DIP 1) Desenvolvimento. DIP e Direito Interno. Constituição e DIP. Estados federados e entes federados

DIP

Objetivos

Definição

Definição moderna (Celso Mello): DIP é o conjunto de normas que regula as relações exteriores dos atores que compõem a atual sociedade internacional

Definição clássica (Alberto do Amaral Júnior): DIP é o conjunto das regras escritas e não escritas que regula o comportamento dos Estados.


Nomenclatura

Direito das Gentes

jus inter gentes

Direito Internacional Público

não contempla a pessoa humana nem outros sujeitos de DIP (que não Estados)

Remonta à Paz de Vestfália, que consolidou o sistema moderno dos Estados

regular a cooperação internacional

conferir tutela adicional a bens jurídicos aos quais a sociedade internacional decidiu atribuir importância

reduzir a anarquia na sociedade internacional e delimitar as competências de seus membros

satisfazer interesses comuns dos Estados

Fundamentos

2 doutrinas

Doutrina Positivista (ou Voluntarista)

Doutrina Jusnaturalista (ou Objetivista)

por que estudar os fundamentos do DIP?

Fundamento do DIP: a vontade soberana dos Estados

normas jurídicas têm caráter subjetivo, pois são construídas pelos próprios sujeitos do ordenamento (os Estados)

expoente no Brasil: Francisco Rezek

Fundamento do DIP: o jus cogens

Enquanto ente soberano, o Estado somente pode estar vinculado às normas de DIP com as quais livremente tenha consentido.

soberania e DIP NÃO são conceitos excludentes

2 formas de manifestação da vontade

de forma expressa (por meio de um tratado)

de maneira tácita, silenciosa (pela aceitação generalizada de um costume).

Críticas à doutrina

há o condicionamento excessivo do DIP à vontade dos Estados, mesmo em questões entendidas como mais importantes que as vontades soberanas

Resposta de Rezek: crítica decorre de uma simplificação primária do conceito de consentimento, que abarcaria somente o consentimento "criativo", aquele direito livre originalmente forjado pelos Estados em torno de normas advindas de sua própria discricionária inventividade. No entanto, haveria também o consentimento "perceptivo", que diz respeito ao direito meramente reconhecido pelos Estados em torno de normas que parecem imunes ao seu poder de manipulação.

Casos importantes

Caso Lotus (França vs. Turquia, CPJI, 1927)

Caso Wimbledon (Reino Unido vs. Alemanha, 1923).

CPJI adota posicionamento voluntarista positivista: afirma que não podemos presumir restrições aos Estados independentes sem o consentimento dos mesmos

um dos primeiros casos julgados pela Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI, Haia)

CPJI adota abordagem permissiva: “o que não está proibido está permitido” no plano internacional.

Alemanha quebra acordo sobre a internacionalização do canal de Kiel, conforme pactuado no Tratado de Versalhes. Alemanha argumenta que a internacionalização de um canal seria um ataque à soberania de seu Estado

Adotando posicionamento voluntarista, a decisão da CPJI vai contrário aos interesses germânicos, na medida em que a ratificação do Tratado por aquele país é entendida como exercício de seu poder soberano, assumindo uma obrigação internacional.

Normas jurídicas têm caráter objetivo. Não são construídas pelos Estados; são um dado da natureza, cabendo aos Estados encontrá-las e aplicá-las.

Nomenclatura

Direito Natural

Direito Cogente

jus cogens

Direito Peremptório

origens

Santo Agostinho apontava para os moldes de conduta fundamentados na transcendência divina

No Iluminismo, o argumento jusnaturalista passou a se assentar no imperativo da razoabilidade ou da necessidade prática da existência de certas normas referentes a valores fundamentais da comunidade internacional, os quais nenhum Estado poderia se opor

juristas expoentes

Antônia Augusto Cançado Trindade

Definição

Conjunto de preceitos entendidos como imperativos e que, por sua importância, não dependem da vontade estatal

núcleo duro de normas do DIP

Críticas à doutrina

alienar a vontade dos Estados pode criar potenciais situações de inadimplemento do DIP, corroendo a legitimidade do ordenamento e colocando em risco o sistema internacional

crítica de Rezek: a obrigatoriedade das regras costumeiras para novos Estados é incompatível com o princípio da “tabula rasa”, segundo o qual, ao nascer, o Estado encontra diante de si um vazio de obrigações internacionais, a ser preenchido na medida em que consinta sobre regras costumeiras e se ponha a celebrar tratados

Estudo da CDI sobre jus cogens

CDI: Comissão de Direito Internacional

objetivos

desenvolvimento do DIP

codificação do DIP

estudar com profundidade conceitos do DIP

é um órgão das Nações Unidas vinculado à Assembleia Geral, formado por 28 indivíduos eleitos pela Assembleia

Normas de jus cogens

refletem e protegem valores fundamentais da comunidade internacional

são hierarquicamente superiores a outras normas de direito internacional

são universalmente aplicáveis

Lista não exaustiva de normas de jus cogens

dão origem a obrigações erga omnes (efeitos atingem a comunidade internacional como um todo)

4.proibição da agressão

  1. proibição do genocício

3.proibição de crimes contra a humanidade

1.as regras básicas do direito internacional humanitário

  1. proibição da discriminação racial e do apartheid
  1. proibição da escravidão
  1. proibição da tortura
  1. o direito à auto-determinação

Relação entre as doutrinas Positivista e Jusnaturalista

o DIP tem dois fundamentos: a vontade dos Estados e o jus cogens .

os Estados obrigam-se a cumprir as normas internacionais com as quais consentiram (pacta sunt servanda), mas o exercício da vontade estatal não pode violar o jus cogens.

Doutrina Crítica

principais expoentes

David Kennedy

Martti Koskenniemi

O DIP navega na tensão entre as duas doutrinas. Existem normas com fundamento voluntarista, e outras com fundamento jusnaturalista. Esse equilíbrio serve ao bem comum da humanidade e, ao mesmo tempo, reflete os interesses e práticas estatais

A possível indeterminação das normas abrirá espaço ao papel da argumentação do operador do direito na prática, que defenderá uma narrativa com base no seu entendimento teórico da questão.

DIP e Direito Interno

ponto de partida teórico

Características do Direito Interno

máxima do direito romano “ubi societas, ibi jus” (onde há sociedade, há direito). Reconhece-se que em qualquer arranjo social, surgirá um conjunto de normas jurídicas para disciplinar as relações entre os sujeitos.

relações de subordinação

centralização das sanções

estrutura institucional complexa

Na medida em que o Estado possui o monopólio do uso coercitivo da força e exerce as funções Legislativas, Executivas e Judiciárias, estabelece-se uma relação de subordinação (verticalidade) em relação aos indivíduos, que são os principais destinatários das normas jurídicas.

sanção: a consequência da violação de uma norma jurídica.

sistema centralizado na figura do Estado

proíbe-se o exercício da autotutela. A norma, após adotada, é obrigatória, e não facunda aos indivíduos a não obediência.

um ordenamento jurídico sofisticado, no qual as normas estão organizadas em escalonamento distinto, ou seja, são hierarquizadas em uma pirâmide encabeçada pela lei fundamental.

Características do DIP

Relações de coordenação e horizontalidade

Descentralização da produção normativa

Normas criadas pelos próprios destinatários

Obrigatoriedade

Descentralização de sanções

Jurisdição internacional exercida apenas com o consentimento dos Estados

Estrutura institucional primitiva

No plano internacional, os Estados são entes igualmente soberanos em termos jurídicos, ainda que sejam materialmente desiguais em termos político-econômicos.

a produção das normas internacionais ocorre em vários âmbitos, a exemplo das diversas organizações internacionais ou das articulações entre dois Estados específicos

O ordenamento internacional é composto por um conjunto de normas jurídicas, feito pelos Estados para os Estados, obrigatórias para seus destinatários, formando aquilo que Bruno Yepes Pereira chama de "ordem normativa".

Ausência de órgãos internacionais centrais

Em princípio, os mecanismos de jurisdição internacional vinculam apenas os Estados que celebraram os tratados que os criaram ou que aceitem se submeter às suas respectivas competências. O Estado não é originalmente jurisdicionável perante corte alguma: sua aquiescência, e só ela, convalida a autoridade de um foro judiciário ou arbitral, de modo que sentença resulte obrigatória e que seu eventual descumprimento configure um ato ilícito

Isso se traduz na máxima westfaliana "par in parem non habet judicium": entre Estados soberanos prevalece a igualdade, sem que um tenha jurisdição sobre o outro.

aproxima-se da condição de autotutela

No DIP contemporâneo, não obstante, percebe-se a intensificação das relações de subordinação. Os Estados limitam cada vez mais sua soberania, ampliando sua submissão a um número crescente de tratados e órgãos internacionais encarregados de assegurar a aplicação das normas internacionais.

Não existe um ente acima dos Estados no plano internacional que crie as normas e vincule os Estados.

São os próprios Estados que, valendo-se de alguns instrumentos, articulam-se para corrigir a conduta de Estado violador – articulação que pode não ocorrer dentro de determinado contexto e dificultar a aplicação de sanções

Negadores do DIP

Negadores práticos

Negadores teóricos

negam a existência de qualquer norma regulamentando a vida internacional.

os Estados agem impulsionados por meros interesses particulares, o que reduz o DIP a uma simples relação de força, já que não existe um sistema coercitivo centralizado que puna os infratores

Contra-argumentos

normas do DIP existem, mas não são normas jurídicas. Seriam apenas normas de costume, usos internacionais aplicáveis em virtude de uma prática constante.

Os negadores práticos não distinguem o "ser" do "dever ser" ao considerarem que o DIP não existe porque ocorrem violações de normas internacionais

A sanção é um critério falso para servir como característica do direito. O direito é anterior à sanção; a sanção é um elemento externo do direito; o que caracteriza o direito é a "possibilidade de sanção".

se é verdade que o sistema de sanções internacionais é mais precário que o sistema de sanções no interior da maioria dos países, também é verdade que os exemplos de violações ao DIP são exceções.


Contra-argumentos

partem da comparação do DIP com o direito interno. O edifício jurídico construído em terrenos diferentes tenha especificidades próprias

Embora os costumes ainda sejam uma fonte importante do DIP, com a crescente codificação as normas, os tratados passarão a ser tão importantes no DIP quanto o são as leis no direito interno.

Relação entre DIP e Direito Interno: 2 teorias

Monismo

Dualismo

Cada uma das proposições pode ser valorizada em seu mérito, se admitíssemos que procuram descrever o mesmo fenômeno visto de diferentes ângulos.

A definição acerca da relação entre o DIP e o Direito Interno geralmente é feita dentro da Constituição de cada Estado

corrente doutrinária que entende que existe somente uma ordem jurídica, na qual normas nacionais e internacionais estão dentro do mesmo ordenamento e são interdependentes entre si.

Para definir qual norma deverá prevalecer em caso de conflito, foram desenvolvidas duas vertentes teóricas dentro do monismo

monismo internacionalista (ou kelseniano)

monismo nacionalista

primazia do Direito Internacional

primazia do Direito interno

valor absoluto da soberania estatal: nenhum texto pode se sobrepor à Constituição do Estado

a adoção dos preceitos do direito internacionais aparece como faculdade discricionária, a ser disciplinada pela Constituição

Principal expoente: Hans Kelsen

afirmam que o Estado não pode sobreviver em uma situação de hostilidade ou indiferença frente ao conjunto de princípios e normas que compõem a generalidade do direito das gentes.

é a teoria adotada pelo Direito Internacional

CPJI (1930)

entendimento da Corte Permanente de Justiça Internacional em 1930: "É princípio geral reconhecido, do direito internacional, que, nas relações entre potências contratantes de um tratado, as disposições de uma lei não podem prevalecer sobre as do tratado".

CVDT (1969)

art. 27 da CVDT: “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”.

Com isso, as normas internacionais deveriam prevalecer sobre a própria Constituição do Estado. Entretanto, e com a manutenção da soberania como um dos fatores determinantes das relações internacionais, muitos Estados acabam adotando entendimentos próprios sobre o tema.

DIP e Direito interno são dois ordenamentos jurídicos distintos e totalmente independentes entre si

normas do DIP e de Direito Interno não poderiam entrar em conflito umas com as outras

enfatizam a diversidade das fontes de produção das normas jurídicas

teoria da incorporação (Paul Laband): um tratado poderá regular relações dentro de um Estado somente se for incorporado ao ordenamento interno, por meio de procedimento que o transforme em norma nacional.

podem ser incorporadas por meio de

Dualistas radicais

Dualistas moderados

lei nacional

referendo Legislativo e decreto Executivo (procedimento mais simples do que processo legislativo)

Brasil

Ainda que exista certa divergência, a maioria da doutrina entende que o Brasil adotou o Dualismo Moderado

No Brasil, tratados que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional precisam ser incorporados ao direito interno mediante ato de execução específico: decreto legislativo para que Brasil participe do tratado e decreto presidencial para garantir vigência em território nacional.

com esse processo de incorporação, os conflitos que porventura ocorram envolverão não o Direito Internacional e o Direito interno, mas apenas normas nacionais.

Representante de uma doutrina minoritária, Francisco Rezek defende que o Monismo Nacionalista nortearia as convicções judiciárias no Brasil.

Note que, mesmo no caso de Tratados de Direitos Humanos, que entram no ordenamento em posição hierárquica superior a outros Tratados (normas supralegais), é necessário também um decreto de incorporação.

diferentes correntes sobre o real significado da vontade estatal

Teoria da autolimitação do Estado: o fundamento é a vontade do Estado, não uma suposta "vontade internacional". Baseada em uma concepção de soberania absoluta do Estado, a vontade estatal é a vontade de cada Estado individualmente considerada.

Problemas: se a vontade estatal cria a obrigação, pode ela desfazê-la unilateralmente?

processo de autolimitação da vontade (Georg Jellinek): o Estado, por sua própria vontade, submete-se às normas internacionais e limita sua soberania

Teoria da vontade comum ou coletiva. O DIP não nasce da vontade de um ente estatal, mas da conjunção das vontades unânimes de vários Estados, formando uma só vontade coletiva (Heinrich Triepel). Costume internacional obriga mesmo os Estados que não participaram no seu processo de formação.

Teoria do consentimento das nações. o fundamento é a vontade da maioria dos Estados, sem a exigência de unanimidade (Hall e Oppenheim). Ampliação da teoria da vontade comum ou coletiva. A vontade expressa pela maioria dos Estados poderia obrigar também a minoria que dela não participou.

Problemas: como justificar para a minoria a criação de obrigações?

Teoria da delegação do direito interno: o fundamento é a vontade dos Estados tal como expressa em seu direito interno (Max Wenzel). Há primazia do direito interno

Problema: o cumprimento do DIP deve ocorrer mesmo quando contrário ao seu direito interno.

Diferença doutrinária

Sociedade internacional

Comunidade internacional

apoia-se na vontade de seus integrantes, que decidiram se associar para atingir certos objetivos em comum.

universalidade (abrange o mundo inteiro)

heterogeneidade (possui atores diferentes entre si)

descentralização (não há um poder central internacional ou um governo mundial).

fundamenta-se em vínculos espontâneos e de caráter subjetivo, envolvendo identidade e laços culturais, emocionais, históricos, sociais, religiosos e familiares comuns.

o tratado precisa ser incorporado por meio de um processo que culmina em um decreto. O que será aplicado pelo juiz brasileiro, portanto, não é o tratado em si, mas o decreto que o incorporou.

determinar o motivo pelo qual as normas internacionais são obrigatórias

lidar com o paradoxo de Estados soberanos estarem vinculados a normas jurídicas internacionais

DIP é uma expressão da soberania!

Origens

1780: Jeremy Bentham cria o termo "Direito Internacional" para se referir ao direito entre nações

1648: Tratados de Westfália

lançaram os Estados à condição de protagonistas da sociedade internacional.

começa a surgir o direito internacional moderno

Ex: Reino Unido

Questões relevantes

CF, art 142, X: lei sobre ingresso nas forças armadas deve levar em consideração as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra (não determina precedência normativa)

Resoluções do CSNU: são incorporadas ao direito interno brasileiro por decreto presidencial, sem aprovação parlamentar prévia (embora CF seja silente sobre o tema)

Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2013): não é possível a responsabilização da Alemanha por ato de guerra praticado por embarcação alemã em território brasileiro durante a 2ª GM, uma vez que se trata de manifestação de ato de império

Supremo Tribunal Federal (STF, 2016): confirma a imunidade de jurisdição da Alemanha

Corte Internacional de Justiça (2012): imunidade de jurisdição para Estados estrangeiros prevalece para atos de império (ex: atos de guerra), mesmo diante de alegações de violações de normas de jus cogens

imunidade só pode ser afastada em casos que envolvem atos de gestão (ex: questões trabalhistas)

CVDT (1969, art. 53): jus cogens é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.

Normas que conflitam com jus cogens

CVDT (1969, art 53): É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma de jus cogens

CVDT (1969, art. 64): Se sobrevier uma nova norma ide jus cogens, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.

Norma Imperativa de Direito Internacional Geral