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Inconstitucionalidad del Art. 106 (Reglas para confiar el ejercicio de la…
Inconstitucionalidad del Art. 106 (Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad)
Antecedentes
-Clínica jurídica de la Universidad San Francisco: Fartih Simon y otros.
Interponen una demanda de inconstitucionalidad artículo 106 numeral 2 y 4 del Código de la Niñez y Adolescencia
2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
1 abril del 2015
Vulneración del principio de igualdad
La Constitución consagra el principio de la igualdad como rector del ejercicio de los derechos
Art.11. 2
"2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género (...)"
Art. 66.4
Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: 4. Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no discriminación.
Art. 2 y 7 Declaración Universal de los Derechos Humanos
Art. 2 Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo (...).
Art. 7 Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley.(...).
Convención Americana de los Derechos Humanos
Art.1.1 y 24
Art. 1.1 Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo (...).
24.Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
Diferencia entre distinción legítima y no discriminación
Criterio de racionalidad
Carece de justificación legitima y razonable
Esta norma es injustificada ya que hace una distinción entre padre y madre
basándose en el sexo para la atribución de la patria potestad y la tendencia
Test de razonabilidad
1.Adecuada para el logro de un fin constitucional valido
2.Necesariedad que no existe un medio oneroso no sacrificio de los derechos
3 Proporcionada
Violación del derecho de igualdad, de corresponsabilidad parental , de no discriminación y de interés superior del niño
2.No es necesaria: se necesita una distinción caso por caso
No es proporcional : estereotipo discriminatorio de las mujeres
Violación al principio constitucional de corresponsabilidad parental
Se impide que los padres y madres gocen de los mismos derechos y obligaciones frente a sus hijos
Principio de corresposabilidad parental reconocido en la consitución y en los instrumentos internacionales
Art. 69 Constitución: “(...) vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos”.
Declaracion de los derechos humanos dispone que hombres y mujeres disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso de disolucion del mismo
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia
Art. 18
Exigibilidad de los derechos.- Los derechos y garantías que las leyes reconocen en favor del niño, niña y adolescente, son potestades cuya observancia y protección son exigibles a las personas y organismos responsables de asegurar su eficacia, en la forma que este Código y más leyes establecen para el efecto.
Doctrina
Reparto equitativo de derechos y deberes entre los padres. Principio de corresponsabilidad en los casos de padres separados
La doctrina y jurisprudencia internacional (CNA) también preveen y determinan la corresponsabilidad parental
Por lo tanto es una disposición desactualizada que no obede a la realidad actual
Países latinoamericanos y europeos
Otros mecanismos de custodia que van acorde al contexto contemporaneo
Caso España: régimen de estancias, relación y comunicación
Perú, Uruguay y Colombia: tenencia compartida
No son derechos o facultades que correspondan a un padre presciendiendo cuyo ejercicio puede ser impedido por el otro
Avance legislativo que elimina toda preasigancion e la tenencia ya que estas reglas no permiten que el juez tome una decision particular en cada caso.
Derecho del niño de la conservacion de la relacion con ambos progenitores
Tenencia compartida y evitar que uno de los padres sea simplemente un visitador
3.Discriminación al perpetuarse estereotipos en los roles de las mujeres
Discriminación con las mujeres ya que se perpetua la idea tradicional del papel de la mujer con el cuidado de nlos niños
Preferencia de forma arbitraria a la mujer basada en una idea estereotipada de su idoneidad. Estereotipos y tareas especificas reducidas al ambito domestico
CETFDM
El papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminacion sino de responsabilidad compratida entre hombres y mujeres
Garantizar una educacion familiar sobre la maternidad como funcion social y el reconocimiento de resposabilidad comun entre hombres y mujeres
Medidas para asegurar condiciones de igualdad en derechos y resposabilidades de los progenitores
Discriminación dentro del campo laboral por el rol de la mujer por una lógica paternalista
Medidas que parecen otorgar un privilegio a la mujer cuando en realidad la discriminan
Ya que de lo contrario estas medidas institucionalizan desequilibrios en los derechos y deberes de los cónyuges con un efecto continuo y directo en la víctima
La USFQ argumenta que el articulo 106 data de 1860 y que este articulo no ha tenido ningun progreso en comparacion con otras legislaciones
Contrario al Interés Superior del Niño
¿Porqué? No asegura la efectiva realizacion de los derechos del niño pues menoscaba los siguientes derechos:
El derecho a la opinión del niño
El estado de dependencia donde los niños carecen de voz, ya que los adutltos prefieren sus intereses sobre el de los niños
Depende del estado de madurez y edad
¿Se toma en cuenta la opinión del niño?
ante la inexistencia de acuerdo se confiere directamente a la madre
Su opinion no es considerada por la regla prestablecida
Derecho a la identidad
¿Identidad?
Derecho de identidad y relaciones de familia
Familia medio natural de crecimiento y bienestar
padres conducto principal atraves del cual los niños realizan sus derechos
Derecho a la preservacion del entorno familiar
¿Preservacion del entorno familiar ?
Art 44 entorno familiar escolar social y comunitario de afectividad y seguridad y Art 45 tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria
Estado debe otorgar medidas de proteccion del nucleo familiar donde debe dar paso a un avance social de los diferentes tipos de familia existentes
Se impide el fortalecimiento del nucleo familiar ya que no permite que todos los integrantes de la familia puedan cumplir con sus obligaciones respecto al menor
Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-21/14, ha señalado que se debe asegurar el derechos de los niños de tener la oportunidad de ser oídos en función de su edad y madurez y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta en aquellos procedimientos judiciales o administrativos en los cuales se pueda adoptar una decisión que implique la expulsión de uno de los progenitores. El actor argumento que el articulo 106 en sus numerales 2 y 4 del CNA es contrario al interés del niño a la familia y, por ende, vulnera el interés superior del niño. Esto se debe a que el otorgamiento de la tenencia de forma exclusiva y arbitraria a la madre cuando ambos padres son igualmente aptos, impide que el niño tenga este contacto continuo con su núcleo familiar. Es así que, no se permite que todos los integrantes puedan cumplir con sus obligaciones respecto del menor.
Interés del niño como maxima prioridad y se debe implementar un sistema de proteccion integral
Autoridades: flexibilidad en las decisiones dado que se debe dar una evaluacion en cada caso
opinión, identidad, preservacion del entrono familiar y mantenimiento de las relaciones
Concepto triple 1. Derecho sustantivo interes primordial del niño 2. Principio juridico fundamental 3. Norma de procedimiento la decision que afecte al niño debe considerar sus repercusiones
Bloque de Constitucionalidad: En el derecho ecuatoriano, el bloque de costitucionalidad es el cuerpo jurídico aplicable en materia constitucional. El Dr. Simon recuerda a la corte la importancia del bloque. Que debería ser utilizada en cada decisión de la corte.