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LA COSTUMBRE - Coggle Diagram
LA COSTUMBRE
1.CONCEPTO
La costumbre es una conducta repetida
AFTALON:
La costumbre jurídica es la repetición de la conducta en interferencia intersubjetiva.
ABELARDO TORRE:
Conjunto de normas jurídicas, derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes.
2. ELEMENTOS Y CARACTERIZACION
Según la doctrina, en la costumbre jurídica puede distinguirse dos elementos:
Elemento material u objetivo
, es decir repetición constante de actos uniformes.
Elemento espiritual o subjetivo o psicológico,
que es la conciencia de su obligatoriedad
El uso debe reunir ciertos caracteres:
Generalidad
: La practica debe ser común a un determinado circulo de personas independientes entre sí.
Constancia:
La repetición del acto es constante, cuando, concurriendo las mismas circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes.
Uniformidad:
Se refiere a que esos mismos hechos a pesar de que no sean exactamente iguales, si impliquen obediencia a un mismo principio.
Duración:
Implica que el uso se practique por un número de años suficiente, para formar el acuerdo en cuanto a su observancia.
El elemento subjetivo o psicológico es la opinio iuris.
Algunos actores dicen que este principio carece de constancia lógica, y otros consideran que la opinión es la creencia de que la practica seguida corresponde a la necesidad de resolver un conflicto de intereses entre las partes de una relación jurídica.
La costumbre
• Surge espontáneamente
• Es de formación lenta.
• No tiene autor conocido.
• Suele ser incierta o imprecisa
• Es particularista.
3. FUNDAMENTO DE LA COSTUMBRE
•
Teoría de la concesión
: Expresa que la fuerza normativa de la costumbre es siempre derivad, porque depende de la aprobación y reconocimiento del poder público del estado se produzca este de modo concreto o genérico.
•
Teoría del uso
: La fuerza obligatoria de la costumbre se funda únicamente en el uso repetido, incondicionado y general.
•
Teoría de la convicción:
La escuela histórica alemana considera que la costumbre se basa en la ciencia o espíritu del pueblo al expresar una convicción jurídica generalizada sobre una regla de conducta social.
• T
eoría de la voluntad social:
La costumbre se funda en la voluntad colectiva de que una regla manifiesta como costumbre se cumpla como derecho objetivo.
4. ELEMNETO ESENCIAL DE LA COSTUMBRE.
Según el tratadista
JOSE CASTAN TOBEÑAS.
Se han expresado varias teorías sobre el elemento esencial de la costumbre
• Teoría Romano Canónica:
Considera que el elemento esencial de a costumbre es la repetición del uso, si bien admite el elemento interno.
•
Teoría De La Escuela Histórica:
La esencia de la costumbre es ser la manifestación de la convicción jurídica del pueblo, fuente de todo derecho.
•
Teoría Ecléctica Moderna:
Sostiene que la costumbre tiene doble elemento:
Elemento material
constituido por la repetición uniforme, general y constante de ciertos actos.
Elemento interno
es la opinio iuris, es decir la convicción jurídica de la necesidad y existencia de la norma como derecho objetivo.
•
Teoría Histórico-Corporativa:
La costumbre como norma jurídica requiere estos dos elementos; un arranque en la conciencia popular y su cristalización o consagración por un órgano del estado, fundamentalmente los tribunales.
• Teoría Extensiva:
Considera costumbre toda fuente del derecho nacido al margen de la de los órganos del estado con poder normativo.
5- RELACION ENTRE LA COSTUMBRE Y LA LEY.
•
Racionalismo:
Las costumbres tienen validez por mandato del legislador y en la medida en que este las admite.
•
Escuela histórica:
El derecho no es creación del legislador, si no que se manifiesta en forma directa en la costumbre, que es reflejo de la conciencia jurídica popular del espíritu del pueblo.
• Positivismo:
E derecho se manifiesta con la ley y pasa la costumbre a un lugar secundario como procedimiento de integración o cuando la ley se refiere expresamente a ella.
Formas Del Derecho Consuetudinario:
• El derecho consuetudinario es un producto inmediato, espontaneo y más bien intuitivo, de la vida social; en cambio, el derecho legislado es un producto reflexivo, técnico y mediato.
• La costumbre es lenta y por el contrario la ley es rápida en cuanto a su formación.
• La costumbre no tiene autor conocido, mientras que el derecho legislado si la tiene.
• La costumbre es incierta e imprecisa, en tanto que la ley es precisa y permite una mayor certeza y seguridad en las relaciones jurídicas.
De todo lo anterior se concluye que el derecho moderno, el derecho legislado ostenta superioridad sobre el derecho consuetudinario.
6. CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE.
• Costumbre interpretativa o ´´secundum legem´´: Es la costumbre que se forma de acuerdo con la ley y se ajusta a sus previsiones.
• Costumbre supletoria o ´´praeter legem´´: Es la costumbre que disciplina relaciones no contempladas en la ley y que llena las lagunas de esta.
• Costumbre contraria a la ley o ´´contra legem´´: Es la costumbre que se opone abiertamente a las normas legales.
Según el territorio que abarcan pueden ser:
• Generales.
• Locales.
• Nacionales.
• Extranjeras.
7.COSTUMBRE Y USOS SOCIALES.
En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la practica más o menos reiterada y constante de ciertos actos; mas no se puede afirmar lo propio del elemento subjetivo u opinio iuris.
Los usos sirven para completar o interpretar la voluntad de las partes solo en cuanto se estima que han querido libremente acogerse a ellos.
Tanto en los usos como en la costumbre hay repetición de conducta, pero los primeros no definen derechos y deberes correlativos. Además, la reserva jurídica es coercible, en tanto que los usos sociales no lo son, pues si bien dan lugar a sanciones, no pueden dar lugar a imposición coactiva.
8. LA COSTUMBRE EN EL DERECHO COLOMBIANO.
En la legislación colombiana no se acepta el uso ni la costumbre contraria a la ley.
La costumbre praeter legem tiene validez si es general y conforme a la moral cristiana.
Actualmente hay que distinguir si se trata de costumbre civil o comercial.
• La costumbre mercantil tendrá la misa fuerza que la ley comercial, siempre que no la contrarié manifiesta o tácitamente y que los hechos que la constituyen sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.
• La costumbre civil, el artículo 189 del código de procedimiento civil dice: los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios.
El código de procedimiento civil habla de un conjunto de testimonios, es decir dos o más testigos, quienes expresaran la razón de su dicho relatando las cosas conocidos por ellos en forma explicativa y completa.
Cuando la costumbre es mercantil, la prueba de testigos es as exigente.
9. CARACTERES DE LA COSTUMBRE
.
La costumbre tiene estas características
.
• Es norma jurídica y por tanto fuente formal de derecho.
• Procede de los factores constitutivos de la realidad social
• Se manifiesta en forma tácita y no escrita
• Requiere uso social no interrumpido y uniforme con la convicción de exigibilidad jurídica.
• Es fuente supletoria y solo rige en efecto de la ley.
• Debe alegarse y probarse.
• Existe tanto en derecho interno como en derecho internacional, donde tiene especial importancia.