Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

المسؤولية التقصيرية - Coggle Diagram

- - - - تحت تأثير التقدم العلمي وظهور و الآلات الميكانيكية وطغيان العمل بها، اضطر الفقه والقضاء إلى إعادة صياغة أسس المسؤولية من جديد وتشيّعت المدارس، إلى مذاهب عدة
      - + المدرسة الموضوعية
        
        تعود أذكارها إلى المدرسة الوضعية الإيطالية ورائدها Ferri
        
        قد سبق لها أن انتقدت منذ بداية القرن العشرين النظرية الشخصية التي تعتمد على الخطأ في تحديد المسؤولية
        
        المعلوم أن الخطأ بركنية التعدي والتمييز، يتطلب جانبا من الاعتبارات الشخصية التي قد تعيق طلب التعويض
      - + المدرسة المختلطة
        
        يری جانب من الفقه Josserand Savatier Demoge أن المسؤولية يجب أن تبتعد عن فكرة الخطأ واستطرادا إلى المخاطر
      - + مدرسة الخطأ الاجتماعي
        
        تقوم هذه المدرسة على فكرة الخطأ مع تعديل مضمونه
        
        الخطأ حسب هذه المدرسة ليس الخطأ الأخلاقي وإنما هو العمل الموضوعي الذي لا يرتكبه الإنسان العادي والذي يحدث ضررا
      - + مدرسة الضمان
        
        قد دافع عنها الفقيه (Starck)، حيث يرى أنه لا خلاف بين النظرة الموضوعية والنظرة الشخصية، لأنهما يتمسكان بتحليل عناصر الخطأ بجانب المسؤول و اغفلا المتضرر الذي لحقه الضرر
        
        من واجب القانون أن يضمن التعويض لمن تضرر، فهو لا يهمل الخطأ الذي يمكن أن يؤدي إلى المسؤولية المدنية إذا ما توفر ولكنه لا يعتبره عنصرا ضروريا في التعويض الذي يجب أن يفرض على اساس مبدأ الضمان
        
        تعويض الضرر واجب على أساس الضمان بمجرد أن يلحق الضرر بالمكاسب أو الذات تجاوزا لفكرة الخطأ.
      - حصل الاتفاق بين الفقهاء حول ضرورة تجاوز فكرة الخطا کاساس للمسؤولية وانخرط أغلب رجال القانون في اتجاه تبتي السياسة الموضوعية لتفسير معظم الظواهر وكانت فعلا الأساس في تقديم معظم الحلول القانونية
      - لكن النظرة الموضوعية لم تصمد في عدة مجالات وارتدت التطبيقات إلى نوع من الأسس الشخصية خاصة في مجالي البيئة والمعلوماتية، حيث قيل إن المناهج الموضوعية في المسؤولية تؤتي أثرا سلبيا على نمو هذه القطاعات
      - انحصر التوجه في ضمان الملاءمة بين مصلحة المتضرر من ناحية ومصلحة المجتمع من ناحية أخرى
      - فكرة الاختلاط بين الجزاء والتعويض عادت لتسيطر على التشريع الحديث. لكن هذا التأثير لم يلحق مسألتي حوادث المرور وحوادث الشغل اللتين كانتا الأساس في ظهور الأسس الموضوعية في التعويض، بل تطور الفقه والقضاء نحو صياغة نظرة موضوعية
      - لا يعني ذلك مطلقا أن المسؤولية التقصيرية لا يمكن أن تقوم على الخطأ في أية صورة من الصور، بل العكس هو الصحيح إذ أن موضوعية المسؤولية قد شمل إطار المسؤولية عن فعل الغير والمسؤولية عن الأشياء أما المسؤولية الشخصية فقد بقيت مبنية على خطأ بجائب الفاعل
  - - - 1- النظرية الذاتية:
        
        تتحدد المسؤولية بالرجوع أساسا إلى شخص محدث الضرر،--> لا يلزم بموجبها أحدا بأداء الغرامة إلا متى تسبب بخطئه في الضرر الواجب التعويض
        
        نظرة حديثة العهد برزت تحت تأثير الكنسيين في القرن السادس عشر في كتاب دوما (DOMAT) خاصة ، ثم تبناها المشرع الفرنسي لسنة 1804 ، ومن بعده العديد من التشاريع الأخرى ومن بينها التشريع التونسي كما يتبين ذلك من مراجعة الفصلين 82 و 83 من م.ا.ع.، وكذلك الفصل 105 من نفس المجلة الذي يعفي الصغير غير المميز من المسؤولية
        
        وفكرة الخطأ كأساس للمسؤولية هي فكرة مسيحية الأصل ، ومن أهدافها جعل القانون بتوافق هنا مع الأخلاق، بحيث يظهر التعويض بمثابة العقاب، فلا يسلط إلا على المذنب الذي ثبتت إدانته
        
        لكن التوافق بين القاعدة القانونية والقاعدة
        الأخلاقية لم يتم على الوجه الأكمل
        
        بالإضافة إلى كون المشرع لم يفرق بين الأخطاء القصدية والأخطاء غير القصدية من حيث مبدأ المسؤولية، فإن فقه القضاء في تونس لا يفرق من ناحيته بين صنفي الخطأ المذكورين عند تقديره للتعويض المستحق، وذلك بالرغم من تنصيص المشرع الصريح على هاته القاعدة في الفصل 107 من م.، ع
        
        وهو ما يقلل من أهمية الجانب الجزائي الذي تكتسبه المسؤولية التقصيرية في النظرية الذاتية
        
        مفهوم الخطأ فقد في التطبيق جانبه الذاتي الأخلاقي، وأصبح يشمل أي غلط يرتكبه الإنسان وحتى الغلط الذي يقع فيه الرجل العادي ، وهو ما يستشف منه أن الشغل الشاغل للمحاكم، وكذلك للمشرع أصبح اليوم السهر على ضمان التعويض للمتضرر، أكثر منه مجازاة مرتكب الخطأ . وهذه الظاهرة منتشرة على وجه الخصوص في قضايا حوادث الطرقات التي يتكون منها أهم القضايا وأكثرها عددا في مادة المسؤولية التقصيرية
        
        المشرع التونسي الذي أسس المسؤولية التقصيرية على الخطأ ، كان مع ذلك حريصا كل الحرص على تسهيل مهمة المتضرر في الحصول على التعويض ، ويتجلى ذلك بكل وضوح من خلال قبوله لبعض حالات المسؤولية عن فعل الغير (الفصلان 93 و 93 مكرر من م.ا.ع. والفصل 104 من ق.ط ) ، وكذلك لمبدأ المسؤولية الشيئية (الفصل 96 من م.ا.ع.) وفي هذا دليل عام على تأثر واضع القانون ، منذ عام 1906 ، بالنظرية الموضوعية للمسؤولية
      - 2- النظرية الموضوعية للمسؤولية
        
        تتميز بتصور اجتماعي للقانون و للمسؤولية التقصيرية
        
        هدف المسؤولية المدنية ليس مجازاة مرتكب الخطأ بقدر ما هو ضمان حق المتضرر في التعويض، بصرف النظر عن ثبوت خطإ في جانب محدث الضرر من عدمه
        
        تتمثل نقطة الضعف الأساسية للنظرية الذاتية في عدم قدرتها على مجابهة الأخطار الجماعية التي أنجزت عن الثورة الصناعية التي اكتسحت أوروبا وأمريكا وغيرها من البلدان بداية من أواخر القرن التاسع عشر
        
        ذلك أن العدد المهول والمتزايد لفواجع الشغل والحوادث المرور جعل من ضرورة التعويض عن الأضرار الناجمة عنها مشکلا اجتماعيا وليس فرديا
        
        لما أصبح التعويض هدفا اجتماعيا في حد ذاته، كان من الصعب أن تتكفل بتحقيقه المسؤولية التقصيرية بمفهومها الذاتي باعتبارها لا تهدف مباشرة إلى التعويض بقدر ما هي تهدف إلى عقاب الجاني ... من خلال إلزامه بالتعويض, لذلك فهي لا تقوم إلا بإثبات الخطأ من قبل المتضرر
        
        حتى يبرروا هذا الحق اقترح عدد من الفقهاء، وفي مقدمتهم SLEILLES ثم JossERAND ، النظرية الموضوعية للمسؤولية
        
        يرى أصحاب هذه النظرية وجوب قيام المسؤولية التقصيرية على فكرة الخطر أو تحمل التبعة لا على فكرة الخطأ، وكان لهذه النظرية دور هام في تطور المسؤولية المدنية
        
        :star: عرض نظرية تحمل التبعة
        
        إن هذه النظرية التي أثرت بصورة معتبرة على محرري مجلة الإلتزامات والعقود تعتبر محاولة جريئة من ضمن المحاولات العديدة التي لجأ إليها الفقه والقضاء في فرنسا في أواخر القرن الماضي لفك الأزمة التي كانت تعانيها المسؤولية المدنية نتيجة للتحولات الإقتصادية والإجتماعية التي عرفتها فرنسا في تلك الفترة
        
        من بين المحاولات السابقة لنظرية تحمل التبعة يجب أن نذكر اعتماد فقه القضاء على قواعد المسؤولية العقدية في مادة حوادث الشغل سعيا منه لإعفاء الأجير من عناء إثبات الخطر
        
        .
        
        وتمثلت هذه المحاولة في فكرة مفادها أن جميع عقود انشغل تنضمن إلتزاما ضمنيا من المؤجر بضمان سلامة أجيره، مما يترتب عليه أن المؤجر يعتبر مخلا بالتزامه هذا وتجوز مساءلته على ذلك الأساس، كلما جد حادث شغل نتج عنه ضرر لأحد أجرائه
        
        قد عرفت هذه الفكرة انتشارا كبيرا في ميدان نقل الأشخاص، وبوجه عام في العقود التي يحتمل حصول أضرار بدنية للدائن عند تنفيذها من قبل المدين
        
        و بما أن الإلتزام بضمان السلامة كثيرا ما يعد في هذه الحالات من قبيل الإلتزام بنتيجة ، فإن الدائن المتضرر ينال بموجبه حقه في التعويض دون تحميله عناء إثبات الخطأ في جانب المدين.
        
        على أن تأثير فكرة وجود التزام بضمان السلامة على المسؤولية التقصيرية بقي هامشيا بالمقارنة مع ما نتج عن نظرية تحمل التبعة من قلب للأوضاع وتغيير شامل وهام في مادة المسؤولية المدنية غير التعاقدية
        
        تجب الاشارة إلى أن منطلق هذه النظرية كان نقدا لمفهوم الخطأ
        
        يری دعاة نظرية تحمل التبعة أن الخطأ هو مفهوم أخلاقي أكثر منه قانوني، ملاحظين أنه يصعب اعتماده كأساس للمسؤولية المدنية اعتبارا لعدم دقته ، و لتعذر إخضاعه لتعربف ثابت، وذلك في وقت عدل فيه - القانون الجزائي نفسه على اعتماده كأساس وحيد للعقوبة
        
        هدف المسؤولية المدنية ليس مكافأة الخطأ بحسب خطورته، إنما هو النظر في تحمل عبء الضرر وفي التعويض عنه، ولحل هذا المشكل لا مجال لإعتماد الخطأ
        
        ترى نظرية تحمل التبعة أن المسؤول مدنيا هو الشخص الذي تسبب في إحداث الضرر، الأمر الذي يستخلص منه أن أساس المسؤولية لا يکمن في الخطأ، إنما في العلاقة السببية بين الضرر ومحدثه
        
        هي علاقة مادية محضة يترتب عليها أن المسؤول المدني المدين بالتعويض عن الضرر هو محدثه
        
        تبرر هذه النظرية بالإستناد إلى فكرة المصلحة أو النفع إضافة إلى الفائدة الإجتماعية التي تحصل منها
        
        :star: النقد
        
        1
        
        في نظرية التبعة خلط بين المسؤولية والتأمين
        
        ما يؤسف له أن هذا الحرص المفرط على ضمان مصالح ضحايا الحوادث قد يؤول إلى شل جهود الفئات الناشطة في المجتمع التي لا نندم على العمل وعلى الخلق والإبداع إلا في جو تتوتر في حد أدنى من الثقة
        
        وهو ما لا تضمنه نظرية تحمل التبعية لا تؤاخذ مدنيا كل فرد أحدث ضررا بصرف النظر عن سلوكه وحتى في الحالات التي يثبت فيها أن سلوكه كان حسنا أو مثاليا
        
        مثل هذا الوضع من شأنه أن يؤثر بصورة سلبية على الحركية الإقتصادية
        
        2
        
        ن التخلي عن الخطأ و اعتماد السببية المادية وحدها لتحديد المسؤولية المدنية من شأنه أن يعقد نظام المسؤولية
        
        علما أن مسألة السببية هي من أصعب المسائل في القانون، وأن تحديدها لا يمكن عادة إلا من خلال التعرف على مرتكب الخطأ
        
        3
        
        إن هذه النظرية تنكر الأساس الأخلاقي للمسؤولية المدنية و في ذلك تراجع ، علما أن تأسيس المسؤولية على الخطر بداية من القرون الوسطى بعد تقدما حضاريا
        
        الرد على هذا النقد
        
        لقد شكلت فكرة تحمل التبعة الأساس النظري لقوانين فواجع الشغل التي صدرت في فرنسا وفي بعض البلدان الأخرى في نهاية القرن التاسع عشر
        
        لكنها لم تسفر، فيما عدا ذلك، على إصلاحات تشريعية هامة، ولم تتمكن من إزاحة الخطأ كركن أساسي للمسؤولية التقصيرية
        
        إلا أنه لا يمكن أن ننكر أنها أثرت تأثيرا حاسما على تطور فقه القضاء في فرنسا وكذلك في تونس، حيث أصبح التعويض في نظر المحاكم في بلادنا، واعتبارا للفائدة الإجتماعية التي تحصل منه التي أبرزها دعاة نظرية تحمل التبعة، الهدف الأسمى للمسؤولية التقصيرية
        
        وكثيرا ما يسعى القضاء إلى تحقيق هذا الهدف على حساب مفهوم الخطأ الذي لا يزال مع ذلك المبنى القانوني للمسؤولية التقصيرية
- - - - الضرر الفعلي --> المساس من حرمة الشخص أو إصابة ماله
      - الضرر القانوني --> الآثار الناجمة عنها، متمثلة في الخسائر اللاحقة بالذمة
    - - الضرر يجب أن يكون ثابتا محققا ( :first_place_medal: )، و شخصيا ( :second_place_medal: )، و ماسا بمصلحة مشروعة ( :third_place_medal:)
      - :first_place_medal: الضرر الثابت
        أو المحقق
        
        مفهوم الضرر المحقق (1)، يختلف عن ضده الضرر المحتمل (2)
        
        1- مفهوم الضرر المحقق
        
        الضرر المحقق هو الذي حصل نهائيا و لحق بالمتضرر في حقوقه أو في ماله كان يصاب إنسان في حادث مرور فيسبب له ذلك عاهة جسدية وقتية أو مستمرة تقعده عن الكسب
        
        الضرر المحقق قد يكون محققا في المستقبل، وهو ذلك الذي يتحقق سببه ولم تتحقق آثاره في الحال ، أي أن هناك فرقا زمانيا بين السبب وأثار هذا السبب ولكن تلك الآثار ستظهر حتما في المستقبل، رغما عن تخلفها عن السبب في الزمن.
        
        لا ينفي هذا الاختلال الزمني اعتباره ضررا مستقبليا محققا وثابتا، وليس ضررا محتملا.
        
        فمثلا، إذا توفي الأب المعيل فإن وفاته ستحرم أبناءه من النفقة عند ظهور الحاجة لذلك و الأطفال سيشعرون مع بلوغهم مرحلة الإدراك ألما دفينا في نفسيتهم، تشفعه حسرة وإحساس بفراغ عاطفي. لكن فقه القضاء التونسي تشدد في بعض مواقفه الشاذة، ولم يعتبر هذا الضرر محققا، ورآه محتملا وغير ثابت.
        
        انتهت محكمة التعقيب إلى اعتبار حرمان الزوج من مساهمة زوجته بدخلها بسبب وفاتها ضررا محققا ، إذ لم يبق دورها على ضوء النصوص ثانويا تحكمه قواعد التفضل والمروءة
        
        2- الضرر المحتمل
        
        :star: مفهوم
        الضرر المحتمل
        
        هو ضرر غير محقق الوقوع ويحوم حوله الشك والريب
        
        فمثلا يصاب متضرر في حادث مرور برجة في الدماغ، ولا تظهر عليه أية مضاعفات عند الاصطدام. وعادة ما تتأخر هذه المضاعفات في الظهور
        
        عند الحادث، يحتمل أن تتعكر حالة المتضرر أو أن تستقر. وقد يستغرق ذلك زمنا قصيرا أو طويلا هذا الضرر قبل حدوثه يبقى محتملا عند الحادث وغير محقق و غير ثابت. فلا يمكن أن نطالب بالتعويض عنه، وإذا ما ظهرت هذه الأعراض بعد مدة زمنية، فإن هذا الضرر المحتمل زمن الحادث ينقلب إلى ضرر ثابت و محقق
        
        من التطبيقات القضائية أن ضرر الزوجة المتوفى عنها زوجها قبل الزفاف هو ضرر ثابت في بعده الأدبي فقط ، أما الضرر المادي فهو محتمل ولا يعوض عنه، لأن الإنفاق بين الزوجين غير ثابت، فقد لا يتحقق في المستقبل، وبالتالي فلا يحق للأرملة أن تطالب بالتعويض لأنه محتمل
        
        الضرر المحتمل على خلاف الضرر المحقق مشكوك في وقوعه ولا يتم التعويض عنه. ويبدو تحديده دقيقا من خلال ضياع الفرصة.
        
        :star: ضياع الفرصة
        
        يتعين التفرقة بين الضرر المحتمل
        وبين فوات الفرصة
        
        فوات الفرصة يترتب عليها أكثر من ضرر محتمل ذلك أن فوات الفرصة يمثل منذ الآن في الذمة المالية قيمة يمكن أن تقدر وفق حساب الاحتمالات
        
        يضرب مثل طبيب باشر مريضا، وشخص لديه ، مستندا على جملة من الآلام اشتكى منها وجملة من الكشوفات، التهابا عابرا لا يخشى منه. واتضح بعد ذلك أنها أعراض بداية مرض خبيث تطور وأصبح تقيلا، وكان بالإمكان عند الفحص الأول تجنب انتقاله و صيرورته داء قاتلا
        
        فقه القضاء
        
        لم يتم في القضاء التونسي إلى حد الآن التعويض عن ضياع الفرصة بوضوح وتواتر، إلا بعض المواقف النادرة عددا
        
        حكم صادر عن محكمة الكاف، قضى بأن التسبب في ضياع الفرصة يتكون منها ضرر لمن حرم منها
        
        لكن محكمة التعقيب تصدت للتعويض عنه، مصنفة ضياع الفرصة في الضرر الاحتمالي الذي يحكمه التخمين ولا يرقى إلى اليقين و لم تكتف المحكمة بهذه الحجة التقليدية، لتستمد من العلاقة السببية سندا إضافيا متميزا. فقد رأت فيه تضررا غير مباشر
        
        قد اعتمدت محكمة التعقيب في قرارها السببية معيارا للتفرقة بين ما يكون قابلا للتعويض، أو غير قابل له. وليس كل ضياع لا تؤدي للمساءلة. فما يبقى مجرد أمل لا يجد سبيلا إليها، أما ما يلتحم مع الفعل الضار ليعد من قبيل الضرر المباشر، فيؤدي إلى التعويض
        
        في القضاء المقارن -> المبدأ أن ضياع الفرصة يقبل التعويض بشرط أن تتوفر عناصره
      - :second_place_medal: ضرر شخصي و مباشر
        
        يجب أن يكون الضرر مباشرا وهذا يؤدي إلى التعرض الضرر بالتبعية (1)، والضرر الجماعي (2)
        
        1- الضرر بالتبعية
        
        مثل وضعية الأطفال الذين يحرمون من النفقة نتيجة عدم قدرة الأب عن العمل لكسب قوته وقوت عياله بسبب الحادث المروري الذي تعرض له --> عدم قدرة الاب على التكسب ينعكس على وضعيتهم فيحرمون من نفقته، فيكونون متضررين بالتبعية
        
        القضاء يخضع هذا الوصف لسلطته التقديرية. فكلما قبل بالتعويض اعتبر الضرر مباشرا أو ضررا بالتبعية ، وإذا ما أراد رفض ذلك تجنب هذين الوصفين، ولم يعتبر وجودهما، خاصة عندما تكون هناك مدعاة إلى تحديد مستحقي التعويض
        
        فإذا تعاقد فنان مع مسرح وأصيب في حادث منعه عن العرض، فيكون الفنان متضررا مباشرا وإدارة المسرح متضررة بالتبعية. واللاعب المحترف الذي كسرت رجله ضرره مباشر ، ويكون ناديه متضررا بالتبعية، ولا يطلق القضاء سلسلة المتضررين بالتبعية في حدود غير معقولة
        
        وضع القضاء التونسي كذلك معیارا ليحدد قائمة المتضررين بالتبعية، وقد اعتمد معيار السبب المباشر فإذا أصيب ابن في حادث مرور كان ضرره قابلا للتعويض، أما ضرر والده المعنوي فلا يعد كذلك لان سبب الضرر لا يرتبط بالحادث بل يرتبط بحالة الابن
        
        ثم قد تبنت محكمة التعقيب موقفا مخالفا واعتبرت أن تألم الوالدين من الحادث الواقع لابنتهما يولد حق التعويض عن ضررهما الأدبي، وليس في هذا خرق للفصل 83 من م.إ.ع، إذ أنهما يشعران مباشرة بالألم الحاصل لمولودهما وهي المضرة الموجبة للتعويض
        
        :arrow_left: يبقى القضاء غير مستقر في المسألة، فيؤكد مثلا أن الزوج متضرر مباشرة بسبب السقوط الهام الذي لحق زوجته و عطل لديها وظائف الإنجاب و التناسل 1415. في حين أنه رفض في بعض المواقف الأخرى التعويض أساسا عن هذا الضرر
        
        يبدو أن التفرقة بين الضرر بالتبعية والضرر المباشر يقوم علی معیار خاضع لإرادة محكمة التعقيب، فإن قبلت بالتعويض اعتبرت الضرر مباشرا أو بالتبعية، والعكس بالعكس.
        
        2- الضرر الجماعي
        
        ظهر هذا الضرر بفضل تكتل الأنشطة الجماعية وظهورها في إطار المنظمات وغيرها، وهي سمة أصبحت تتبع المجتمعات المتحضرة الحديثة. وقامت هذه التكتلات بطلب للتعويض عن الضرر إذا ما تم المساس بالأهداف التي تدافع عنها
        
        نجد تطبيقا لذلك بالنسبة للنقابات وفق مجلة الشغل التي أقرت للنقابات في الفصل 244 م.ش الحق في التداعي لدى المحاكم طلبا للتعويض عن ضرر مباشر أو غير مباشر يلحق بالمصلحة المهنية التي تمثلها
        
        يمتاز القانون الأمريكي بمرونته في قبول نوعية هذه الدعاوى في حين أن القانون الفرنسي يفرق بين الضرر الذي يقوم على دعاوى جماعية، والضرر الذي يثيره تكتل بين أشخاص تضرروا معا من نشاط محدد
        
        مدى قبول هذه الدعاوى
        في القانون التونسي
        
        الإطار القانوني لدينا منقوص
        
        فجمعية حماية المستهلك لا تقوی على التداعى أمام المحاكم على عكس نظيرتها الفرنسية
        
        من القواعد الإجرائية التي يجب احترامها قاعدة الا دعوی بالنيابة تفيد في دلالتها التقليدية انه لا يمكن إنابة وكيل في الدعوى بشكل مطلق دون أن يحدد اسم الموكل في الإجرءات قصد استصدار الحكم
        
        3- الضرر والمصلحة
        المشروعة
        
        المصلحة المشروعة شرط من شروط المطالبة بالتعويض عند الضرر. والمصلحة هي أيضا شرط من شروط الدعوى على معنى الفصل 19 م.م.م.ت / لكن المصطلحين يخفيان مدلولین مختلفين، فالأول يقوم على شروط إجرائية، أما الثاني فيقوم على شروط أصلية
        
        عند الاعتداء على الحرمة الجسدية يكون الضرر الذي يقوم على تعطل الاتفاق والنيل من سلامة البدن مرتبطا بمصلحة مشروعة
        
        المصلحة تكون غير مشروعة
        
        إذا كانت متعارضة مع النظام العام والأخلاق الحميدة، ولا حق لأحكام المسؤولية أن تقدم تعويضا متكافئا عما تمنعه بحكم القانون
        
        فالذي يتأذى من إتلاف بضاعة مقلدة لا يحصل على تعويض عنها، ويختلف الأمر عما إذا كان المتضرر في وضعية غير مشروعة
        
        هذا لا يعني حينها أن المتضرر غير محق في التعويض فمثلا إذا امتطى إنسان حافلة أو قطارا دون أن يؤدي معلوم النقل، فأصيب بأضرار، فإن له رغم وضع غير شرعي، مصلحة مشروعة في الحصول على التعويض
        
        المصلحة المشروعة لا تتطابق مع الحق ، وتتسع لتشمل كل مصلحة مالية حتى التي لا تخرج عن الإطار الأخلاقي والالتزامات الطبيعية التي ألفها عامة الناس و سلموا بها
        
        لكن المصلحة المشروعة عادت كمعيار للضرر، فحرم القضاء العامل دون تسوية أوراقه القانونية من التعويض
        
        4- إدراك الضرر
        
        :question: يطرح الضرر إشكالا ذا بال، فإذا كان المتضرر عدیم الوعي و الاحساس بضرره، فهل من حق له في التعويض ؟ --> تفرعت عن السؤال نظريتان (أ)، كان للقضاء أن يرجح بينهما(ب).
        
        أ- النقاش النظري
        
        :check: النظرية الذاتية
        
        الضرر لاحق بالشخص المصاب و مرتبط به أيما ارتباط. فلا وجاهة إذن في التعويض عن ضرر لمن لا يعي وعيا ماديا ببدنه، ولا يحس بوطئته عليه، لتعتبر الوعي جزءا لا يتجزأ من الضرر، يحكم مصيره و جودا وعدما
        
        --> فلايحصل من لا يدرك حقيقة ضرره سوى على ما يوفر حاجياته في الاستعانة بالغير وتلبيتها على ضوء القصور المطلق الذي لحق به
        
        نقد
        
        يعاب عليها التمييز بين المتضررين ورفع المساواة بينهم ، والنزول بالمتضرر الذي فجع في وعيه إلى منزلة الأشياء والجمادات
        
        :check: النظرية الموضوعية
        
        حاولت قطع الصلة بين إدراك الضرر والإحساس به والتعويض عنه
        
        فالضرر هو ما يعاين من الغير، دون التوقف على مدى تصوره من المصاب نفسه
        
        تحتكم إلى المصلحة المشروعة والنيل منها لقيامه، دون تضييق راجع إلى وضع المصاب، إذ تكتفي بالمقارنة بين الحالة التي كان عليها، وما آل إليه، أو بالخطورة المطلقة والجسيمة لما ألم به، لينقلب تردي الوعي أو فقدانه إثباتا لضرر شخصي، يقدر بشكل مجرد
        
        :check: النظرية التوفيقية
        
        تميز بين الأضرار المالية و الإقتصادية من جهة، والمعنوية من جهة أخرى
        
        القضاء يغلب في مجمله النظرية الموضوعية.
        
        ب- التطبيق القضائي
        
        فقه القضاء ينتصر في جله إلى النظرية الموضوعية
        
        هذا ما يستخلص أولا من قراءة من منظار جديد للتعويض عن الضرر الأدبي للجنين و الطفل فاقد التمييز كما ارتآه القضاء التونسي
        
        ، ويتواصل كذلك هذا التيار من خلال فقه القضاء الإداري حيث فعتبرت المحكمة الادارية في قرار استئنافي أن :"إن الحروق التي أصابت يد الوليدة لا يمكن أن تنتج إلا عن خطأ مرفقي وانخرام في سير المصالح الاستشفائية موجب لثبوت مسؤوليتها وتفتح باب التعويض المتضرر منها" --> إن فقه قضاء المحكمة الإدارية استقر على استحقاق القاصر لغرم الضرر المعنوي، إن المتضررة ولئن كانت رضيعة زمن الحادث فإنها ستحس لا محالة عند إدراكها سن التمييز بالنقص الحاصل بيدها من جراء فقدان اصبعيها.
    - - :first_place_medal: الضرر المادي
        
        ضبطه الفصل 107 م.ا.ع الذي ينص" الخسارة الناشئة عن جنحة أو ما ينزل منزلتها تشمل ما تلف حقيقة لطالبها وما صرفه أو لابد أن يصرفه التدارك عواقب الفعل المضر به والأرباح المعتادة التي حرم منها بسبب ذلك الفعل وتقدير الخسارة من المجلس القضائي يختلف باختلاف سبب الضرر من کونه تغريرا أو خطأ"
        
        :arrow_left: الضرر المادي هو الربح الفائت و الخسارة اللاحقة
        
        مثلا يصاب إنسان في حادث مرور فيعجز عن الكسب لمدة محدودة. الخسارة تشمل ما فاته من مداخيل كان يحصل عليها وتشمل ما دفعه مقابل الكشف والعلاج للإصابة التي لحقته
        
        يسهل عموما إثبات الضرر المادي ويسهل احتسابه بالجمع بين الخسارة اللاحقة و الربح الفائت. ويضاف إليه الضرر البدني الذي يشمل الإعاقات التي تصيب الجسد.
      - :second_place_medal: الضرر المعنوي
        
        لا يبدو التعويض عن الضرر الأدبي موضع إجماع (1). ومع ذلك فأنواعه عديدة (2)
        
        1- قابلية الضرر
        الأدبي للتعويض
        
        الضرر الأدبي ضرر غير ملموس. فالتشويه الخلقي ينعكس على شخصية الشخص ومظهره. والثلب والنيل من السمعة والشرف يؤديان إلى خدش العاطفة الشخصية.
        
        قد عرفت محكمة التعقيب الضرر المعنوي سواء عند وجود عجز بدن به أو عند فقدان عزیز من أنه "الشعور بالحسرة والألم والشعور بضيق نفسي تدل عليه جملة من العناصر ويكون خاضعا في تقديره إلى اجتهاد القضاء "
        --> تنتهج محكمة التعقيب أسلوبا بلاغيا لتصوير حرقة الفراق و هول الصدمة لتبرر التعويض
        
        هذه الطبيعة غير المادية جعلت البعض ينفي إمكانية التعويض عنه، والبعض الآخر يقر بالعكس
        
        حجج الشق الذي ينفي قابلية
        الضرر الأدبي للتعويض
        
        تعارض التعويض مع الأخلاق فالألم دفين ولا يمكن أن يتم التعويض عنه، بالإضافة إلى أنه لا يتصور لصالح المتضرر بالتبعية
        
        النطق به مع الغرم المادي يعكر وضعية المسؤول، ويعكس تأثير المسؤولية الجزائية على المسؤولية المدنية
        
        يؤدي خضوعه لتقدير القضاء إلى التحكم في ضبطه .
        
        حجج أنصار التعويض
        
        لا بد مبدئيا من التعويض عن الضرر الأدبي، ولا وجود لتأثير للمسؤولية الجزائية على التعويض
        
        الأخلاق لا تمنع من هذا التعويض، بل على العكس تكون وازعا لمساواة المتضرر وتخفيف شعوره بالأسى
        
        لا يكون خضوعه لتقدير القضاء سبيلا إلى التحكم لأن الاقتراب من حقيقة قيمته أفضل من رد التعويض أصلا
        
        موقف المشرع
        و فقه القضاء
        
        هذا الجدل حسمه القانون التونسي في نصوصه، وقد ذكره الفصلان 82 و 83 م اع ذلك صراحة --> القواعد العامة للمسؤولية مكنت من التعويض عن الضرر الأدبي. وهذا موقف مستقر لدى القضاء
        
        * لكن إذا تعلق الأمر بعقود النقل فإن الفصل 655 م ت يصير الناقل مدينا بالأضرار البدنية أو المادية التي تطرأ على المسافر أثناء عقد نقل الأشخاص، دون أن ياتي على الضرر الأدبي لكن لا يعد صمت المشرع عقبة تنفي التعويض عنه لأن القضاء حكم به لصالح المتضررين الذين استندوا على أحكام المسؤولية الشيئية
        
        * في حوادث السير
        
        وتراجعت أهمية هذا الضرر في قانون التعويض عن حوادث السير ، فتقلصت قائمة المستحقين، بعد أن كانت القرابة الدموية أو المصاهرة قرينة على الشعور بالأسى واللوعة والضيق.
        
        أصبح تقديره تقديرا مجردا، يتساوى فيه المتضررون
        
        2- أنواع الضرر الأدبي
        
        هذه الأنواع كثيرة لا يمكن حصرها وتختلف من نظام لآخر
        
        هناك من الفقهاء في القانون الفرنسي من نادى بتحديد الأضرار في القضاء ، والتي بلغت سبعة عشرة ضررا أدبيا
        
        تسند التعويضات عنها حتى للمتضرر الذي يكون في حالة غيبوبة. وفي الفترة التي يقضيها في الإنعاش يتم له التعويض
        
        :one: ضرر الألم
        
        كل من يصاب في بدنه يشعر بألم، ويكون هذا الألم سببا في التعويض
        
        لا نجد في القانون استنادا واضحا إلى هذا النوع من الضرر، فيدخل في إطار الضرر الأدبي
        
        :two: ضرر الموت
        
        يقوم هذا الضرر بسبب شعور الإنسان باقتراب ساعته فالحيز بين الإصابة والوفاة قد يستغرق بعض الوقت، يكون المتضرر خلاله واعيا بما يجري حوله وواعيا بإشرافه على مغادرة الحياة
        
        القضاء التونسي بدأ رافضا للتعويض عنه
        
        لكن قضاء الأصل أصبح منتصرا للتعويض عن ضرر الموت، بشرط وجود الفارق الزمني بين الإصابة والهلاك.
        
        محكمة التعقيب عرفته كضرر" حاصل للهالك خلال حادثة الوفاة، وهو يتمثل في التعويض عما كابده من جراء الإصابات القاتلة قبل مفارقته الحياة ومن جراء انتزاع حق الحياة منه في الحادثة التي تسببت في الوفاة، ... ويبقى ضررا شخصيا يتعلق بصاحبه، ولا يمكن أن ينتقل لورثته باعتباره حقا غير قابل للإحالة طبق ما أقره الفصل 201 م اع "
        
        رفضها القاطع لانتقال هذا الحق
        لا يسلم من الاحتراز
        
        الأساس القانوني الذي اعتمدته يتعلق بالإحالة التعاقدية في حين أنالإحالة الى الورثة تتم قانونا آليا وفق أحكام الميراث باعتباره حق قد نشأ و عمر ذمة الهالك قبل وفاته، و انتقل بداهة إلى خلفه
        
        المنطق يفترض أن المحكمة تقضي لهم به على حسب ما تنسبه هي ويستحقه الورثة عن الوفاة، و يثبت لهم عن طريق الإرث و يوزع عليهم بحسب حصصهم في التركة
        
        :three: الضرر الجمالي
        
        ينتج عن ضرر تشوه الجسم، ويكون ظاهرا للعيان. وقد يؤدي إلى نوع من الحرج خاصة إذا كان واضحا في الوجه أو في أجزاء أخرى
        
        يختلف وقعه بحسب السن، والجنس، والطموحات المهنية
        
        بالنسبة لتصنيفه كضرر مستقل بذاته، أو كرافد من روافد الضرر المعنوي قد قسم القضاء إلى قسمين يرى القسم الأول استقلال الضرر الجمالي عن نظيره الأدبي بينما القسم الثاني يقر باندماج الضرر الجمالي في الضرر الأدبي اندماجا يفقده كل خصوصية، ليبقي شكلا من أشكاله
        
        عدم تعرض المشرع لذكر نوع من الأضرار لا يعني أنه يمنع التعويض عنه. فالضرر يرتبط بالنيل من مصلحة مشروعة
        
        :four: ضرر التمتع بالحياة
        
        هو ضرر يقوم على الحرمان من نكهة الحياة ويختلف من مجتمع إلى أخر ومن ثقافة إلى أخرى، ليقدر بنمط موضوعي 1978. ويتأثر كذلك بمواهب كل شخص و بميولاته، ليضبط بمعيار ذاتي
        
        هذا الضرر يرتبط كذلك بالوظائف الضرورية وبالحواس الأساسية مثل وظيفة الكلام، ووظيفة الإنجاب، أو حاسة البصر التي تجعل حياته نوعا من السجن
        
        :five: ضرر الإكتئاب
        
        اعتبر القضاء الفرنسي وجود ضرر خاص عند وجود ضغط نفسي، ناجم عن توجس أعراض مرض وشيك مثل السيدا، بعد أن أصبح المتضرر حاملا لجرثومة فقدان المناعة، قبل ظهور العلامات المرضية. وقد تم الاقرار به، خاصة لمن أصيب بهذا الداء بسبب نقل دم ملوث أغفلت السلط الصحية مراقبته
        
        نسج القضاء الفرنسي على هذا المنوال عند العدوى بفيروس التهاب الكبد، قبل تطوره، والالتزام في تلك الحقبة بمراقبة صحية صارمة
        
        قد تبلور هذا الضرر الخاص وارتبط بالشعور بالإكتئاب
        
        :six: ضرر خدش العواطف والمعتقدات
        
        هذا الضرر يقوم بسبب الاعتداء على العقيدة والتطاول عليها، و يسبب جرح الإنسان في كرامته بسبب الميز العنصري، وما ينجر عنه من تحقير لبعض الأجناس و استهجان لحضارات و أصول إنسانية و يتأتي كذلك من استنكار بعض الأفكار والمرجعيات
        
        هي جرائم تؤدي إلى ظهور هذا الضرر عندما تقترف بواسطة الصحافة المكتوبة أو المسموعة أو المرئية