte non ha alcun riflesso sulla responsabilità internazionale di uno Stato (l'incompetenza della Corte comporta solo il fatto che essa non possa pronunciarsi)
nessuna limitazione alla competenza della Corte si determina per effetto della decisione di uno Stato che abbia accettato la competenza della Corte ma che decida nel caso specifico di non comparire in giudizio, restando CONTUMACE/ostinato (circostanza normalmente sintomatica della volontà di uno Stato di boicottare i lavori della Corte)