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DIP 1) Desenvolvimento. DIP e Direito Interno. Constituição e DIP. Estados…

- - - - não contempla a pessoa humana nem outros sujeitos de DIP (que não Estados)
      - Remonta à Paz de Vestfália, que consolidou o sistema moderno dos Estados
  - - - Doutrina Positivista (ou Voluntarista)
        
        Fundamento do DIP: a vontade soberana dos Estados
        
        Enquanto ente soberano, o Estado somente pode estar vinculado às normas de DIP com as quais livremente tenha consentido.
        
        soberania e DIP NÃO são conceitos excludentes
        
        DIP é uma expressão da soberania!
        
        2 formas de manifestação da vontade
        
        de forma expressa (por meio de um tratado)
        
        de maneira tácita, silenciosa (pela aceitação generalizada de um costume).
        
        diferentes correntes sobre o real significado da vontade estatal
        
        Teoria da autolimitação do Estado: o fundamento é a vontade do Estado, não uma suposta "vontade internacional". Baseada em uma concepção de soberania absoluta do Estado, a vontade estatal é a vontade de cada Estado individualmente considerada.
        
        Problemas: se a vontade estatal cria a obrigação, pode ela desfazê-la unilateralmente?
        
        processo de autolimitação da vontade (Georg Jellinek): o Estado, por sua própria vontade, submete-se às normas internacionais e limita sua soberania
        
        Teoria da vontade comum ou coletiva. O DIP não nasce da vontade de um ente estatal, mas da conjunção das vontades unânimes de vários Estados, formando uma só vontade coletiva (Heinrich Triepel). Costume internacional obriga mesmo os Estados que não participaram no seu processo de formação.
        
        Teoria do consentimento das nações. o fundamento é a vontade da maioria dos Estados, sem a exigência de unanimidade (Hall e Oppenheim). Ampliação da teoria da vontade comum ou coletiva. A vontade expressa pela maioria dos Estados poderia obrigar também a minoria que dela não participou.
        
        Problemas: como justificar para a minoria a criação de obrigações?
        
        Teoria da delegação do direito interno: o fundamento é a vontade dos Estados tal como expressa em seu direito interno (Max Wenzel). Há primazia do direito interno
        
        Problema: o cumprimento do DIP deve ocorrer mesmo quando contrário ao seu direito interno.
        
        normas jurídicas têm caráter subjetivo, pois são construídas pelos próprios sujeitos do ordenamento (os Estados)
        
        expoente no Brasil: Francisco Rezek
        
        Críticas à doutrina
        
        há o condicionamento excessivo do DIP à vontade dos Estados, mesmo em questões entendidas como mais importantes que as vontades soberanas
        
        Resposta de Rezek: crítica decorre de uma simplificação primária do conceito de consentimento, que abarcaria somente o consentimento "criativo", aquele direito livre originalmente forjado pelos Estados em torno de normas advindas de sua própria discricionária inventividade. No entanto, haveria também o consentimento "perceptivo", que diz respeito ao direito meramente reconhecido pelos Estados em torno de normas que parecem imunes ao seu poder de manipulação.
        
        Casos importantes
        
        Caso Lotus (França vs. Turquia, CPJI, 1927)
        
        CPJI adota posicionamento voluntarista positivista: afirma que não podemos presumir restrições aos Estados independentes sem o consentimento dos mesmos
        
        um dos primeiros casos julgados pela Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI, Haia)
        
        CPJI adota abordagem permissiva: “o que não está proibido está permitido” no plano internacional.
        
        Caso Wimbledon (Reino Unido vs. Alemanha, 1923).
        
        Alemanha quebra acordo sobre a internacionalização do canal de Kiel, conforme pactuado no Tratado de Versalhes. Alemanha argumenta que a internacionalização de um canal seria um ataque à soberania de seu Estado
        
        Adotando posicionamento voluntarista, a decisão da CPJI vai contrário aos interesses germânicos, na medida em que a ratificação do Tratado por aquele país é entendida como exercício de seu poder soberano, assumindo uma obrigação internacional.
      - Doutrina Jusnaturalista (ou Objetivista)
        
        Fundamento do DIP: o jus cogens
        
        Nomenclatura
        
        Direito Natural
        
        Direito Cogente
        
        jus cogens
        
        Direito Peremptório
        
        Norma Imperativa de Direito Internacional Geral
        
        origens
        
        Santo Agostinho apontava para os moldes de conduta fundamentados na transcendência divina
        
        No Iluminismo, o argumento jusnaturalista passou a se assentar no imperativo da razoabilidade ou da necessidade prática da existência de certas normas referentes a valores fundamentais da comunidade internacional, os quais nenhum Estado poderia se opor
        
        Definição
        
        Conjunto de preceitos entendidos como imperativos e que, por sua importância, não dependem da vontade estatal
        
        núcleo duro de normas do DIP
        
        CVDT (1969, art. 53): jus cogens é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza.
        
        Normas que conflitam com jus cogens
        
        CVDT (1969, art 53): É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma norma de jus cogens
        
        CVDT (1969, art. 64): Se sobrevier uma nova norma ide jus cogens, qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.
        
        Normas jurídicas têm caráter objetivo. Não são construídas pelos Estados; são um dado da natureza, cabendo aos Estados encontrá-las e aplicá-las.
        
        juristas expoentes
        
        Antônia Augusto Cançado Trindade
        
        Críticas à doutrina
        
        alienar a vontade dos Estados pode criar potenciais situações de inadimplemento do DIP, corroendo a legitimidade do ordenamento e colocando em risco o sistema internacional
        
        crítica de Rezek: a obrigatoriedade das regras costumeiras para novos Estados é incompatível com o princípio da “tabula rasa”, segundo o qual, ao nascer, o Estado encontra diante de si um vazio de obrigações internacionais, a ser preenchido na medida em que consinta sobre regras costumeiras e se ponha a celebrar tratados
        
        Estudo da CDI sobre jus cogens
        
        CDI: Comissão de Direito Internacional
        
        objetivos
        
        desenvolvimento do DIP
        
        codificação do DIP
        
        estudar com profundidade conceitos do DIP
        
        é um órgão das Nações Unidas vinculado à Assembleia Geral, formado por 28 indivíduos eleitos pela Assembleia
        
        Normas de jus cogens
        
        refletem e protegem valores fundamentais da comunidade internacional
        
        são hierarquicamente superiores a outras normas de direito internacional
        
        são universalmente aplicáveis
        
        dão origem a obrigações erga omnes (efeitos atingem a comunidade internacional como um todo)
        
        Lista não exaustiva de normas de jus cogens
        
        4.proibição da agressão
        
        proibição do genocício
        
        3.proibição de crimes contra a humanidade
        
        1.as regras básicas do direito internacional humanitário
        
        proibição da discriminação racial e do apartheid
        
        proibição da escravidão
        
        proibição da tortura
        
        o direito à auto-determinação
    - - determinar o motivo pelo qual as normas internacionais são obrigatórias
      - lidar com o paradoxo de Estados soberanos estarem vinculados a normas jurídicas internacionais
    - - o DIP tem dois fundamentos: a vontade dos Estados e o jus cogens .
      - os Estados obrigam-se a cumprir as normas internacionais com as quais consentiram (pacta sunt servanda), mas o exercício da vontade estatal não pode violar o jus cogens.
      - Doutrina Crítica
        
        principais expoentes
        
        David Kennedy
        
        Martti Koskenniemi
        
        O DIP navega na tensão entre as duas doutrinas. Existem normas com fundamento voluntarista, e outras com fundamento jusnaturalista. Esse equilíbrio serve ao bem comum da humanidade e, ao mesmo tempo, reflete os interesses e práticas estatais
        
        A possível indeterminação das normas abrirá espaço ao papel da argumentação do operador do direito na prática, que defenderá uma narrativa com base no seu entendimento teórico da questão.
  - - - lançaram os Estados à condição de protagonistas da sociedade internacional.
      - começa a surgir o direito internacional moderno
- - - - Na medida em que o Estado possui o monopólio do uso coercitivo da força e exerce as funções Legislativas, Executivas e Judiciárias, estabelece-se uma relação de subordinação (verticalidade) em relação aos indivíduos, que são os principais destinatários das normas jurídicas.
    - - sanção: a consequência da violação de uma norma jurídica.
      - sistema centralizado na figura do Estado
      - proíbe-se o exercício da autotutela. A norma, após adotada, é obrigatória, e não facunda aos indivíduos a não obediência.
    - - um ordenamento jurídico sofisticado, no qual as normas estão organizadas em escalonamento distinto, ou seja, são hierarquizadas em uma pirâmide encabeçada pela lei fundamental.
  - - - No plano internacional, os Estados são entes igualmente soberanos em termos jurídicos, ainda que sejam materialmente desiguais em termos político-econômicos.
      - No DIP contemporâneo, não obstante, percebe-se a intensificação das relações de subordinação. Os Estados limitam cada vez mais sua soberania, ampliando sua submissão a um número crescente de tratados e órgãos internacionais encarregados de assegurar a aplicação das normas internacionais.
      - Não existe um ente acima dos Estados no plano internacional que crie as normas e vincule os Estados.
    - - a produção das normas internacionais ocorre em vários âmbitos, a exemplo das diversas organizações internacionais ou das articulações entre dois Estados específicos
    - - O ordenamento internacional é composto por um conjunto de normas jurídicas, feito pelos Estados para os Estados, obrigatórias para seus destinatários, formando aquilo que Bruno Yepes Pereira chama de "ordem normativa".
    - - Ausência de órgãos internacionais centrais
      - São os próprios Estados que, valendo-se de alguns instrumentos, articulam-se para corrigir a conduta de Estado violador – articulação que pode não ocorrer dentro de determinado contexto e dificultar a aplicação de sanções
    - - Em princípio, os mecanismos de jurisdição internacional vinculam apenas os Estados que celebraram os tratados que os criaram ou que aceitem se submeter às suas respectivas competências. O Estado não é originalmente jurisdicionável perante corte alguma: sua aquiescência, e só ela, convalida a autoridade de um foro judiciário ou arbitral, de modo que sentença resulte obrigatória e que seu eventual descumprimento configure um ato ilícito
      - Isso se traduz na máxima westfaliana "par in parem non habet judicium": entre Estados soberanos prevalece a igualdade, sem que um tenha jurisdição sobre o outro.
    - - aproxima-se da condição de autotutela
  - - - corrente doutrinária que entende que existe somente uma ordem jurídica, na qual normas nacionais e internacionais estão dentro do mesmo ordenamento e são interdependentes entre si.
      - Para definir qual norma deverá prevalecer em caso de conflito, foram desenvolvidas duas vertentes teóricas dentro do monismo
        
        monismo internacionalista (ou kelseniano)
        
        primazia do Direito Internacional
        
        Principal expoente: Hans Kelsen
        
        afirmam que o Estado não pode sobreviver em uma situação de hostilidade ou indiferença frente ao conjunto de princípios e normas que compõem a generalidade do direito das gentes.
        
        é a teoria adotada pelo Direito Internacional
        
        CPJI (1930)
        
        entendimento da Corte Permanente de Justiça Internacional em 1930: "É princípio geral reconhecido, do direito internacional, que, nas relações entre potências contratantes de um tratado, as disposições de uma lei não podem prevalecer sobre as do tratado".
        
        CVDT (1969)
        
        art. 27 da CVDT: “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”.
        
        Com isso, as normas internacionais deveriam prevalecer sobre a própria Constituição do Estado. Entretanto, e com a manutenção da soberania como um dos fatores determinantes das relações internacionais, muitos Estados acabam adotando entendimentos próprios sobre o tema.
        
        monismo nacionalista
        
        primazia do Direito interno
        
        valor absoluto da soberania estatal: nenhum texto pode se sobrepor à Constituição do Estado
        
        a adoção dos preceitos do direito internacionais aparece como faculdade discricionária, a ser disciplinada pela Constituição
    - - DIP e Direito interno são dois ordenamentos jurídicos distintos e totalmente independentes entre si
      - normas do DIP e de Direito Interno não poderiam entrar em conflito umas com as outras
      - enfatizam a diversidade das fontes de produção das normas jurídicas
      - teoria da incorporação (Paul Laband): um tratado poderá regular relações dentro de um Estado somente se for incorporado ao ordenamento interno, por meio de procedimento que o transforme em norma nacional.
        
        podem ser incorporadas por meio de
        
        Dualistas radicais
        
        lei nacional
        
        Ex: Reino Unido
        
        Dualistas moderados
        
        referendo Legislativo e decreto Executivo (procedimento mais simples do que processo legislativo)
  - - - No Brasil, tratados que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional precisam ser incorporados ao direito interno mediante ato de execução específico: decreto legislativo para que Brasil participe do tratado e decreto presidencial para garantir vigência em território nacional.
        
        com esse processo de incorporação, os conflitos que porventura ocorram envolverão não o Direito Internacional e o Direito interno, mas apenas normas nacionais.
        
        Note que, mesmo no caso de Tratados de Direitos Humanos, que entram no ordenamento em posição hierárquica superior a outros Tratados (normas supralegais), é necessário também um decreto de incorporação.
        
        o tratado precisa ser incorporado por meio de um processo que culmina em um decreto. O que será aplicado pelo juiz brasileiro, portanto, não é o tratado em si, mas o decreto que o incorporou.
    - - CF, art 142, X: lei sobre ingresso nas forças armadas deve levar em consideração as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra (não determina precedência normativa)
      - Resoluções do CSNU: são incorporadas ao direito interno brasileiro por decreto presidencial, sem aprovação parlamentar prévia (embora CF seja silente sobre o tema)
      - Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2013): não é possível a responsabilização da Alemanha por ato de guerra praticado por embarcação alemã em território brasileiro durante a 2ª GM, uma vez que se trata de manifestação de ato de império
        
        Supremo Tribunal Federal (STF, 2016): confirma a imunidade de jurisdição da Alemanha
        
        Corte Internacional de Justiça (2012): imunidade de jurisdição para Estados estrangeiros prevalece para atos de império (ex: atos de guerra), mesmo diante de alegações de violações de normas de jus cogens
        
        imunidade só pode ser afastada em casos que envolvem atos de gestão (ex: questões trabalhistas)
- - - - Os negadores práticos não distinguem o "ser" do "dever ser" ao considerarem que o DIP não existe porque ocorrem violações de normas internacionais
      - A sanção é um critério falso para servir como característica do direito. O direito é anterior à sanção; a sanção é um elemento externo do direito; o que caracteriza o direito é a "possibilidade de sanção".
      - se é verdade que o sistema de sanções internacionais é mais precário que o sistema de sanções no interior da maioria dos países, também é verdade que os exemplos de violações ao DIP são exceções.
  - - - partem da comparação do DIP com o direito interno. O edifício jurídico construído em terrenos diferentes tenha especificidades próprias
      - Embora os costumes ainda sejam uma fonte importante do DIP, com a crescente codificação as normas, os tratados passarão a ser tão importantes no DIP quanto o são as leis no direito interno.