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第七章 阻卻違法事由, 互毆 ((約定互毆：主觀上無防衛意識，欠缺主觀要件，無法主張#23, 偶然互毆：原則上可主張#23，但仍要視有無防衛意識))…
第七章 阻卻違法事由
違法性(S)
阻卻違法事由
法定
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_#23正當防衛
要件
客觀
情狀
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現在性
(通說)有效防衛理論
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預備行為最後階段說
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_#21依法令及命令之行為
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搭配法條：#\88(現行犯與準現行犯), 92(逮捕現行犯之送交)
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:red_flag:解題流程：當構成要件該當；推定有違法性之後，要先判斷
1.是否有法定阻卻違法事由。倘若沒有的話，代表不能阻卻，表示具有形式違法。
- 倘若也無法阻卻超法定違法事由的話，表示具有實質違法。
3.最後看可罰性違法理論；也就是行為值不值得處罰。
:red_flag:封閉式的構成要件，才有推定違法性的功能。如：#277
開放式構成要件則無。如：#304中妨害人行使權利是概括，構成要件太廣泛，無法具備直接推定違法性機能。所以要正面審查是否有違法。
(1)手段是否合法
(2)目的是否合法
(3)手段和目的之間是否具備內在關聯
如：「不還錢我就告你」；手段是提告、目的是還錢、當中具備內在關聯，因此不構成強制罪(#304)。
賣場有公告「偷東西賠償100倍」，構成強制罪嗎?目的是還物品+100倍的錢、手段是提告。手段可以，但目的不合法，也沒有內在關聯。民法規定只有原物返還，或是至多賠償原物價值。會構成強制罪哦。
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:red_flag:刑法不處罰犯罪可能係不法。如：使用竊盜，即為主觀欠缺不法所有之意圖(#320)，因為主觀構成要件不滿足。案例：甲未經過乙同意借了他的安全帽一小時，因為沒有據為己有的意思。所以使用竊盜不構成犯罪，但看到的當下仍可以主張正當防衛，奪回財產權
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:red_flag:鄧如雯殺夫案，被告律師主張#273義憤殺人罪、#19-1、#23。但在一審皆被駁回。二審時，律師引用德派見解，著手時點應提前到最佳最有效的防衛時點，即為現在性。也就是老公剛酒醒的時候。不過也被駁回。但到三審時，最後審判是引用#19，判了三年有期徒刑。這個案子也催生了1998年的家庭暴力防治法
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:question:住在山區的夫妻喝酒看電視，但老婆心臟病發，這時候開車送醫，能主張#24嗎?
開車的路上可能會觸犯#185-3(不能安全駕駛罪)。妻子的生命法益是具體危險，而喝酒開車對道路使用者的生命身體法益可能會造成抽象危險
:question:美術館名畫剛剛失竊，為了抓到竊賊，館長立即封鎖美術館30分鐘，會觸犯什麼刑法呢?
對竊賊可能會侵害#302(妨礙自由)，但因為竊賊有現在不法侵害，因此可主張#23(正當防衛)；而對一般民眾，因為是無辜第三人，不能用#23，因此可主張#24(緊急避難)
:question:自招危難是否可主張#24?逗弄狗而被狗咬，為掙脫而將狗用死，可主張#24嗎?
實務見解：不可主張，為避免過失行為侵害第三人利益，也就是狗主人的財產法益，仍構成毀損罪。通說：區分說。過失招致，通過要件的審查，尤其是生命法益大於財產法義，因此可主張#24
:red_flag:阻卻構成要件同意v.s.得被害人承諾之差異?
- 階層不同。前者在T，後者在R(超法定阻卻違法事由)
- 概念不同。阻卻構成要件同意的意思是，構成刑法的某些犯罪，是以被害人未同意為前提，如：#320竊盜、#306侵入住居。